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Entscheid

LZ170018

Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)

24. Juli 2018Deutsch21 min

Source gerichte-zh.ch

Sachverhalt

I.

1. Die Parteien stehen vor Vorinstanz seit Anfang Juni 2017 in einem Verfahren betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange in Bezug auf die am tt.mm.2016 geborene gemeinsame Tochter C._____ (Urk. 8/1 und Urk. 8/7). Am 29. August 2017 fand die erstinstanzliche Verhandlung über die vorsorglichen Massnahmen statt, anlässlich welcher die Parteivertreter sowie der Prozessbeistand von C._____ ihre Anträge stellten und begründeten und die Parteien vom Vorderrichter befragt wurden (Prot. I. S. 9 ff.). Mit Präsidialverfügung vom 30. August 2017 erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergegebene Verfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Urk. 8/39 = Urk. 2).

2. Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) mit Eingabe vom 25. September 2017 innert Frist vorab per Fax (Urk. 1A) und hernach schriftlich (Urk. 1B) Berufung und stellte die vorerwähnten Anträge. Mit Präsidialverfügung vom 26. September 2017 wurde der Berufung einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt und dem Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagter) sowie der Verfahrensbeteiligten Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung sowie zur Beantwortung des -- 6 of 15 -Massnahmebegehrens angesetzt. Sodann wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 5'500.– angesetzt (Urk. 7), welcher innert Frist bei der Obergerichtskasse einging (Urk. 9). Nachdem die Parteien sowie die Verfahrensbeteiligte zur aufschiebenden Wirkung sowie zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen Stellung genommen hatten (Urk. 10, 11, 16B und 20), entschied der stellvertretende Präsident der Kammer mit Verfügung vom 3. November 2017 über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung, wobei diese teilweise gewährt wurde (Urk. 23 S. 12, Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Im Anschluss daran erliess die erkennende Kammer am 20. November 2017 folgenden Beschluss betreffend vorsorgliche Massnahmen (Urk. 24 S. 14 f.):

1. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme wird die Tochter C._____, geboren tt.mm.2016, für die Dauer des Berufungsverfahren einstweilen unter die alleinige Obhut der Klägerin gestellt.

2. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme wird dem Beklagten das Recht eingeräumt, die Tochter C._____ wie folgt zu betreuen: - Bis tt.mm.2017: zweimal pro Woche während jeweils vier Stunden im Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts (einmal unter der Woche und einmal am Samstag oder am Sonntag), wobei die Klägerin C._____ dem Beklagten zu bringen und wieder abzuholen hat. - Ab tt.mm.2017 für die weitere Dauer des Berufungsverfahrens: zweimal pro Woche während jeweils sechs Stunden (einmal unter der Woche und einmal am Samstag oder am Sonntag), wobei bezüglich der Übergaben folgende Modalitäten gelten: Unter der Woche wird der Beklagte verpflichtet, C._____ abzuholen und wieder zurückzubringen. Am Wochenende wird die Klägerin verpflichtet, C._____ zum Beklagten zu bringen, und wird dieser verpflichtet, C._____ wieder zur Klägerin zurückzubringen.

3. Die Beiständin, E._____, wird im Sinne vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Berufungsverfahrens zusätzlich zu ihrem Auftrag gemäss Dispositiv-Ziffer 5 der Präsidialverfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren vom 30. August 2017 beauftragt, in der Zeit bis tt.mm.2017 für die angemessene Begleitung der Betreuung durch den Beklagten besorgt zu sein sowie während der gesamten Dauer des Berufungsverfahrens die einzelnen Betreuungstage sowie den Anfang und das Ende der Betreuungszeiten verbindlich festzulegen, wenn sich die Parteien darüber nicht einigen können.

4. [Fristansetzung Berufungsantwort].

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5. [Mitteilungssatz].

6. [Rechtsmittelbelehrung]. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2017 (Poststempel) erstattete die Verfahrensbeteiligte ihre Berufungsantwort (Urk. 25). Die Berufungsantwort des Beklagten datiert vom 4. Dezember 2017 (Urk. 26). Nach Absprache mit den Parteien fand am 31. Januar 2018 eine Vergleichsverhandlung statt (vgl. § 133 Abs. 2 GOG), welche zu keiner Einigung führte (Urk. 28; Prot. S. 11 f.). Im Nachgang zur erwähnten Verhandlung führten die Parteien bis im April 2018 zusätzlich aussergerichtliche Vergleichsgespräche, welche schliesslich ebenfalls scheiterten (Urk. 32-36). Am 2. Mai 2018 erstatte die Beiständin, E._____, die zuvor mit Schreiben vom 23. April 2018 (Urk. 38) einverlangte schriftliche Auskunft (Urk. 39). Mit Verfügung vom 18. Mai 2018 (Urk. 44) wurde der Bericht der Beiständin (Urk. 39) zusammen mit einer Noveneingabe des Beklagten vom 15. Mai 2018 (Urk. 40) an die Parteien sowie die Verfahrensbeteiligte zur Stellungnahme zugestellt. Beide Parteien sowie die Verfahrensbeteiligte haben sich daraufhin innert Frist zur schriftlichen Auskunft der Beiständin sowie zur Noveneingabe des Beklagten geäussert (Urk. 45, Urk. 47 und Urk. 50).

3. Mit Schreiben bzw. E-Mail vom 10. Juli 2018 erklärten die Parteien, dass sie mit einem vergleichsweisen Abschluss des Verfahrens auf Basis des obergerichtlichen Beschlusses vom 20. November 2017 (Urk. 24) einverstanden seien (Urk. 56A und Urk. 56B). Am 11. Juli 2018 reichte der Kindesvertreter seine Honorarnote ein (Urk. 57 und Urk. 58). Unter Mitwirkung des Gerichts schlossen die Parteien und die Verfahrensbeteiligte daraufhin am 18. bzw. 19. Juli 2018 eine Vereinbarung mit folgendem Inhalt (Urk. 64, Urk. 65 und Urk. 66): "Mit dem Ziel das Berufungsverfahren (LZ170018-O) zu einem Abschluss zu bringen, schliessen die Parteien folgende Vereinbarung und beantragen gemeinsam dem Obergericht, diese zu genehmigen. Diese Vereinbarung wi[e]derspiegelt nicht die Rechtsauffassung der Parteien und dient lediglich der pragmatischen Erledigung des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens; sie hat keine präjudizierende Wirkung auf andere bereits anhängige bzw. allenfalls noch folgende Gerichtsverfahren:

1. Die Tochter C._____ sei für die Dauer des Prozesses FK170010-G vor dem Bezirksgericht Meilen unter die alleinige Obhut der Mutter zu stellen. Der Be-

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rufungsantrag Ziffer 3 (Urk. 1 S. 3) sei demzufolge als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

2. Die Parteien einigen sich für die Dauer des Prozesses FK170010-G vor dem Bezirksgericht Meilen über die Aufteilung der Betreuung der Tochter C._____ wie folgt: − Der Vater betreut die Tochter zweimal pro Woche während jeweils sechs Stunden (einmal unter der Woche und einmal am Samstag oder am Sonntag), wobei bezüglich der Übergaben folgende Modalitäten gelten: Unter der Woche verpflichtet sich der Vater, C._____ bei der Mutter abzuholen und wieder zurückzubringen. Am Wochenende verpflichtet sich die Mutter, C._____ zum Vater zu bringen, und dieser verpflichtet sich, C._____ wieder zur Mutter zurückzubringen. − In der übrigen Zeit wird die Tochter von der Mutter betreut. − Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.

3. Die Parteien beantragen gemeinsam, die jeweils zuständige Beistandsperson, derzeit Frau E._____, sei für die Dauer des Prozesses FK170010-G vor dem Bezirksgericht Meilen zusätzlich zu ihrem Auftrag gemäss Dispositiv-Ziffer 5 der angefochtenen Präsidialverfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Meilen vom 30. August 2017 (Urk. 2) zu beauftragen, die einzelnen Betreuungstage sowie den Anfang und das Ende der Betreuungszeiten verbindlich festzulegen, wenn sich die Parteien darüber nicht einigen können.

4. Die Parteien vereinbaren in Bezug auf das Berufungsverfahren, die Gerichtskosten (inklusive Entschädigung des Kindsvertreters gemäss Honorarnote vom 11. Juli 2018; Urk. 58) je zur Hälfte zu übernehmen und gegenseitig auf eine Parteientschädigung zu verzichten."

4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Vorweg ist daher festzustellen, dass die nicht angefochtenen Dispositiv-Ziffern 4, 6 und 7 des vorinstanzlichen Entscheids in Rechtskraft erwachsen sind.

5. Zufolge teils längerer Ferienabwesenheiten ergeben sich vorliegend zwei Änderungen im Spruchkörper. Anstelle der Kammerpräsidentin wirkt am vorliegenden Entscheid deren Stellvertreter Oberrichter Dr. H.A. Müller als Vorsitzender mit und anstelle von Oberrichterin Dr. S. Janssen wirkt Oberrichter lic. iur. M. Spahn mit.

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Erwägungen

II.

1.

Soweit es Kinderbelange zu regeln gilt, findet die Offizial- und Untersuchungsmaxime Anwendung (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Daher unterliegt die von den Parteien getroffene Vereinbarung der gerichtlichen Prüfung und Genehmigung. Für die Genehmigung wird vorausgesetzt, dass mit der Vereinbarung das Kindeswohl gewahrt wird.

2.

Im vorliegenden Verfahren geht es um die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des erstinstanzlichen Prozesses. Seit Ende Mai 2018 liegt der Vorinstanz das von ihr angeordnete Erziehungsfähigkeitsgutachten vor (vgl. Urk. 50 S. 1 und Urk. 52/4). Nachdem allfällige Ergänzungsfragen geklärt sind und die Parteien zum Gutachten Stellung nehmen konnten, wird das vorinstanzliche Verfahren (voraussichtlich) in absehbarer Zeit spruchreif. Die von den Parteien vereinbarte Regelung hat somit nur für einen sehr begrenzten Zeitraum Gültigkeit. Die von den Parteien unterzeichnete Vereinbarung stützt sich auf den Beschluss der erkennenden Kammer vom 20. November 2017 (Urk. 24). Die Obhuts- und Besuchsrechtsregelung wurde dem erwähnten Massnahmeentscheid entnommen. Darin wurde bereits ausführlich begründet, dass und weshalb die getroffene Regelung dem Kindeswohl entspricht (Urk. 24 S. 9 ff.). Vorab kann auf diese nach wie vor zutreffenden Erwägungen verwiesen werden.

3.

Was die Obhutszuteilung an die Klägerin betrifft (Ziffer 1 der Vereinbarung), gilt es zu berücksichtigen, dass C._____ bis anhin hauptsächlich von der Klägerin betreut worden ist und Letztere ihre Hauptbezugsperson ist. Die Klägerin ist seit der Geburt täglich mit der Tochter zusammen und deren Umgang miteinander sei gemäss Erziehungsfähigkeitsgutachten sicher und wirke natürlich und eingespielt (Urk. 51 S. 55). Die Affektlage der Mutter gegenüber dem Kind sei durchwegs von Wohlwollen, Interesse und Wärme geprägt (Urk. 51 S. 56 und S. 60). Nach dem Gesagten spricht aus Sicht des Kindeswohls nichts gegen eine Obhutszuteilung an die Klägerin für die Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens.

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4. Die Regelung des Besuchsrechts (Ziffer 2 der Vereinbarung) wurde ebenfalls aus dem Massnahmeentscheid der erkennenden Kammer vom 20. November 2017 (Urk. 24) übernommen. Seit dem tt.mm.2017 betreut der Beklagte die Tochter zweimal pro Woche während jeweils sechs Stunden (vgl. Urk. 24 Dispositiv-Ziffer 2), was die Beiständin in ihrem Bericht vom 2. Mai 2018 bestätigt hat (Urk. 39 Frage 2b). C._____ ist mittlerweile rund 19 Monate alt. Die von den Parteien vereinbarte Betreuungsregelung entspricht dem Alter sowie den Bedürfnissen der Tochter. Dabei ist zu berücksichtigen, dass zwischen den Wohnorten der Parteien eine Distanz von gut 40 Kilometern liegt. An jedem Besuchstag legt die Tochter somit eine Strecke von über 80 Kilometer im Auto zurück, was – zusammen mit den jeweiligen Übergaben von einer Betreuungsperson zur anderen – zu Stresssituationen führen kann. Es ist davon auszugehen, dass sich C._____ im letzten Halbjahr an die Autofahrten sowie die regelmässigen Übergaben gewöhnt hat, so dass die bis anhin gelebte Betreuungsregelung auch in Hinblick auf das Kindeswohl weitergeführt werden kann. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vereinbarung betreffend den persönlichen Verkehr dem Kindeswohl entspricht und deshalb zu genehmigen ist.

4. Die Regelung des Besuchsrechts (Ziffer 2 der Vereinbarung) wurde ebenfalls aus dem Massnahmeentscheid der erkennenden Kammer vom 20. November 2017 (Urk. 24) übernommen. Seit dem tt.mm.2017 betreut der Beklagte die Tochter zweimal pro Woche während jeweils sechs Stunden (vgl. Urk. 24 Dispositiv-Ziffer 2), was die Beiständin in ihrem Bericht vom 2. Mai 2018 bestätigt hat (Urk. 39 Frage 2b). C._____ ist mittlerweile rund 19 Monate alt. Die von den Parteien vereinbarte Betreuungsregelung entspricht dem Alter sowie den Bedürfnissen der Tochter. Dabei ist zu berücksichtigen, dass zwischen den Wohnorten der Parteien eine Distanz von gut 40 Kilometern liegt. An jedem Besuchstag legt die Tochter somit eine Strecke von über 80 Kilometer im Auto zurück, was – zusammen mit den jeweiligen Übergaben von einer Betreuungsperson zur anderen – zu Stresssituationen führen kann. Es ist davon auszugehen, dass sich C._____ im letzten Halbjahr an die Autofahrten sowie die regelmässigen Übergaben gewöhnt hat, so dass die bis anhin gelebte Betreuungsregelung auch in Hinblick auf das Kindeswohl weitergeführt werden kann. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vereinbarung betreffend den persönlichen Verkehr dem Kindeswohl entspricht und deshalb zu genehmigen ist.

5. Da die genauen Wochentage und auch die exakten Zeiten des Besuchsrechts in der Vereinbarung nicht im Detail geregelt sind, erscheint es angemessen und sachgerecht, der Beiständin den (zusätzlichen) Auftrag zu erteilen, die einzelnen Betreuungstage sowie den Anfang und das Ende der Betreuungszeiten verbindlich festzulegen, wenn sich die Parteien darüber nicht einigen können (Ziffer 3 der Vereinbarung). Diese Regelung hat sich bis anhin bewährt und ermöglicht eine gewisse Flexibilität, enthält aber auch eine Bestimmung für den Konfliktfall.

6. Nach dem Gesagten erfordert das Kindeswohl sowohl in Bezug auf die Zuteilung der Obhut als auch auf das Besuchsrecht keine andere Regelung und die Vereinbarung der Parteien kann genehmigt bzw. können die entsprechenden autoritativen Anordnungen getroffen werden. Überdies ist der Berufungsantrag Ziffer 3 (Urk. 1 S. 3) aufgrund der Obhutszuteilung an die Klägerin zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (vgl. Ziffer 1 der Vereinbarung).

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III.

1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist unter Berücksichtigung der vergleichsweisen Erledigung des Verfahrens in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen und vereinbarungsgemäss den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Ziffer 4 der Vereinbarung). Dabei ist vorzumerken, dass die Klägerin bereits einen Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'500.– geleistet hat (Urk. 7 und 9), welcher ihr vom Beklagten im Umfang seiner Zahlungsverpflichtung zu ersetzen ist. Infolge gegenseitigen Verzichts sind für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Ziffer 4 der Vereinbarung).

2. Die Kosten für die Vertretung des Kindes sind Teil der von den Prozessparteien zu tragenden Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Der Prozessbeistand der Tochter macht für seine Bemühungen im Zusammenhang mit der Kindesvertretung im Berufungsverfahren eine Entschädigung von insgesamt Fr. 6'348.75 geltend (Urk. 58). Die Parteien haben vereinbart, dass sie die erwähnten Kosten der Kindesvertretung gemäss Honorarnote vom 11. Juli 2018 (Urk. 58) je hälftig übernehmen (Ziffer 4 der Vereinbarung).

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 4, 6 und 7 der Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 30. August 2017 in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Der Berufungsantrag Ziffer 3 der Klägerin wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

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1. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme wird die Tochter C._____, geboren tt.mm.2016, für die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens unter die alleinige Obhut der Klägerin gestellt.

2. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme wird dem Beklagten für die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens das Recht eingeräumt, die Tochter C._____ wie folgt zu betreuen: − Der Beklagte betreut die Tochter zweimal pro Woche während jeweils sechs Stunden (einmal unter der Woche und einmal am Samstag oder am Sonntag), wobei bezüglich der Übergaben folgende Modalitäten gelten: Unter der Woche verpflichtet sich der Beklagte, C._____ bei der Klägerin abzuholen und wieder zurückzubringen. Am Wochenende verpflichtet sich die Klägerin, C._____ zum Beklagten zu bringen, und dieser verpflichtet sich, C._____ wieder zur Klägerin zurückzubringen. − In der übrigen Zeit wird die Tochter von der Klägerin betreut. − Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.

3. Die zuständige Beistandsperson, derzeit E._____, wird für die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens zusätzlich zu ihrem Auftrag gemäss Dispositiv-Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung vom 30. August 2017 beauftragt, die einzelnen Betreuungstage sowie den Anfang und das Ende der Betreuungszeiten verbindlich festzulegen, wenn sich die Parteien darüber nicht einigen können.

4. Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als Kindesvertreter im Berufungsverfahren mit Fr. 5'885.80 zuzüglich Fr. 462.95 (Mehrwertsteuer), also total Fr. 6'348.75, aus der Gerichtskasse entschädigt.

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5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'348.75 Kosten für die Kindesvertretung Fr. 9'348.75 Gerichtskosten total

6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Gerichtskasse Rechnung. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den von ihr geleisteten Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 825.65 zu ersetzen.

7. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

8. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an − die Klägerin unter Beilage der Doppel bzw. einer Kopie von Urk. 45, 50, 51, 52/4-5, 56A, 57, 58, 59, 64 und 65; − den Beklagten unter Beilage der Doppel bzw. einer Kopie von Urk. 45, 47, 48, 49/1-8, 56B, 57, 58, 64 und 66; − die Verfahrensbeteiligte unter Beilage der Doppel bzw. einer Kopie von Urk. 47, 48, 49/1-8, 50, 51, 52/4-5, 56A, 56B, 59, 65 und 66; − die Vorinstanz; − die KESB des Bezirks Meilen (im Doppel für sich und die Beiständin); − die Obergerichtskasse (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 4). Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 24. Juli 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Kirchheimer versandt am: bz -- 15 of 15 --