ZMP 2023 Nr. 4: Anfechtung des Anfangsmietzinses. Nettorendite. Orts- und quartierübliche Vergleichsmiete. Vermutung der Missbräuchlichkeit.

ZMP 2023 Nr. 4

Art. 270 OR; Art. 269 OR; Art. 269a lit. a OR. Anfechtung des Anfangsmietzinses. Nettorendite. Orts- und quartierübliche Vergleichsmiete. Vermutung der Missbräuchlichkeit.

Für die tatsächlichen Elemente eines missbräuchlichen Anfangsmietzinses ist der Mieter beweisbelastet. Eine Berufung auf die Nettorendite steht ihm gegen den Willen des Vermieters bei älteren Bauten nicht zu. Zu dieser Kategorie gehören Liegenschaften, die vor mehr als 30 Jahren erworben wurden. Auch wenn eine Mietwohnung im Gebäude von Grund auf neu gebaut wurde, ist nach wie vor von einer Altbaute auszugehen, soweit die Liegenschaft als solche sich länger als 30 Jahre im Eigentum des Vermieters befindet, denn insbesondere für den Landwert existiert in einem solchen Fall kein zuverlässiger Kaufpreis, auf den sich eine Nettorenditeberechnung stützen liesse. Es widerspricht ständiger Gerichtspraxis, für die fehlenden Berechnungselemente auf Buchwerte abzustellen, die im Rahmen einer Umwandlung der Rechtsform oder bei einem Vorgang im Sinne des Fusionsgesetzes verwendet wurden. Bei der orts- und quartierüblichen Vergleichsmiete kommt dem Mieter eine natürliche Vermutung der Missbräuchlichkeit nur zustatten, wenn der Vermieter den Mietzins gegenüber dem im Vormietverhältnis zuletzt bezahlten um erheblich mehr als 10% erhöht hat. Es reicht nicht, dass der Mietzins ausserhalb des 95%-Vertrauensintervalles einer Statistik liegt, die zum Nachweis der Vergleichsmiete nicht taugt.

Aus dem Beschluss und Urteil des Mietgerichts Zürich MJ220007-L vom 15. März 2023 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber, Gasche, Bauert; Gerichtsschreiberin Nabholz):

«(…)

Erwägungen:

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1.

Sachverhalt

1.1

Mit unbefristetem Mietvertrag vom 25. Januar bzw. 3. Februar 2021 mieteten die Kläger von der Beklagten eine 3½-Zimmerwohnung im 2. Obergeschoss der Liegenschaft N.-strasse 46 in Zürich mit Mietbeginn am 1. September 2021. Die Parteien

vereinbarten einen monatlichen Nettomietzins von Fr. 2'640.– zuzüglich Fr. 310.– Nebenkosten akonto, beruhend auf einem Referenzzinssatz von 1.25% und einem Stand des Landesindexes der Konsumentenpreise per 1. Dezember 2020 von 100.9 Punkten sowie ausgeglichenen Kostensteigerungen bis 31. Dezember 2020. Die Wohnungsübergabe fand am 1. September 2021 statt.

1.2

Mit amtlichem Formular zur Mitteilung des Anfangsmietzinses vom 18. Januar 2021 teilte die Beklagte den Klägern den vereinbarten Anfangsmietzins mit. Diese quittierten den Empfang am 6. Februar 2021. Die Beklagte führte dabei weder einen früheren Mietzins noch entsprechende Nebenkosten im Formular auf, wobei sie als Begründung "Erstbezug nach Totalsanierung" angab. Die Kläger erachten diesen Mietzins im Gegensatz zur Beklagten als missbräuchlich.

2.

Prozessgeschichte

Mit Eingabe vom 21. September 2021 (Datum des Poststempels) machten die Kläger ein Schlichtungsverfahren betreffend Anfechtung des Anfangsmietzinses bei der Schlichtungsbehörde Zürich anhängig. Den anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 2. Dezember 2021 geschlossenen Vergleich widerriefen die Kläger innert vorgesehener Frist, woraufhin ihnen mit Beschluss vom 16. Dezember 2021 die Klagebewilligung erteilt wurde.

Die Kläger reichten am 1. Februar 2022 (Datum des Poststempels) die vorliegende Klage sowie die Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde Zürich unter Berücksichtigung des Fristenstillstands gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO fristgerecht ein. Mit Beschluss vom 3. Februar 2022 wurden der Beklagten die Doppel der Klage und der dazugehörigen Beilagen zugestellt, der prozessuale Antrag der Kläger [auf Herausgabe von Unterlagen für eine Ertragsberechnung] einstweilen abgewiesen sowie die Prozessleitung an den Mietgerichtspräsidenten delegiert. Der mit demselben Beschluss verlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'230.– ging fristgerecht ein. Sodann wurde der Beklagten mit Verfügung vom 10. Februar 2022 Frist zur Stellungnahme zur Klagebegründung gesetzt, welche die Beklagte mit Eingabe vom 28. März 2022 innert erstreckter Frist einreichte. Die Stellungnahme wurde den Klägern mit Verfügung vom 30. März 2022 zugestellt.

Daraufhin wurden die Parteien am 12. April 2022 zur Hauptverhandlung auf den 8. Juni 2022 vorgeladen. Auf entsprechendes Gesuch wurde der Beklagten das persönliche Erscheinen erlassen. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 8. Juni 2022 erstatteten die Parteien ihre ersten Parteivorträge und vereinbarten, dem Gericht bis am 24. Juni 2022 mitzuteilen, ob das Verfahren weitergeführt werden solle. Die Kläger ersuchten mit Eingabe vom 24. Juni 2022 um Vorladung zur Fortsetzung der Hauptverhandlung, welche auf den 10. November 2022 angesetzt wurde.

Mit Verfügung vom 25. Oktober 2022 wurden die am 19. Oktober 2022 von den Klägern erneut gestellten Editionsbegehren abgewiesen. Auf entsprechendes Gesuch hin wurde dem Kläger 1 das persönliche Erscheinen an der Fortsetzung der Hauptverhandlung erlassen. Anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung erstatteten die Parteien ihre weiteren Parteivorträge und das Gericht erklärte das Verfahren für spruchreif.

II. Prozessuales

1.

Zuständigkeit, Streitwert und Bezifferung der Klage

1.1

Für Klagen aus Miete und Pacht von Wohnräumen ist das Gericht am Ort der gelegenen Sache zuständig (Art. 33 und 35 ZPO). Das Mietobjekt befindet sich in Zürich, weshalb das hiesige Mietgericht örtlich zuständig ist.

1.2

In sachlicher Hinsicht ist das Mietgericht als Kollegialgericht zuständig für Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen, wenn der Streitwert Fr. 30'000.– übersteigt (§ 21 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 26 GOG).

1.3

Wird mit der Klage eine Geldleistung verlangt, ist diese im Betrag stets zu beziffern (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Als Ausnahme von diesem Grundsatz lässt die ZPO aber immerhin dann unbezifferte Begehren zu, sofern bzw. solange es der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar ist, ein bestimmtes Rechtsbegehren zu stellen (vgl. Art. 85 Abs. 1 ZPO). Die Bezifferung des Rechtsbegehrens ist nachzuholen, sobald die Partei (nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Auskunftserteilung durch die Gegenpartei) dazu in der Lage ist. Bei Erhebung einer unbezifferten Forderungsklage ist zudem ein Mindeststreitwert anzugeben, der als vorläufiger Streitwert gilt (Art. 85 ZPO). Unmöglich ist die Bezifferung, wenn dem Kläger die Höhe seines Anspruchs unbekannt ist und diese Unkenntnis auf Tatsachen beruht, die in der Sphäre des Beklagten liegen. Unzumutbar ist die Bezifferung, wenn sich die Höhe des Anspruchs nur mithilfe einer vorsorglichen Beweisaufnahme, eines vorsorglichen Expertiseverfahrens oder eines selbständigen Verfahrens auf Rechnungslegung oder Auskunft ermitteln liesse (ZK ZPO-BOPP/BESSENICH, 3. Aufl., Art. 85 N 12 f.).

Da sich die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses zufolge einer überhöhten Nettorendite nur anhand von Unterlagen in der Sphäre der Vermieterin ermitteln lässt, steht hier die Variante der Unmöglichkeit der Bezifferung des Rechtsbegehrens im Vordergrund. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung obliegt es demjenigen, der die Unmöglichkeit der Bezifferung des Rechtsbegehrens geltend macht, den Nachweis dafür zu erbringen. Nur soweit ein Beweisverfahren schon für schlüssige Behauptungen unabdingbar ist, fehlt es an der Möglichkeit der Bezifferung (vgl. BGE 148 III 322; BGE 140 III 409 E. 4.3.2).

Die Kläger argumentieren, für eine Renditeberechnung die Edition verschiedener Unterlagen der Beklagten zu benötigen, weswegen es ihnen unmöglich sei, einen genauen Streitwert festzulegen. Aus diesem Grund sei ein Mindeststreitwert angegeben worden). Die Kläger machen eine Herabsetzung des Anfangsmietzinses auf monatlich maximal Fr. 2'312.25 geltend.

Bei einer Mietzinsherabsetzung entspricht der Streitwert praxisgemäss der Differenz zwischen dem vereinbarten und dem beantragten herabgesetzten Mietzins, wobei bei einer ungewissen Dauer, d.h. bei einem unbefristeten Mietverhältnis, als Kapitalwert der 20-fache Betrag der einjährigen Leistung gilt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Wie bereits im Beschluss vom 3. Februar 2022 festgehalten, überzeugt die Argumentation der Kläger nicht, es handle sich nicht um eine ungewisse Mietvertragsdauer, sondern um eine gewisse Dauer von zehn Jahren, da die Kläger dann voraussichtlich eine eigene Familie gründen würden. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich die Beklagte dieser Berechnung nicht widersetzte. Somit ist von einem Streitwert von Fr. 78'660.– auszugehen (Fr. 327.75 x 12 x 20), womit die Grenze von Fr. 30'000.– überschritten ist und entsprechend das Kollegialgericht sachlich zuständig ist.

Die strengen Voraussetzungen der unbezifferten Klage gemäss der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts sind im vorliegenden Fall an sich nicht erfüllt (BGE

148 III 322). Selbst wenn die Beklagte eine Obliegenheit zur Offenlegung von Unterlagen für eine Renditeberechnung treffen würde (was wie noch zu zeigen ist nicht der Fall ist), wäre eine Herausgabe der Unterlagen nicht erzwingbar. Einzige Folge einer pflichtwidrig unterbliebenen Edition wäre nach Art. 164 ZPO die Berücksichtigung dieses Verhaltens bei der Beweiswürdigung. Damit besteht von Anfang an eine Pflicht zur Bezifferung der Klage, denn diesfalls käme es sofort zu einer gerichtlichen Ermessensentscheidung über den Anfangsmietzins ohne Berücksichtigung der unbekannten Daten. Mit anderen Worten wären die Schwierigkeiten bei der Bezifferung der Klage nicht nur vorübergehender Natur. Einzig auf diesen Fall zielt die gesetzliche Ausnahmeregelung von Art. 85 ZPO (CR CPC-BOHNET, Art. 85 N 14; zum Ganzen ZMP 2023 Nr. 3).

Wie es sich damit genau verhält, kann indessen offenbleiben, denn wenn die vorliegende Klage zulässig wäre, wäre sie abzuweisen, wie nachfolgend zu zeigen ist.

2.

Verfahrensart, Verfahrensgrundsätze und Novenschranke

Für Prozesse betreffend Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen gilt ohne Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Das Gericht stellt dabei den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Es beschränkt sich allerdings darauf, bei der Feststellung des Sachverhalts und der Beweiserhebung mitzuwirken. Grundsätzlich ist es Sache der Parteien, das Tatsächliche vorzutragen und die Beweismittel zu nennen, doch hat das Gericht durch Belehrungen und Befragungen der Parteien darauf hinzuwirken, dass der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 [= Pra 2016 Nr. 99 sowie MRA 2/16, S. 61 ff.]; BGE 139 III 13 E. 3.2 [= Pra 2013 Nr. 105]; BGE 125 III 231 E. 4a; BSK ZPO-MAZAN, 3. Aufl., Art. 247 N 4 und 16 ff.). Dabei ist für das Ausmass der richterlichen Hilfe unter anderem ausschlaggebend, wie kompliziert die Materie ist, wie weit die intellektuellen Fähigkeiten der betroffenen Partei reichen, ob diese anwaltlich vertreten oder rechtskundig ist und ob ein Machtgefälle zwischen den Parteien besteht (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 [= Pra 2016 Nr. 99 sowie MRA 2/16, S. 61 ff.]). Neue Tatsachen und Beweismittel berücksichtigt das Gericht bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO), wobei das Gericht diese Phase mit einem formellen Entscheid einleiten kann, wie es im vorliegenden Fall mit der Spruchreiferklärung anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 10. November 2022 geschah (…; vgl. BGE 143 III 272 E. 2.3.2; BGE 142 III 413 E. 2.2.5; BGE 138 III 788 E. 4.2).

Für Prozesse betreffend Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen gilt ohne Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Das Gericht stellt dabei den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Es beschränkt sich allerdings darauf, bei der Feststellung des Sachverhalts und der Beweiserhebung mitzuwirken. Grundsätzlich ist es Sache der Parteien, das Tatsächliche vorzutragen und die Beweismittel zu nennen, doch hat das Gericht durch Belehrungen und Befragungen der Parteien darauf hinzuwirken, dass der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 [= Pra 2016 Nr. 99 sowie MRA 2/16, S. 61 ff.]; BGE 139 III 13 E. 3.2 [= Pra 2013 Nr. 105]; BGE 125 III 231 E. 4a; BSK ZPO-MAZAN, 3. Aufl., Art. 247 N 4 und 16 ff.). Dabei ist für das Ausmass der richterlichen Hilfe unter anderem ausschlaggebend, wie kompliziert die Materie ist, wie weit die intellektuellen Fähigkeiten der betroffenen Partei reichen, ob diese anwaltlich vertreten oder rechtskundig ist und ob ein Machtgefälle zwischen den Parteien besteht (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 [= Pra 2016 Nr. 99 sowie MRA 2/16, S. 61 ff.]). Neue Tatsachen und Beweismittel berücksichtigt das Gericht bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO), wobei das Gericht diese Phase mit einem formellen Entscheid einleiten kann, wie es im vorliegenden Fall mit der Spruchreiferklärung anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 10. November 2022 geschah (…; vgl. BGE 143 III 272 E. 2.3.2; BGE 142 III 413 E. 2.2.5; BGE 138 III 788 E. 4.2).

III. Parteistandpunkte

1. Standpunkt der Kläger

Die Kläger behaupten im Wesentlichen zunächst sinngemäss die Nichtigkeit des Anfangsmietzinses infolge Verletzung der Formularpflicht. Sie argumentieren, dass das amtliche Formular nicht korrekt ausgefüllt worden sei. Handle es sich umgekehrt beim Mietobjekt um einen Neubau, sei eine Renditeberechnung möglich und die Beklagte habe die entsprechenden Unterlagen herauszugeben. Die Beklagte könne sich nicht gleichzeitig auf die für Altbauten konzipierte orts- und quartierübliche Vergleichsmiete berufen und die Bekanntgabe des Vormietzinses sowie eine Renditeberechnung mit dem Argument unterlaufen, es liege ein Neubau vor. Das Gericht habe infolge des nicht korrekt ausgefüllten Formulars oder aufgrund der Verweigerung der Offenlegung der Rendite den Mietzins festzulegen.

(…) [Die Liegenschaft] sei im Zeitraum vom 9. März 2020 bis Ende August 2021 einer Auskernung unterzogen worden, und im Mietobjekt seien eine Küche und ein Bad eingebaut worden. Es wäre stossend, wenn die Beklagte von einer Altbaute ausgehen könne, obwohl «95% der Liegenschaft einen Neubau» darstellten, denn mit einer solchen Argumentation könnten «die Vermieter den Schutz der Mieter umgehen». Die Beklagte hätte die bei der Sanierung angefallenen wertvermehrenden Investitionen sowie den früheren – für Geschäftsräume erzielten – Mietzins ohne Weiteres angeben und die Differenz zum Anfangsmietzins auch gehörig begründen können. Im Jahr 2013 habe eine für die Renditeberechnung massgebende Eigentumsübertragung auf die Beklagte stattgefunden.

Im Rahmen der Hauptverhandlung und deren Fortsetzung wichen die Kläger in ihrer schwer verständlichen Argumentation teils von dieser Schiene ab und machten u.a. auch geltend, dass der für die Mietzinsberechnung relevante Vorgang der Erwerb eines Stockwerkeigentumsanteils durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten von der B. AG vom 16. Dezember 2010 zu einem Preis von Fr. 8,62 Mio. bzw. die Ausgliederung der Rechtsvorgängerin der Beklagten aus der Bundesverwaltung im Jahr 1997 gewesen sei. Gestützt darauf versuchten sich die Kläger sowohl während der Hauptverhandlung als auch an deren Fortsetzung an verschiedenen Renditerechnungen und werteten dazu auch verschiedene Geschäftsberichte der Beklagten und der an den Eigentumsübertragungen beteiligten Personen und Unternehmen aus. Dabei errechneten sie im ersten Teil der Hauptverhandlung eine Bruttorendite von 7,77% und in der Fortsetzung eine Nettorendite von 6,8%, welche sie als missbräuchlich bezeichnen. Die Kläger räumten ein, dass ihnen eine vollständige Berechnung nicht möglich sei. Dies sei aber einzig darauf zurückzuführen, dass die Beklagte die entsprechenden Unterlagen nicht ediert habe.

Die Beklagte verweigere die Angabe des Vormietzinses und die Herausgabe der Daten für eine Renditeberechnung einzig deswegen, weil sie die Anfangsmiete um weit mehr als 10% erhöht habe. Dies habe eine Vermutung der Missbräuchlichkeit zur Folge, umso mehr als «die Zweifel an der Missbräuchlichkeit der Anfangsmiete […] bisher in keiner Weise dargetan» worden seien. Im Gegenteil berufe sich die Beklagte einzig auf die Orts- und Quartierüblichkeit, wofür sie auch beweispflichtig sei. Weiter nahmen die Kläger Berechnungen mit Hilfe der Mietpreisstrukturerhebung 2006 der Stadt Zürich vor. Sie errechneten eine «Mietzinserhöhung» (gemeint wohl eine Abweichung des vereinbarten Anfangsmietzinses vom statistischen Mietzins) von rund Fr. 327.75, was einer «Erhöhung» von mehr als 14.17% entspreche. Dies (…) könne nicht durch die konjunkturelle Entwicklung erklärt werden könne. Ein angemessener Mietzins habe rund Fr. 2'312.25 zu betragen.

2. Standpunkt der Beklagten

Die Beklagte wandte dagegen hauptsächlich ein, das amtliche Formular sei in jeder Hinsicht korrekt ausgefüllt worden. Sie habe (…) entsprechend der Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass es sich um eine Erstvermietung nach erfolgter Totalsanierung handle). Dies treffe vorliegend im doppelten Sinn zu, da einerseits eine Totalsanierung bzw. eine Auskernung der Liegenschaft mit Aufstockung und andererseits eine Zweckänderung von einer Geschäfts- zu einer Wohnraummiete vorgenommen worden sei. Im Zuge der Sanierung seien aus ehemaligen Büro-/Praxisräumlichkeiten zwei neue Wohnungen, darunter auch diejenige der Kläger, realisiert worden. Aus diesen Gründen habe die Beklagte auch «Erstbezug nach Totalsanierung» im amtlichen Formular zur Mitteilung des Anfangsmietzinses vermerkt. Eine Begründung einer Mietzinserhöhung sei zudem im vorliegenden Fall weder erforderlich noch möglich, da es keinen zu kommunizierenden Vormietzins gebe. Das Formular sei folglich nicht zum Zweck der Umgehung des Mieterschutzes «geschickt», sondern schlicht korrekt ausgefüllt worden.

Eine Renditeberechnung sei im vorliegenden Fall nicht angezeigt, weil es sich bei der Mietliegenschaft um eine Altbaute handle. Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin habe den Teil der Liegenschaft, in welcher sich heute die Wohnung der Kläger befinde, im Jahr 1925 erworben. Nachdem im Jahr 1968 am Grundstück Stockwerkeigentum begründet worden sei, habe die Beklagte bis ins Jahr 1982 sämtliche Stockwerkeigentumsanteile den damaligen Eigentümern der Liegenschaften an der N.strasse 42/46 abgekauft. Im Jahr 2010 sei der letzte Stockwerkeigentumsanteil des Liegenschaftskomplexes (im Trakt O.-strasse) erworben worden. Im Verlauf der letzten 30 Jahre seien zudem verschiedene gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen durchgeführt worden, wie die Überführung in die öffentlich-rechtliche Anstalt «C.», deren Umwandlung in die spezialgesetzliche Aktiengesellschaft «C. AG»" sowie die Vermögensübertragung gemäss Fusionsgesetz auf die Beklagte. Entgegen der Argumentation der Kläger könnten diese Vorgänge jedoch nicht Ausgangspunkt für eine Renditeberechnung bilden, da es sich um konzerninterne Vorgänge gehandelt habe, aus welchen keine Aussagen über die effektiven Verkehrswerte der einzelnen Liegenschaften abgeleitet werden könnten. Eine Fusion sei einem Verkauf der Liegenschaft nicht gleichgestellt. Es handle sich vielmehr um eine Universalsukzession, bei der im Sinne eines rein bilanztechnischen Vorgangs die übernehmende Person lediglich in die Position der abtretenden Person eintrete. Dies treffe auf sämtliche vorgebrachten Vorgänge im Zusammenhang mit der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen zu. Folglich habe es in den letzten 30 Jahren weder Handänderungen noch sonstige Vorgänge gegeben, welche einen Ausgangs- oder Anknüpfungspunkt für eine Nettorenditeberechnung darstellen könnten.

Selbst wenn es sich um einen Neubau handeln sollte und – wie anfänglich von den Klägern argumentiert – die Bruttorendite zu berechnen sei, wäre die Orts- und Quartierüblichkeit massgebend, da Bruttorendite und Orts- und Quartierüblichkeit im gleichen Gesetzesartikel vermerkt seien und somit hierarchisch auf gleicher Stufe lägen.

Die Kläger trügen im Übrigen die Beweislast zur Orts- und Quartierüblichkeit. Sie hätten jedoch weder Vergleichsobjekte substantiiert noch zum Beweis offeriert.

Hinsichtlich der getätigten Berechnungen der Kläger brachte die Beklagte an, dass für eine Renditerechnung keine Zahlen aus Geschäftsberichten, Finanzberichten, keine Steuerwerte oder sonstigen Schätzwerte verwendet werden könnten, da einzig die mietrechtlichen Grundsätze relevant seien). Zudem beträfen die Renditeberechnungen der Kläger jeweils sämtliche Immobilien der Beklagten. Angezeigt wäre jedoch eine Renditeberechnung einzig für das Objekt der Kläger. Weiter seien nicht nur allfällige Investitionskosten, sondern auch andere Kosten, wie bspw. Unterhaltsund Landerwerbskosten, für die Berechnung miteinzubeziehen. Die Kläger würden zudem bei all ihren Berechnungen den Landwert völlig ausser Acht lassen. Schlussendlich seien die von den Klägern angeführten Statistiken nicht anwendbar, da sie kein genügend differenziertes Zahlenmaterial bezüglich sämtlicher relevanten Kriterien aufweisen würden.

Die Kläger hätten weder den Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit angetreten, noch auf andere Weise den Anscheinsbeweis der Missbräuchlichkeit erbracht, weswegen nicht von einer tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit ausgegangen werden könne.

Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit eingegangen, wie dies für den Entscheid erforderlich ist. Dies gilt besonders für Punkte, die in der vorstehenden Zusammenfassung nicht enthalten sind.

IV. Materielles

1. Keine Nichtigkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses

1.1. Grundlagen

Gestützt auf Art. 270 Abs. 2 OR können die Kantone im Falle von Wohnungsmangel für ihr Gebiet oder einen Teil davon die Verwendung des Formulars gemäss Art. 269d OR beim Abschluss eines neuen Mietvertrages obligatorisch erklären. Der Kanton Zürich hat von dieser Möglichkeit seit dem 1. November 2013 Gebrauch gemacht (§ 229b EG ZGB/ZH). Das amtliche Formular muss der mietenden Partei bei Vertragsabschluss, spätestens aber bei der Übergabe der Mietsache ausgehändigt werden (BGE 140 III 583 E. 3.1 = Pra 2015 Nr. 102; BGE 121 III 56 E. 2c). Fehlt das Formular, zieht dies zwar nicht die Nichtigkeit des ganzen Mietvertrages, aber die Nichtigkeit des Mietzinses nach sich (BGE 140 III 583 E. 3.2.1; BGE 120 II 341 E. 5; BGer 4A_451/2019 vom 21. April 2020 E. 6; BGer 4A_495/2019 vom 28. Februar 2020 E. 3.3). Im Streitfall obliegt es gemäss Art. 8 ZGB grundsätzlich dem Vermieter, den Nachweis zu erbringen, dass dem Mieter das amtliche Formular ausgehändigt wurde (BGE 142 III 369 E. 4.1. = Pra 2019 Nr. 18). Der Anfangsmietzins ist grundsätzlich nichtig, wenn in der obligatorischen Formularanzeige Angaben zum bisherigen oder eine Begründung des neuen Mietzinses fehlen. Wird eine Wohnung zum ersten Mal vermietet, insbesondere bei einem Neubau, entfallen die Angaben zum bisherigen Mietzins zwar, jedoch muss aus dem Formular hervorgehen, dass es sich um eine Erstvermietung handelt. Ähnlich verhält es sich, wenn es sich nicht mehr um das gleiche Mietobjekt handelt, weil vor dem Mieterwechsel Umbauten erfolgten, die insbesondere eine Veränderung der Zimmerzahl oder eine erhebliche Abweichung der Wohnungsfläche zur Folge hatten. Reine Unterhaltsarbeiten, aber auch eine umfassende Renovation entbinden den Vermieter allerdings nicht von der Pflicht, den bisherigen Mietzins mitzuteilen (BGer 4A_451/2019 vom 21. April 2020, in Pra 110 (2021) Nr. 17 E. 8). Sodann setzt Art. 270 Abs. 2 OR bei einer Erstvermietung keine Begründung des Anfangsmietzinses auf dem amtlichen Formular voraus. Hierbei erweist sich die Formularanzeige auch ohne Begründung als gültig (a.a.O. E. 9). Eine zeitliche Begrenzung für die Geltendmachung der Formnichtigkeit sieht der Gesetzgeber nicht vor. Einzig das Rechtsmissbrauchsverbot kann einem Antrag auf richterliche Festsetzung des Mietzinses und/oder dem entsprechenden Rückforderungsanspruch entgegenstehen (BGE 148 III 63 E. 5 und 6.2.3; BGE 140 III 583 E. 3.2.3, a.a.O.; BGer 4A_83/2022 vom 22. August 2022, E. 5.3.2; BGer 4A_495/2019 vom 28. Februar 2020 E. 3.5).

1.2. Würdigung

Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass umfassende Sanierungsarbeiten an der Liegenschaft vorgenommen wurden. Auf dem von der Beklagten eingereichten Grundrissplan des 2. Obergeschosses der Liegenschaft, in der sich die Wohnung der Kläger befindet, ist ersichtlich, dass die Liegenschaft einer Totalsanierung unterzogen wurde. Es wurden umfassende Erneuerungen geplant und auch durchgeführt (insb. neue Wände, Fenster, Sanitäranlagen, Türen, Wintergärten und Küchen). Es scheint zwischen den Parteien weiter unbestritten, dass sich vor diesen umfassenden Umbauten Geschäftsräume in der Liegenschaft befanden. Dies geht auch aus dem Mietvertrag mit der ehemaligen Mieterin von Therapieräumen im 2. Obergeschoss der Liegenschaft hervor. Bei der Sanierung bzw. dem Umbau wurde der Grundriss umfassend verändert. Wenn das Bundesgericht bereits bei einem Umbau mit Veränderung der Zimmerzahl vorsieht, dass einzig erwähnt werden müsse, es handle sich um eine Erstvermietung, dann hat dies umso mehr für eine Liegenschaft zu gelten, die nicht bloss umfassend saniert wurde, sondern bei der ein grosser Geschäftsraum in zwei Wohnungen umgebaut wurde.

Entsprechend war die Beklagte nicht verpflichtet, den ehemaligen Mietzins auf dem Formular zur Mitteilung des Anfangsmietzinses anzugeben. Auf dem Formular musste lediglich erkennbar sein, dass es sich um eine Erstvermietung handelt. Wie dies auf dem Formular konkret kenntlich zu machen ist, liess das Bundesgericht bisher offen. Indem die Beklagte auf dem Formular vermerkte, dass es sich um einen "Erstbezug nach Totalsanierung" handle, machte sie deutlich, dass es sich bei der Wohnung um eine Erstvermietung handelte. Der auf dem amtlichen Formular mitgeteilte Anfangsmietzins erweist sich aus den ausgeführten Gründen als formgültig.

2. Anfechtung des Anfangsmietzinses

2.1. Grundlagen

2.1.1. Nach Art. 270 Abs. 1 OR kann der Mieter den Anfangsmietzins innert 30 Tagen nach Übernahme der Sache als missbräuchlich im Sinne der Art. 269 und 269a OR anfechten und dessen Herabsetzung verlangen, wenn er sich aufgrund einer persönlichen oder familiären Notlage oder wegen der Verhältnisse auf dem örtlichen Wohnungsmarkt zum Vertragsabschluss gezwungen war oder wenn der Vermieter den Anfangsmietzins gegenüber dem früheren Mietzins für dieselbe Sache erheblich erhöht hat. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die drei Voraussetzungen alternativ, d.h. es genügt, dass eine von ihnen erfüllt ist, damit die Anfechtung des Anfangsmietzinses als zulässig erachtet wird (BGE 142 III 442 E. 2.2; BGE 136 III 82 E. 2.). Es obliegt dem Mieter, den Beweis zu erbringen, dass eine der drei Voraussetzungen erfüllt ist (BGer 4C.169/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 2.1 und 4C.367/2001 vom 12. März 2002 E. 3a, je mit Hinweisen).

Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen. Ausgangspunkt ist dabei der Wortlaut. Zu berücksichtigen sind aber auch andere Elemente, in erster Linie der Zweck einer Regelung. Die verschiedenen Möglichkeiten zur Anfechtung des Anfangsmietzinses bezwecken den Schutz derjenigen Mieter, die bei den Vertragsverhandlungen strukturell benachteiligt sind, weil sie mit dem Mietverhältnis ein Grundbedürfnis befriedigen und deshalb über weniger Verhandlungsmacht als die Vermieterschaft verfügen (Mietrecht für die Praxis/OESCHGER/ZAHRADNIK, 9. Aufl., S. 394). Genau betrachtet unterscheidet das Gesetz bei den formalen (der Sache nach aber als materielle Anspruchsvoraussetzungen zu betrachtenden) Anfechtungsvoraussetzungen zwei unterschiedliche (Haupt-)Konstellationen, nämlich einerseits einen qualifizierten Missbrauchsverdacht aufgrund einer erheblichen Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem vorausgegangenen Mietverhältnis nach Art.

270 Abs. 1 lit. b OR und andererseits die in zwei Unterkonstellationen aufgeteilte Situation, dass der Mieter sich aufgrund einer persönlichen oder familiären Notlage oder der örtlichen Marktverhältnisse zum Vertragsabschluss gezwungen sah (Art.

270 Abs. 1 lit. a OR). Zweck der Voraussetzungen ist in erster Linie, dem materiellen Missbrauchsrecht der Art. 269 f. OR zum Durchbruch zu verhelfen (ZK-HIGI/BÜHL-MANN, Art. 270 N 14). Die Frage, ob ein Anfangsmietzins missbräuchlich ist, beurteilt

sich dagegen einzig nach Art. 269 f. OR (MPra-OESCHGER/ZAHRADNIK, a.a.O., S. 453).

2.1.2. Bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses gemäss der zweiten Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR genügt der Nachweis, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auf dem örtlichen Markt Wohnungsnot herrschte (BGE 142 III 442 E. 3.1), wobei bei einer ausgewiesenen Wohnungsnot ein Zusammenhang mit den Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche vermutet wird (MPra-OESCHGER/ZAHRAD-NIK, a.a.O., S. 400). Dabei ist in Kantonen, die das Verwenden des amtlich genehmigten Formulars für die Mitteilung des Anfangsmietzinses vorschreiben, grundsätzlich ohne Weiteres von einer herrschenden Wohnungsnot auszugehen, sofern die dahinterstehenden Statistiken aktuell und genügend detailliert sind (BGE 136 III 82 E. 2; BGer 4C.367/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/dd). Die Knappheit des Angebots verschafft den Anbietern auf dem Wohnungsmarkt eine Stellung, die derjenigen marktmächtiger Unternehmen nahekommt, was ein Marktungleichgewicht zu Ungunsten der Mieter zur Folge hat. Die zweite Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR dient insoweit der gleichen Zielsetzung wie die Preisüberwachung oder die Kartellgesetzgebung, indem einzig das besagte Marktungleichgewicht beim Vertragsschluss eine Prüfung des Mietzinses auf Missbräuchlichkeit und damit einen Eingriff in den freien Wohnungsmarkt ermöglicht (BGE 142 III 442 E. 3.1.4). Mit anderen Worten soll die mietende Partei geschützt werden, welcher durch die prekären Verhältnisse auf dem öffentlichen Wohnungsmarkt die Entscheidungsfreiheit entzogen wird.

Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 142 III 442 zwar klargestellt, dass es angesichts des Wortlauts von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR für die Anfechtung des Anfangsmietzinses wegen der Verhältnisse auf dem öffentlichen Markt für Wohnungen und Geschäftsräume keiner Notlage des Mieters bedarf. Es hat in ständiger Rechtsprechung aber auch festgehalten, dass dem Wortlaut von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR entsprechend die persönliche oder familiäre Notlage des Mieters oder die Verhältnisse auf dem lokalen Wohnungsmarkt dergestalt sein müssen, dass sich der Mieter gezwungen sieht, einen Vertrag mit dem Vermieter abzuschliessen. Dies ist der Fall, wenn der Mieter gute Gründe für einen Wohnungswechsel hat und man nicht von ihm erwarten kann, dass er auf eine sich bietende Gelegenheit verzichtet, da dies ansonsten wegen der persönlichen oder familiären Notlage oder den Verhältnissen auf dem örtlichen Markt unvernünftig erschiene (BGE 142 III 442 E. 2.2.1; BGE 136 III

82 E. 2 = Pra 2010 Nr. 98; BGE 120 II 341 E. 5a = Pra 1995 Nr. 252 [zur Entstehungsgeschichte der Norm]; BGE 114 II 74 = Pra 1988 Nr. 254).

2.1.3. Bei der dritten Anfechtungsvoraussetzung muss der Mietzins gegenüber dem Vormieter erheblich erhöht worden sein. Eine erhebliche Erhöhung liegt dann vor, wenn der Anfangsmietzins gegenüber dem vorherigen Mietzins um mindestens 10% erhöht worden ist (BGE 147 III 431 E. 3.3.2; BGE 136 III 82 E. 3.4; BGE 139 III 13 E. 3.1.1 = Pra 2013 Nr. 105; MPra-OESCHGER/ZAHRADNIK, a.a.O., S. 401; SVIT-Komm.-ROHRER, 4. Aufl., Art. 270 N 21). Dabei sind sowohl nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als auch nach herrschender Lehre die beiden Bruttomietzinse miteinander zu vergleichen. Entscheidend ist mithin einzig die betragsmässige Differenz (BGE 136 III 82 E. 3.3; SVIT-Komm.-ROHRER, a.a.O., Art. 270 N 21 ff.; MPra-OESCH-GER/ZAHRADNIK, a.a.O., S. 401). Die im Gesetzestext verwendeten Wörter «dieselbe Sache» («la même chose», «la stessa cosa») bestätigen, dass das Mietobjekt die gleichen Merkmale wie früher aufweisen muss, um einen echten Vergleich vornehmen zu können, insbesondere die gleiche Nutzfläche und die gleiche Anzahl Zimmer (BGer 4C.169/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 3 = Pra 2003 Nr. 124; ZK-HIGI/BÜHL-MANN, Art. 270 N 49 und 56). Zu beachten ist, dass allein die erhebliche Erhöhung des Mietzinses noch keine Missbräuchlichkeit bedeutet, sondern zunächst bloss eine Anfechtungs- bzw. Klagevoraussetzung schafft.

2.2. Würdigung

2.2.1. Die Kläger berufen sich vorliegend auf alle drei Anfechtungsvoraussetzungen. Sie berechnen anhand der Mietpreisstrukturerhebung von 2006 eine «Mietzinserhöhung» von 14.17% (…; gemeint ist wohl die Abweichung vom statistischen Mietzins). Sie verkennen dabei, dass es sich verglichen mit dem Vormietverhältnis bei ihrer Wohnung nicht mehr um dieselbe Sache im Sinne der Rechtsprechung handelt. Wie oben ausgeführt wurden durch die an der Liegenschaft vorgenommenen Sanierungsund Umbauarbeiten Geschäftsräume in Wohnungen umgewandelt, wodurch der Grundriss, die Nutzungsfläche und die Anzahl Zimmer wesentlich verändert wurden (vgl. oben Ziff. 1.2). Daher kann die Anfechtungsvoraussetzung der erheblichen Erhöhung des Anfangsmietzinses aufgrund des Fehlens eines zum direkten Vergleich tauglichen Mietzinses nicht gegeben sein. Die Kläger argumentieren selbst, dass vorliegend das Gebäude ausgekernt sowie im Mietobjekt Küche und Bad eingebaut wurden. Damit scheinen auch die Kläger nicht mehr von derselben Sache auszugehen.

2.2.2. Für die alternative Anfechtungsvoraussetzung der Wohnungsnot haben die Kläger grundsätzlich den Nachweis zu erbringen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auf dem örtlichen Markt Wohnungsnot herrschte und sie gute Gründe hatten, die Wohnung zu wechseln (BGE 142 III 442 E. 3.1). Dabei wird bei einer ausgewiesenen Wohnungsnot ein Zusammenhang mit den Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche vermutet (MPra-OESCHGER/ZAHRADNIK, a.a.O., S. 400). In Kantonen, die das Verwenden des amtlich genehmigten Formulars für die Mitteilung des Anfangsmietzinses vorschreiben, ist grundsätzlich ohne Weiteres von einer herrschenden Wohnungsnot auszugehen, sofern die dahinterstehenden Statistiken aktuell und genügend detailliert sind (BGE 136 III 82 E. 2; BGer 4C.367/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/dd).

2.2.3. Gemäss Art. 270 Abs. 2 OR i.V.m. § 229b EG ZGB ZH ist im Kanton Zürich – aufgrund des ausgewiesenen Wohnungsmangels – beim Abschluss eines neuen Mietvertrages die Verwendung eines amtlich genehmigten Formulars gemäss Art. 269d OR vorgeschrieben. Hierfür hat das kantonale statistische Amt jährlich den Leerwohnungsbestand zu ermitteln (§ 229b Abs. 2 EG ZGB ZH).

Die Beklagte bestreitet nicht, dass im Kanton Zürich der Leerwohnungsstand unter 1.5% liegt und entsprechend die Formularpflicht gemäss Art. 270 Abs. 2 OR besteht. Hingegen führt sie an, dass eine nähere auf den Einzelfall bezogene Überprüfung vorzunehmen sei. Die – allgemein bekannten (Art. 151 ZPO) – amtlichen Erhebungen der Stadt und des Kantons Zürich über den Leerwohnungsbestand zeigen jedoch entgegen der Beklagten detailliert die Anzahl der leerstehenden Wohnungen, aufgeschlüsselt nach Zimmerzahl und Gemeinde oder Quartier. Sie sind daher durchaus geeignet, eine Wohnungsnot darzutun. Den offiziellen Statistiken lässt sich entnehmen, dass in der Stadt Zürich im Jahr 2021 0.17% der Wohnungen leer standen. Den Klägern ist denn auch beizustimmen, wenn sie zum Beweis der Wohnungsnot auf diese Statistik verweisen und argumentieren, dass im Jahr 2021 in der Stadt Zürich je nach Quartier zwischen 0.1% bis 0.49% (gemäss Statistik bis 0.43%) der Wohnungen leer standen. Eine Wohnungsknappheit in der Stadt Zürich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist somit gegeben.

Unbeachtlich ist sodann der weitere Einwand der Beklagten, wonach zusätzlich auf die finanziellen Verhältnisse oder konkreten Suchbemühungen der Mieter einzugehen sei. Zwar spricht das Gesetz auch in der Variante der Anfechtung wegen eines qualifiziert unausgeglichenen Marktes für Mietobjekte davon, dass die Marktverhältnisse den Mieter zum Vertragsschluss gezwungen haben müssen. Diesen Zusammenhang nimmt das Bundesgericht aber zu recht nicht erst bei einer persönlichen Notlage an, sondern schon, wenn der Mieter gute Gründe hatte für den Wohnungswechsel und man von ihm deshalb nicht erwarten konnte, auf die sich bietende Gelegenheit zu verzichten (BGE 142 III 442 E. 3.1.3.2-3 und E. 3.1.4; BGE 136 III 82 E. 2; BGE 120 II 341 E. 5a; BGE 114 II 74 E. 3d).

Vorliegend geben die Kläger an, aufgrund ihrer Arbeitsstellen auf eine Wohnung in Zürich angewiesen zu sein. Sie argumentieren, dass sie ansonsten einen sehr langen Arbeitsweg hätten und nach abendlichen beruflichen Veranstaltungen nicht mehr

nach Hause kommen würden. Dies stellen grundsätzlich gute Gründe für einen Wohnungswechsel dar, welche auch von der Beklagten nicht infrage gestellt wurden. Fragen könnte sich höchstens, ob die Angaben der Kläger nicht zumindest teilweise aktenwidrig sind. So wohnten sie vor dem Umzug offenbar nicht wie vorgebracht in Bern, sondern – wie sich aus dem Mietvertrag zwischen den Parteien ergibt – in Zürich bzw. in Y./SO. Zumindest beim ehedem in Y. wohnhaften Kläger 2 scheint der angegebene Grund aber damit zuzutreffen. In einem gemeinsamen Mietverhältnis genügt das für den genannten formalen Anfechtungsgrund, denn ein Mitmieter kann eine Mietzinsanfechtung auch ohne Mitwirkung des anderen vor Gericht bringen (BGE 146 III 346 E. 2.3).

Die Voraussetzung des Zwangs zum Vertragsabschluss zufolge Wohnungsmangels gemäss Art. 270 Abs. 1 lit. a OR ist demnach erfüllt und die 30-tägige Anfechtungsfrist wurde eingehalten.

3. Kriterien zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit

3.1. Grundlagen

3.1.1. Mietzinse sind insbesondere dann missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird (Art. 269 OR und Art. 269a lit. c OR e contrario) bzw. wenn sie den Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse verlassen (Art. 269a lit. a OR). Die Kontrolle der Zulässigkeit des Anfangsmietzinses kann nur mithilfe der absoluten Methode vorgenommen werden; mit dieser kann konkret überprüft werden, ob der Mietzins der Vermieterin mit Blick auf die von ihr zu tragenden Kosten oder die Marktpreise einen übersetzten Ertrag verschafft.

3.1.2. Grundsätzlich hat das Kriterium des übermässigen Nettoertrags (Art. 269 OR; Kostenmiete) Vorrang gegenüber dem Kriterium der orts- und quartierüblichen Mietzinse (Art. 269a lit. a OR; Vergleichsmiete; BGE 144 III 514 E. 2.1 [= Pra 2019 Nr. 77]). Bei Altliegenschaften – darunter sind Liegenschaften zu verstehen, die mindestens 30 Jahre vor Beginn des Mietverhältnisses erstellt bzw. erworben worden sind (BGE 144 III 514 E. 3 [=Pra 2019 Nr. 77]) – wird diese (vom Wortlaut des Gesetzes an sich vorgezeichnete) Hierarchie zwischen den absoluten Kriterien indessen durchbrochen. Weil bei solchen Liegenschaften die zur Renditeberechnung erforderlichen Belege regelmässig fehlen bzw. eine Ertragsrechnung den wirtschaftlichen Realitäten unter Umständen nicht (mehr) gerecht würde, wird eine Angleichung von Altmietzinsen an die Vergleichsmiete zugelassen, selbst wenn damit letztlich (im Sinne des Kostenkriteriums) ein «übersetzter» Ertrag resultiert. Der Gesetzgeber wollte nämlich langjährige Eigentümer von Altbauten gegenüber Neuerwerbern nicht benachteiligen. Bei Altliegenschaften kann sich der Vermieter somit auf den Vorrang des Kriteriums der orts- und quartierüblichen Mietzinse berufen, und es ist dem Mieter der Einwand verwehrt, es würde damit ein übersetzter Ertrag erzielt. Umgekehrt steht dem Vermieter einer Altbaute aber der Nachweis offen, dass die vermietete Liegenschaft nach Massgabe des Kriteriums des Nettoertrags keine übermässige Rendite abwirft (BGE 139 III 13 E. 3.1.2 [= Pra 2013 Nr. 105]; 140 III 433 E. 3.1; BGer 4A_400/2017 vom 13. September 2018 E. 2.1 und E. 2.2 m.w.H. [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]; vgl. auch BGE 124 III 310 E. 2b).

Für die Berechnung der Nettorendite werden die Kosten der Liegenschaft in einer Momentaufnahme ermittelt, wobei einzig die Nettorendite des betreffenden Mietobjekts und nicht die Nettorendite der gesamten Liegenschaft oder gar einer Überbauung mit mehreren Häusern massgeblich ist (BGE 125 III 471 E. 2d; BGer 4A_554/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 7). Dabei sind unter anderem die Anlagekosten zu ermitteln, d.h. alle im Zusammenhang mit dem Erwerb oder − bei Neubauten − der Erstellung der Liegenschaft entstehenden notwendigen Kosten (BGE 125 III

421 E 2b; 123 III 171 E 6a = Pra 1997, Nr. 123). Darunter fallen unter anderem der Kaufpreis, die Bau- und Landerwerbskosten oder die Handänderungskosten (CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. Aufl., Art. 269-269a OR N 14). Für die Ermittlung des Anlagewerts ist auf die tatsächlichen Kosten abzustellen. Das Bundesgericht hat es wiederholt abgelehnt, objektivierte Schätzwerte wie etwa den Verkehrs-, Steuer-, Versicherungs- oder den Buchwert zuzulassen (BGE 142 III 568 E. 2.1.; BGE 122 III 257 E. 3b/bb). Die Nettorendite beruht nämlich auf einer konkreten und individuellen Kostenberechnung, weswegen der Mietzins nicht mit einem objektivierten Wert der Liegenschaft kombiniert werden darf (BGE 139 III 13 E. 3.1.2; BGE 120 II 240 E. 2).

3.1.3. Gemäss Art. 269a lit. c OR sind Mietzinse neuerer Bauten nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen. Darunter ver-

stehen Lehre und Rechtsprechung das in Prozenten ausgedrückte Verhältnis zwischen den Nettomietzinseinnahmen und den Anlagekosten (SVIT-Kommentar-ROH-RER, a.a.O., Art. 269a OR N 88 m. w. Hinw.). Es handelt sich ebenfalls um ein abso-

lutes Mietzinsgestaltungskriterium (SVIT-Kommentar-ROHRER, a.a.O., Art. 269a OR N 88; Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, 9. Aufl., S. 611). In der Lehre werden unter neueren Bauten Gebäude zwischen ihrer Fertigstellung bis etwa 10 Jahre danach verstanden (ZK-HIGI/WILDISEN, Art. 269a OR N 146 ff.; LACHAT/STASTNY, Le bail à loyer, Kap. 21 Rz. 6.4; MPra-BRUTSCHIN, a.a.O., S. 612 f.).

3.2. Würdigung

3.2.1. Zwischen den Parteien blieb umstritten, ob es sich vorliegend um eine Neuoder Altbaute handelt und dementsprechend auch, ob das Kriterium der Nettorenditeberechnung oder das der Orts- und Quartierüblichkeit massgebend ist. Wie von den Klägern vorgebracht, haben diverse Übertragungsvorgänge stattgefunden, weshalb zu prüfen ist, ob einer dieser Vorgänge eine Eigentumsübertragung darstellte, welche auf einem verlässlichen Kaufpreis im Sinne von Art. 269 OR und Art. 10 VMWG beruhte und damit – wie von den Klägern behauptet – als Grundlage für eine Renditeberechnung in Frage kommen könnte. Die Beklagte stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass die von den Klägern aufgeworfenen Vorgänge auf einer blossen Veränderung ihrer Rechtsform oder der Konzernstruktur beruhen und nicht als Anknüpfungspunkt für eine Renditeberechnung taugen und somit keinen Einfluss auf die Qualifizierung der Liegenschaft als Altbaute haben.

3.2.2. Es kann den Klägern nicht gefolgt werden, wenn sie in der Vermögensübertragung gemäss Art. 69 ff. i.V.m. Art. 100 Abs. 2 FusG vom 26. Juni 2013, bei der die Liegenschaft von der C. AG auf die Beklagte übertragen wurde, eine für die Renditeberechnung taugliche Handänderung sehen. Es handelt sich dabei – wie von der Beklagten ausgeführt – um eine konzerninterne Umstrukturierung, bei der gemäss Art. 73 Abs. 2 FusG sämtliche im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven von Gesetzes wegen per partielle Universalsukzession an die übernehmende Gesellschaft übergehen. Im vorliegenden Fall sieht der Vermögensübertragungsvertrag unter anderem die Liegenschaft an der N.-strasse 46 als ein solches Aktivum vor. Des weiteren wird der Wert der Aktiven und Passiven als Ganzes ermittelt, da es nach Art. 71 Abs. 1 lit. c FusG nicht notwendig ist, dass der Wert jeder einzelnen Aktivund Passivposition angegeben wird. Der Wert der Liegenschaft wird folglich nicht eigenständig angegeben. In diesem Zusammenhang sieht der abgeschlossene Vermögensvertrag ausdrücklich vor, dass sämtliche Positionen aufgrund der Buchwerte berechnet wurden. Das Bundesgericht hat in einem früheren Entscheid festgehalten, dass eine Universalsukzession infolge einer Fusion keine Handänderung darstellt, auf die sich die Mieter für eine Reduktion des Mietzinses gestützt auf die absolute Methode berufen können (BGer 4C.291/2001 vom 9. Juli 2002 E. 3b [= MRA 3/19 S. 121 ff.]). Die im Zusammenhang mit der Vermögensübertragung angegebenen Bilanzwerte entsprechen nicht den tatsächlichen Anlagekosten und geben auch nicht die effektiv vom Vermieter in die Liegenschaft investierten Mittel an (MPra-BRUT-SCHIN, a.a.O., S. 535). Von einem Kaufpreis im Sinne von Art. 269 OR kann keine Rede sein. Die Vermögensübertragung vom 26. Juni 2013 ist somit nicht geeignet, den Wert und die Anlagekosten der Liegenschaft anzugeben.

Die Ausgliederung (…) in die öffentlich-rechtliche Anstalt C. kann entgegen der Auffassung der Kläger ebenfalls nicht als Anknüpfungspunkt verwendet werden. Die Kläger argumentieren pauschal, dass bei der Ausgliederung die damals realen Werte in der Bilanz verbucht worden seien und somit die Höhe des investierten Eigenkapitals aufgrund dieser effektiven Werte der Liegenschaft in der Eröffnungsbilanz des Jahres 1998 ermittelt werden könne. Die Regeln der Erbteilung seien analog anwendbar. Bei den Buchwerten handelt es indessen grundsätzlich um historische Anlagewerte, vermindert um die inzwischen allenfalls vorgenommenen Abschreibungen (vgl. z.B. BGer 2C_814 und 2C_815/2016 v. 26. Oktober 2017, Sachverhalt B. sowie E. 3.3 und 3.4), die aus Gründen der vorsichtigen Buchführung verwendet werden (vgl. Art. 958c Abs. 1 Ziff. 5 OR) und nicht im Ansatz mit einem aktuellen Kaufpreis zu vergleichen sind. Sie dürfen gemäss ständiger Bundesgerichtspraxis einer Ertragsberechnung nicht zugrunde gelegt werden (BGE 142 III 568 E. 2.1. S. 575; BGE 122 III 257 E. 3b/bb). Die Kläger legten nicht dar, weswegen die Regeln der Erbteilung anwendbar sein sollen. Ein Anrechnungswert bei einer Erbteilung kommt einem Kaufpreis sehr nahe, auch wenn einzuräumen ist, dass bei einer Erbteilung aufgrund der besonderen Interessenlage der Erben auch sachunabhängige Überlegungen den Anrechnungswert beeinflussen können.

Schliesslich führen die Kläger den Stockwerkanteilserwerb der Beklagten vom 16. Dezember 2010 als Anknüpfungspunkt an. Die Beklagte weist darauf hin, dass es sich beim entsprechenden Vertragsobjekt nicht um Stockwerkeigentum an der N.strasse 46, sondern um einen Liegenschaftsteil «im Trakt» O.-strasse handle. Dabei handle es sich um einen Gebäudeteil mit reiner Gewerbenutzung und ohne jeden Wohnanteil. Die Aussagen der Beklagten stimmen mit den Angaben gemäss der öffentlichen Beurkundung des Stockwerkeigentums und des Kaufvertrages überein. In beiden Dokumenten wird der betroffene Stockwerkeigentumsanteil von 20/100 mit dem Eigentumsanteil an den Räumen im 1., 2. und 3. Untergeschoss, im Erdgeschoss und im 1. und 2. Obergeschoss aufgeführt. Während im Kaufvertrag nur vom Geschäftshaus "X." und von der Adresse an der N.-strasse 42 und 44 (nicht aber 46) die Rede ist, wird bei der Begründung des Stockwerkeigentums ausdrücklich die O.strasse angegeben. Damit ist erstellt, dass sich die Wohnung nicht im Gebäudeteil befindet, welcher im Rahmen des Liegenschaftserwerbs vom 16. Dezember 2010 von der Beklagten erworben wurde.

Auch kann nichts aus dem von den Klägern angeführten Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg abgeleitet werden. Die Kläger verkennen, dass dort das Thema die steuerrechtliche Qualifikation von umfassenden Arbeiten – wie bspw. einer Auskernung – an einem Gebäude war (vgl. Kantonsgericht Freiburg, Steuergerichtshof, Urteil 604 2021 79 vom 24. Januar 2022 E. 3.3 und 4.3). Mit einem massgeblichen Anlagewert, sprich: einem Kaufpreis im Sinne von Art. 269 OR, hat das nichts zu tun. Gleich verhält es sich mit der Berufung der Kläger auf das Energiegesetz. Mit ihrer Argumentation schlagen die Kläger die konstante Bundesgerichtspraxis zum für eine Renditeberechnung massgeblichen Anlagewert in den Wind (vgl. oben Ziff. 3.1).

3.2.3. Die von den Klägern basierend auf verschiedenen Geschäftsberichten der Beklagten oder ihr nahen Entitäten aufgestellten Renditeberechnungen erfüllen die mietrechtlichen Voraussetzungen zur Ermittlung der Anlagekosten ebenfalls nicht, da es sich auch dabei um reine Buchwerte – d.h. objektivierte Schätzungswerte – handelt (BGE 142 III 568 E. 2.1.; BGE 122 II 257 E. 3b/bb). Auch kann den Klägern – mangels konkreter und individueller Kostenberechnung – nicht gefolgt werden, wenn sie von den Kosten der Aufstockung auf den Anlagewert des Mietobjekts zu schliessen versuchen, zumal – wie die Beklagte richtig feststellte – auch ein entsprechender Anteil der Bodenpreise einzurechnen wäre. Diese können aber unbestrittenermassen nicht auf einen Kaufpreis oder eine ähnliche von Gesetz und Rechtsprechung anerkannte Grösse gestützt werden mangels eines entsprechenden Übertragungsvorgangs in den letzten 30 Jahren (dazu BGE 148 III 209 E. 3.1; BGE 147 III 14 E. 4.2 = Pra 2021 Nr. 16; BGE 141 III 569 E. 2.1.2 = Pra 2016 Nr. 99; BGE 139 III 13 E. 3.1.2 = Pra 2013 Nr. 105).

Damit hat die Beklagte zu recht die Edition von Unterlagen für die Nettorenditeberechnung verweigert, denn es steht fest, dass aus den Daten etwa zu den Bau- und Unterhaltskosten keine taugliche Renditeberechnung erstellt werden kann. Somit kann das Verweigern der Edition – entgegen der Ansicht der Kläger – nicht die Vermutung der Missbräuchlichkeit zur Folge haben. Auch die weiteren seitens der Kläger verlangten Editionen – insbesondere durch das Grundbuchamt und das Amt für Baubewilligungen – würden nichts daran ändern, dass es vorliegend an einem relevanten Anknüpfungsvorgang mangelt, der als Grundlage für eine Renditeberechnung in Frage käme, weshalb auch die diesbezüglichen Begehren abzuweisen sind.

In Anbetracht des Gesagten hat das Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit in casu Vorrang vor dem des übersetzten Netto- bzw. Bruttoertrages.

4. Orts- und Quartierüblichkeit

4.1. Bedeutung

4.1.1. Die Orts- und Quartierüblichkeit stellt auf Mietzinse ab, die für vergleichbare Objekte im Beurteilungszeitpunkt tatsächlich bezahlt werden. Bedeutungslos ist, wann die entsprechenden Mietverträge geschlossen wurden (statt vieler SVIT-Komm.-ROHRER, a.a.O., Art. 269a OR N 4). Ob ein Mietzins orts- oder quartierüblich im Sinne von Art. 269a lit. a OR ist, bemisst sich nach den Mietzinsen bestehender Mietverhältnisse, die für Wohnungen geschuldet sind, welche hinsichtlich Lage, Grösse, Bauperiode, Ausstattung und Zustand mit dem Mietobjekt vergleichbar sind (Art. 11 Abs. 1 VMWG). Ausgeschlossen sind Mietzinse, die auf einer Marktbeherrschung beruhen (Art. 11 Abs. 3 VMWG). Damit ein Mietzins als quartier- und ortsüblich qualifiziert werden kann, bedarf es nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung mindestens fünf vergleichbarer Mietobjekte (BGE 141 III 569 E. 2.2.1 = MRA 2/16, S. 61 ff.; BGE 123 III 317 E. 4a = MRA 5/97, S. 185 ff.; BGE 147 III 431 E. 4.3.3). Die offerierten Objekte müssen im Sinne der Kriterien von Art. 11 VMWG vergleichbar sein; ein Gesamteindruck bezüglich aller Kriterien mit Vornahme von Zu- und Abschlägen anhand unterschiedlicher Vergleichskriterien genügt dabei nicht (BGE 123 III 317 E. 4a und b = MRA 5/97, S. 185 ff.; BGE 141 III 569 E. 2.2.1 = MRA 2/16, S. 61 ff.; a.M. ZK-HIGI/W ILDISEN, Art. 269a N 64 f; SVIT-Komm.-ROHRER, a.a.O., Art. 270 OR N 24 f.).

4.1.2. Taugliche Vergleichsobjekte i.S.v. Art. 11 VWMG können nur solche sein, welche auf gültigen Mietverträgen über genau bezeichnete Objekte beruhen, d.h. auf tatsächlich bestehenden Mietverhältnissen. Werden keine Vergleichsmieten vorgelegt, ist das Gericht nicht in der Lage, den ortsüblichen Mietzins im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festzulegen. Die soziale Untersuchungsmaxime ändert daran nichts (BGE 141 III 569 E. 3.1).

Für einen Nachweis der Quartierüblichkeit durch Statistiken müssen diese den Anforderungen von Art. 11 Abs. 1 VMWG entsprechen. Der Gebrauch einer amtlichen Statistik kommt demnach grundsätzlich nur in Frage, wenn diese Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode der erfassten Objekte gebührend berücksichtigt. Liegen grundsätzlich taugliche Vergleichsobjekte vor, ist zudem die jüngste Entwicklung mit Blick auf den Referenzzinssatz und den Landesindex der Konsumentenpreise zu berücksichtigen (BGer 4A_183/2020 vom 6. Mai 2021 E. 3.1.2, nicht publ. in: BGE 147 III 431).

Soweit die Kläger geltend machen, die Rechtsprechung erlaube es, auch auf Statistiken zurückzugreifen, welche mangels hinreichenden Detaillierungsgrades nicht als Statistiken im Sinne von Art. 11 Abs. 4 VMWG zur Bestimmung der Vergleichsmiete tauglich sind, ist das zwar nicht ganz falsch. Ausgangspunkt ist aber ein anderer: Seit BGE 139 III 13 kann der Vermieter gezwungen sein, das orts- und quartierübliche Vergleichsniveau selber aktiv darzulegen. Dies gilt indessen nur dann, wenn er den Mietzins gegenüber dem zuletzt gültigen Vormietzins erheblich erhöht hat, ohne dass dies in der allgemeinen Entwicklung der Kapitalkosten oder des Liegenschaftsaufwands irgendeine Stütze findet. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass dafür eine Erhöhung gegenüber dem Vormietzins um «erheblich mehr» («beaucoup plus que») 10% erforderlich ist (BGE 148 III 209 E. 3.2.1; BGE 147 III 431 E. 3.3.2). Alsdann hilft dem Mieter bei der Beweisführung unter bestimmten Voraussetzungen eine natürliche Vermutung der Missbräuchlichkeit (BGE 148 III 209 E. 3.2.1; BGer, 6.5.2021, 4A_183/2020, insbes. E. 3.1.1 [n. publ. in BGE 147 III 431]; JEANNIN, Kommentar zu BGE 147 III 431, Newsletter Bail.ch, Juli 2021). Nur in dieser Konstellation kann es vorkommen, das nicht der Mieter als beweisbelastete Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Vielmehr wir hier im Grundsatz von einem gelungenen Beweis der Missbräuchlichkeit ausgegangen, so dass die drohende Vertragslücke mit allen verfügbaren Hilfsmitteln zu schliessen ist, auch mit Statistiken, die zum direkten Beweis der Vergleichsmiete an sich nicht tauglich sind. Die Gerichte haben entgegen der Auffassung der Kläger nie entschieden, dass schon eine Abweichung des vereinbarten Mietzinses vom Niveau einer den Kriterien von Art. 11 VMWG nicht entsprechenden Statistik eine Missbrauchsvermutung zu schaffen vermag. In ZMP 2021 Nr.

11 (inkl. BGE 147 III 431) bzw. ZMP 2020 Nr. 5 wurde nur klargestellt, dass allein das massive Ausmass einer Anpassung gegenüber dem früheren Mietzins keine Grundlage für eine Missbrauchsvermutung bilden kann. Im konkreten Fall ging es um eine Mietzinserhöhung von Fr. 738.– auf Fr. 1'060.– netto für eine 2-Zimmerwohnung, die sich prozentual zwar stolz ausnahm, aber wegen des tiefen Ausgangspunktes für sich genommen noch keinen Anschein für einen Missbrauch zu begründen vermochte. Die Statistik diente somit lediglich einer Überprüfung und Bestätigung der aufgrund des Ausmasses der Anpassung im Raume stehenden Vermutung (vgl. ZMP 2020 Nr. 5, Regeste sowie den MG-Entscheid E. 3.2.2, insbes. S. 12).

4.2. Würdigung

Beide Parteien haben keine tauglichen Vergleichsobjekte offeriert, anhand derer sich eine orts- und quartierübliche Vergleichsmiete für das Mietobjekt ableiten liesse. Die Kläger haben es entgegen ihrer Ankündigung gänzlich unterlassen, Vergleichsobjekte vorzubringen, zumal die in Aussicht gestellten drei Vergleichsobjekte allein ohnehin für einen Beweis nicht ausreichend gewesen wären. Die Beklagte macht diesbezüglich zurecht geltend, es läge an den Klägern, Vergleichsobjekte einzureichen). Auf eine natürliche Vermutung der Missbräuchlichkeit können sich die Kläger offensichtlich nicht berufen, denn wie schon erwähnt existiert im vorliegenden Fall kein früheres Mietverhältnis über die gleiche Sache und mit dem gleichen Zweck, dessen zuletzt gültigen Mietzins man dem Anfangsmietzins gegenüberstellen könnte.

Immerhin haben das angerufene Gericht und das Obergericht des Kantons Zürich Plausibilitätsüberlegungen auch schon für einen Anfangsmietzins angestellt, obwohl nach einer Totalsanierung ebenfalls nicht mehr die gleiche Sache im strengen Sinne vorlag: Der letzte Mietvertrag im Altbau betraf eine 4-Zimmerwohnung. Bei der Sanierung war diese in eine 3½-Zimmerwohnung mit gleicher Grundfläche umgestaltet worden. Bekannt waren überdies die Gesamtkosten der Sanierung. Die Zürcher Gerichte bejahten eine Missbrauchsvermutung, weil der indexbereinigte statistische Mietzins für die Altbauwohnung, der erheblich höher lag als der zuletzt effektiv bezahlte Mietzins, vermehrt um den wertvermehrenden Anteil der Baukosten den verlangten Mietzins bei weitem nicht zu erklären vermochte (ZMP 2022 Nr. 5). Letztlich lag darin aber nur eine Bestätigung und Verfeinerung der bisherigen Rechtsprechung. Von einer vergleichbaren Situation kann im vorliegenden Fall keine Rede sein, denn es fehlt an einer tauglichen Vergleichsgrösse aus einem Vormietverhältnis.

Aber selbst wenn man ungeachtet dieser Hindernisse dennoch einen statistischen Vergleich zulassen wollte, könnte der vorliegenden Klage kein Erfolg beschieden sein: Gemäss der repräsentativen, den Kriterien von Art. 11 VMWG allerdings nicht genügenden Mietpreisstrukturerhebung 2006 für die Stadt Zürich (zu deren Charakter und grundsätzlichen Verwertbarkeit vgl. ZMP 2020 Nr. 5 = ZR 2020 Nr. 13). betrug der im Jahr 2006 errechnete Mittelwert gemäss Mietpreisstrukturerhebung für 3-Zimmerwohnungen im Quartier Oerlikon Fr. 17.40/m2, bei einer Obergrenze des sog. 95%-Vertrauensintervalls von Fr. 18.–/m2 und einer Untergrenze von Fr. 16.80/m2 (Strukturerhebung S. 38). Was die Lage angeht, ergibt sich aus der Karte Strassenlärm des GIS-Browsers (https://maps.zh.ch), dass die Wohnung der Kläger rund

45 m von der O.-strasse und rund 65 bzw. 84 m von der P.- bzw. der Q.-strasse entfernt liegt. Weiter befinden sich die R.-strasse mit der Tramlinie und die Zuggleise rund 80 bzw. 110 m entfernt. Damit fehlt es an Lärmquellen in unmittelbarer Nähe. Das Mietobjekt befindet sich mithin innerhalb des Quartieres an einer eher ruhigen und dennoch an einer zentralen Lage, da sich der gut angebundene Bahnhof Oerlikon weniger als 350 m entfernt befindet.

Es ist im vorliegenden Fall ebenfalls zu beachten, dass es sich bei der Wohnung um eine neu gebaute 3½-Zimmerwohnung mit sehr grosszügiger Wohnfläche handelt. Laut Mietvertrag beträgt die Wohnfläche von 132.75 m2. Was die Kläger dagegen

vorbringen, ist unbehelflich (Säule), irrelevant (Behandlung von Wintergärten in Architektenkreisen) und unsubstantiiert (Bestreitung des Grundrisses der Wohnung).

Infolge der Totalsanierung handelt es sich um eine moderne Wohnung mit Neubaustandard, welche über einen Balkon sowie eine neue Küche verfügt. Der hohe Baustandard scheint vorliegend unbestritten. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, von der Obergrenze des statistischen 95%-Vertrauensintervalls für eine 3-Zimmerwohnung für das Quartier Oerlikon auszugehen, mithin von Fr. 18.–/m2. Berücksichtigt man den Anstieg des allgemeinen Mietzinsniveaus unter Zuhilfenahme der Veränderung des Mietpreisindexes der Stadt Zürich [https://www.stadt-zuerich.ch/prd/de/index/statistik/themen/bauen-wohnen/mietpreise/mietpreisindex/mietpreisindex.html, 21. Februar 2023] in der Zeit zwischen der Strukturerhebung 2006 und des Beginns des Mietverhältnisses am 1. September 2021 um rund 12% (Stand Dezember 2006 = 100.9 Punkte; Stand September 2021 = 113 Punkte), so resultiert ein statistischer Nettomietzins von Fr. 20.16/m2 bzw. für eine Wohnfläche von 132.75 m2 ein monatlicher Nettomietzins von Fr. 2'676.25. Selbst wenn vom Mittelwert ausgegangen würde, wäre für eine Wohnfläche von 132.75 m2 der monatliche Nettomietzins auf Fr. 2'587.30 zu veranschlagen.

Weil die für die Mietpreisstrukturerhebung erhobenen Mietzinse als Nettomietzinse unter der Annahme definiert sind, die Nebenkosten bestünden einzig aus den Heizund Warmwasserkosten (Strukturerhebung S. 4), müssten die im konkreten Fall als zusätzliche Nebenkosten vereinbarten Betriebskosten dem Nettomietzins zugeschlagen werden, um einen Vergleich mit dem statistischen Mietzins zu ermöglichen. Gemäss Mietvertrag werden die Heiz- und Warmwasserkosten zusammen mit den Betriebskosten mit Fr. 310.– beziffert. Wie sich dieser Betrag genau zusammensetzt und insbesondere wie das Verhältnis zwischen den Kategorien ist, ist mangels näherer Angaben nicht bekannt. Die Betriebskosten dürften aber ca. 2/3 der Nebenkosten ausmachen. In der Terminologie der Strukturerhebung läge der vereinbarte Anfangsmietzins daher bei ca. Fr. 2'840.– netto pro Monat oder 6.1% höher als die Obergrenze des statistischen Vertrauensintervalls bzw. 9.8% oberhalb des Mittelwerts. Dabei ist klar, dass eine völlig neue Wohnung mit grosser Wahrscheinlichkeit preislich oberhalb des 95%-Vertrauensintervalls liegen würde, wenn sie in die Statistik einbezogen worden wäre.

Noch klarer wird das Ergebnis, wenn man auch die Mietpreisstrukturerhebung von 2022 einbezieht, die Statistik Stadt Zürich publiziert hat und die wie die Erhebung 2006 zwischen dem gemeinnützigen und dem nicht gemeinnützigen Angebot unterscheidet. Es geht zwar nicht an, sie tel quel auf Mietverhältnisse anzuwenden, die vor der Erhebung begonnen haben. Zudem würde eine Verwertung auch die Gewährung des rechtlichen Gehörs voraussetzen. Mehr als eine Klammerbemerkung kann das Folgende also nicht sein. Basierend auf dieser neueren Mietpreisstrukturerhebung beläuft sich der Nettomietzins für eine 3-Zimmerwohnung im Quartier Oerlikon auf Fr. 22.2/m2 (Median) bzw. auf Fr. 23.5/m2 (Obergrenze). Bei einer Wohnfläche von 132.75 m2 ergäbe dies einen monatlichen statistischen Nettomietzins von mindestens Fr. 2'947.05 und maximal Fr. 3'119.65. Dies zeigt, dass das Quartier Oerlikon seit der letzten Strukturerhebung im Quervergleich stärker an Attraktivität gewonnen hat als die übrigen Quartiere. Die Abweichung der neueren Statistik von den indexierten Zahlen der Strukturerhebung 2006 dürfte allerdings auch technische Gründe haben, denn der Mietpreisindex der Stadt Zürich wird über sämtliche Mietverhältnisse berechnet, auch diejenigen der gemeinnützigen Träger, deren Mietverhältnisse einerseits dauerhafter sind und andererseits zu wesentlich günstigeren Konditionen abgeschlossen werden.

Man kann es drehen und wenden, wie man will: Beim zwischen den Parteien vereinbarten Anfangsmietzins handelt es sich keineswegs um einen missbräuchlichen Mietzins. Die Klage ist abzuweisen.

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Die Kläger haben daher die Gerichtskosten zu tragen und sind zur Leistung einer Parteientschädigung an die Beklagte zu verpflichten. Die ordentliche Gebühr ist sowohl für die Gerichtsgebühr als auch für die Parteientschädigung wegen der Streitwertberechnung aufgrund einer periodischen Leistung gestützt auf § 4 Abs. 3 GebV OG bzw. § 4 Abs. 3 AnwGebV OG um einen Drittel zu reduzieren. Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr und der Parteientschädigung ist überdies zu berücksichtigen, dass für die Hauptverhandlung zwei Termine erforderlich waren. Bei der Gerichtsgebühr ist dem mit einer Erhöhung der um einen Drittel reduzierten ordentlichen Gebühr um 10% gestützt auf § 4 Abs. 2 GebV auf Fr. 5'750.–, bei der vorab um einen Drittel reduzierten ordentlichen Parteientschädigung ebenfalls mit einem Zuschlag von 10% gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 7'565.– (inkl. MwSt.) Rechnung zu tragen.

VI. Mutwillige Prozessführung

Bös- oder mutwillige Prozessführung einer Partei kann nach Art. 128 Abs. 3 ZPO die Bestrafung mit einer Ordnungsbusse bis Fr. 2'000.–, im Wiederholungsfall bis Fr. 5'000.– bestraft werden. Mutwilliges Prozessieren wird definiert als wissentliche Führung eines ungerechten Prozesses (BGE 115 III 18). Wegen des Verbots der Rechtsverweigerung ist mit einer entsprechenden Annahme zwar Zurückhaltung geboten (vgl. BGer 1C_5/2008 E. 4; 4A_45/2008 E. 10). Wie schon erwähnt, foutierten sich die von ihrer Rechtsvertreterin unterstützten Kläger während des gesamten Verfahrens um die massgeblichen Beurteilungsgrundlagen und schreckten auch nicht davor zurück, mit unsinnigen Berechnungen zu einem ihnen genehmen Resultat zu gelangen. Die Kläger und ihre Rechtsvertreterin wurden schon bei der Fortsetzung der Hauptverhandlung auf ihr unstatthaftes Prozessieren aufmerksam gemacht. Auf die Verhängung einer Ordnungsbusse im vorliegenden Verfahren kann noch knapp verzichtet werden, zumal den Klägern bereits die Kostenfolgen genügend vor Augen führen dürften, dass ihr Tun mit Treu und Glauben im Zivilprozess nicht zu vereinbaren ist. Die Kläger und ihre Rechtsvertreterin sind aber darauf hinzuweisen, dass weitere Klagen dieser Art die Verhängung einer Ordnungsbusse gestützt auf Art. 128 ZPO zur Folge haben können. Bezüglich der Rechtsvertreterin käme auch eine Meldung an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte in Betracht.

(…)»

Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2023, 33. Jahrgang.

Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw M. Meienberg, Leitender Gerichtsschreiber; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident