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Entscheid

PB.1999.00023

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.1999.00023

19. April 2000Deutsch13 min

(URT.2000.5541)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A. B.-C. wurde am 1. April 1990 erstmals als

Mitglied der Fürsor­gebehörde des Fürsorgeverbands D. der Gemeinden J., D., K.

und L. gewählt. Am 20. Februar 1994 er­folg­te die Wiederwahl für die Amtsdauer

1994/98, für welche sich die Behörde am 10. Mai 1994 konstituierte. Bereits im

Lauf der vorangehenden Amtsdauer hatte der Fürsorgever­band eine Arbeitsgruppe

mit der Prüfung verschiedener organisatorischer Fragen beauf­tragt, darunter

die Prüfung der "Zusammenlegung aller Verwaltungen in eine Gesamt­rech­nung

für alle Betriebe inkl. Öffentliche Fürsorge". Die Arbeitsgruppe

erstattete am 31. März 1993 ihren Schlussbericht, der unter anderem die

Erweiterung des Aktuariats der Für­sor­gebehörde und die Schaffung von Ressorts

sowie die Zusammenlegung der Heimlei­tun­gen "M." und "N."

vorsah. Die Fürsorgebehörde genehmigte den Bericht am 18. Mai 1993. Im

Protokoll der Sitzung der Fürsorgebehörde vom 23. Juni 1993 wurde unter Bezug­nah­me

auf den erwähnten Schlussbericht festgehalten: "Die Gesamt-Heimleitung übernimmt

Herr O. P.. Die Gesamtverwaltung wird A. B., nicht im

Angestelltenverhältnis, leiten." An der 1. Sitzung der Amtsdauer

1994/98 am 10. Mai 1994 konstituierte sich die Fürsorge­be­hörde mit A. B.

für das Ressort "Gesamtverwaltung und administrative Betreuung der Fäl­le".

An­lässlich der 2. Sitzung vom 16. Juni 1994 wurden die

Behördenentschädigungen für die Amtsdauer 1994/98 festgesetzt. In der Folge

bezog A. B. für ihre Tätigkeit beim Für­sor­geverband Entschädigungen von

Fr. 35'000.‑ brutto im Jahr 1994 und von Fr. 35'450.‑

brutto im Jahr 1995, welche ihr in monatlichen Be­treffnissen von

Fr. 2'700.‑ und ‑ auf­grund einer Jahresabrechnung ‑

mit einer jährlichen Schlusszahlung ausgerichtet wurden.

Am 5. März 1996 erlitt A. B. einen Hirnschlaganfall

und war seither ar­beitsunfähig; die Entschädigung als Verwalterin wurde ihr

noch bis Ende März 1996 aus­bezahlt; später erhielt sie abgesehen von einigen

Sitzungsgeldern keine weiteren Entschä­digungen des Für­sorgeverbands D..

Seit 1. März 1997 bezieht sie eine Invaliden­versicherungsrente von

monatlich Fr. 1'596.‑.

In der Folge liess A. B. durch Ihren Rechtsvertreter

unter anderem die Fortzahlung ihrer Besoldung für zwei Jahre, d.h. bis

5. März 1998, geltend machen. Am 14. Dezember 1998 lehnte die Fürsorgebehörde

diese Forderung ab und am 18. Januar 1999 beschloss sie, A. B. rückwirkend

auf den 1. Januar 1994 bei einer Vorsorgeeinrichtung nach dem Bun­des­gesetz

vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al­ters‑, Hinterlassenen‑ und

Invali­den­vor­sorge (BVG) zu versichern, die Arbeitgeberbeiträge zu leisten

und die entsprechenden Ar­beitnehmerbeiträge A. B. in

Rechnung zu stellen.

Erwägungen

II. Am 29. Januar 1999 liess A. B. Klage beim

Verwaltungsgericht und vorsorgli­cher­weise Rekurs beim Bezirksrat D.

erheben, je mit den Anträgen:

"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin

zu bezahlen: Fr. 46'323.75 (entsprechend Fr. 49'570.60 brutto

abzüglich 6,55% AHV/ALV), nebst Zins zu 5% seit 29. Januar 1999.

Eventuell sei der Beklagte zu verpflichten, der

Klägerin zu bezahlen: Fr. 30'844.65 (entsprechend brutto

Fr. 33'006.60 abzüglich 6,55 % AHV/ALV), nebst Zins zu 5% seit 29.

Januar 1999.

2.

Alles unter Kosten‑ und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag­ten."

Das Verwaltungsgericht trat auf die Klage am 17. März 1999 mit

der Begründung nicht ein, gegen den Beschluss der Fürsorgebehörde stehe das

Anfechtungsverfahren offen, weshalb gemäss § 79 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) das

Klageverfahren ausgeschlossen sei.

In der Folge nahm der Bezirksrat das vorsorglich eingeleitete

Rekursverfahren an die Hand und wies er den Rekurs am 8. September 1999

ab.

III. Mit Beschwerde vom 18. Oktober 1999 liess A. B. dem

Verwal­tungs­gericht beantragen:

"1. Der angefochte Beschluss des Bezirksrates D.

GE.99.00003/2.02.00 vom 8. September 1999 sei vollumfänglich aufzuheben,

und es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin zu

bezah­len: Fr. 46'323.75 (entsprechend Fr. 49'570.60 brutto abzüglich

6,55% AHV/ALV), nebst Zins zu 5% seit 29. Januar 1999.

2.

Alles unter Kosten‑ und

Entschädigungsfolgen zulasten des Be­schwerdegegners."

Zur Begründung wurde unter Hinweis auf die Umstände der

Beschäftigung der Be­schwerdeführerin vorgebracht, diese habe ihre

Arbeitsleistung für den Beschwerdegegner im Rahmen eines öffentlichrechtlichen

Dienstverhältnisses erbracht; dass sie selber auch Mitglied der vorgesetzten

Behörde gewesen sei, spiele keine Rolle. Sie habe deshalb wie die übrigen

Arbeitnehmer/innen des Beschwerdegegners Anspruch auf Lohnfortzahlung im

Krankheitsfall nach den massgeblichen personalrechtlichen Satzungen, d.h. nach

dem je­weils angewandten Mustervertrag den vollen Lohnanspruch für die Dauer

von zwei Jahren.

Der Beschwerdegegner am 8. und der Bezirksrat D. am 18.

November 1999 bean­tragten Abweisung der Beschwerde.

Die Parteivorbringen werden ‑ soweit

erforderlich ‑ im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Der Beschwerdegegner hält dem Lohnfortzahlungsanspruch der

Beschwerdefüh­rerin entgegen, es habe zwischen den Parteien kein

Dienstverhältnis bestanden. Diese im angefochtenen Beschluss vom 14. Dezember

1998.

enthaltene Feststellung und die sich dar­aus ergebende Weigerung zur

Leistung von Lohnfortzahlungen stellen personalrechtli­che Anordnungen dar. Der

Rekursentscheid des Bezirksrats hierüber kann gemäss § 74 Abs. 1 VRG

mit (personalrechtlicher) Beschwerde angefochten werden. Sodann ist es in Anleh­nung

an die zu § 82 lit. a VRG (in der Fassung vom 24. Mai 1959)

entwickelte Pra­xis ge­rechtfertigt, auch Entscheide über Entschädigungen von

Behördenmitgliedern als anfecht­bare personalrechtliche Anordnungen zu würdigen

(vgl. RB 1970 Nr. 16).

2.

a) Die Fürsorgebehörde setzt sich gemäss Ziffer 2.4.1 der

Zweckverbands-Ver­einbarung des Fürsorgeverbands D. vom 8. Dezember

1997.

(ZweckverbandsV) aus neun auf Amtsdauer gewählten Mitgliedern zusammen.

Sie ist unter anderem zuständig für Er­lass und Änderung des Stellenplans sowie

für die Besoldungsfestsetzung des Perso­nals des Fürsorgeverbands im Rahmen des

Besoldungsreglements (Ziffern 2.4.3.7 und 2.4.3.8 ZweckverbandsV). Zudem

obliegt ihr die Festsetzung von Tag‑ und Sitzungsgel­dern, festen

Vergütungen und Entschädigungen der Organe des Zweckverbands ohne die­jenigen

der Fürsorgebehörde, deren Festsetzung in die Zuständigkeit der Verbandsver­samm­lung

fällt (Ziffern 2.4.4.4 und 2.3.4.3.8 ZweckverbandsV). Laut Ziffer 2.4.5 Zweck­verbandsV

wählt die Fürsorgebehörde "auf die gesetzliche Amtsdauer" "aus

ihrer Mitte oder in freier Wahl" unter anderem "den Verwalter oder

die Verwalterin des Fürsorgever­bandes".

b) Die Beschwerdeführerin war einerseits auf Amtsdauer

gewähltes Mitglied der Fürsorgebehörde und anderseits aufgrund des

Konstituierungsbeschlusses vom 10. Mai 1994 von der Fürsorgebehörde bestellte

Verwalterin des Fürsorgeverbands. In diesen Funk­tionen bezog sie

Entschädigungen, wie sie die Fürsorgebehörde an ihrer Sit­zung vom 16. Ju­ni

1994.

für die Amtsdauer 1994/98 festgesetzt hat, und zwar ‑ wie die

Beschwerdefüh­re­rin selbst geltend machen lässt ‑ in monatlichen

Akontozahlun­gen von Fr. 2'700.‑ und einer sich aufgrund der

Jahresabrechnung ergebenden Schlusszah­lung. Auch wenn sich den Ak­ten nicht

entnehmen lässt, wie sich die der Beschwerdeführe­rin ausgerichteten Gesamt­be­träge

von Fr. 35'000.‑ brutto im Jahr 1994 und von Fr. 35'450.‑

brutto im Jahr 1995 zu­sam­mensetzen, ist unbestritten geblieben, dass es sich

dabei um Behördenentschädigungen nach den von der Fürsorgebehörde am 16. Juni

1994.

festgesetzten Ansätzen handelt. Sie stellen Entschädigungen im Sinn von

§ 63 Abs. 3 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GemeindeG)

dar, die in Form einer Jahrespau­schale, als Sitzungsgeld oder als Taggeld

ausgerichtet werden (Hans Rudolf Thalmann, Kommentar zum Zürcher

Gemeindegesetz, 2. A., Wädenswil 1991, § 63 N. 4.1).

Für die von der Beschwerdeführerin verfochtene Auffassung, sie

sei für den Be­schwerdegegner im Rahmen eines öffentlichrechtlichen

Dienstverhältnisses tätig gewesen, lassen sich keine Anhaltspunkte erkennen.

Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführerin das Amt einer Verwalterin im

Rahmen des Konstituierungsbeschlusses und somit in ihrer Eigenschaft als

Behördenmitglied übertragen worden ist, wurde ausdrücklich festgehalten, dass

die Beschwerdeführerin die Tätigkeit einer Verwalterin nicht im

Anstellungsverhält­nis ausüben werde. Sodann sieht auch der Beschluss der

Fürsorgebehörde vom 16. Juni 1994 die Entschädigung der von der

Beschwerdeführerin ausgeübten Tätigkeit im Rahmen der für die Amtsdauer 1994/98

festgesetzten Behördenentschädigungen vor. Als ihr Mit­glied unterstand die

Beschwerdeführerin nicht der Dienstgewalt der Für­sorgebehörde, und es fehlt

damit am entscheidenden Merkmal eines Dienstverhältnisses (Thalmann, § 72

N. 2.1). Aus dem nachträglich abgefassten Arbeitszeugnis ergibt sich

nichts anderes. Schliesslich trifft es zu, dass die der Beschwerdeführerin

ausgerichteten Entschädigungen Besoldungscharakter haben und steuer‑ und

sozialversicherungsrechtlich entsprechend be­handelt werden; das ändert aber

nichts daran, dass diese Entschädigungen nicht auf einem Dienstverhältnis

beruhen, sondern Entgelt für die Behördentätigkeit der Beschwerde­füh­re­rin

darstellen. Die Beschwerdeführerin weiss denn auch nicht zu sagen, aufgrund welcher

anderen Grundlage als auf der Wahl als Behördenmitglied ihre Tätigkeit für den

Fürsorge­verband hätte beruhen können. Für die Begründung ihres Lohnfortzah­lungs­anspruchs

be­ruft sie sich auf einen Mustervertrag, auf dessen Grundlage der Be­schwer­degegner

Anstel­lungen vornehmen soll. Ein solcher Vertrag ist mit der Beschwerde­führerin

aber unbe­strit­tenermassen nicht abgeschlossen worden. Selbst wenn man anneh­men

wollte, öffent­lich­rechtliche Verträge bedürften nicht zwingend der

Schriftform (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen

Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 887), lässt sich

angesichts der protokollarisch festgehaltenen Absicht, die Be­schwerdeführerin

nicht im Anstellungsverhältnis zu beschäftigen, nicht auf die für einen

Vertragsabschluss vor­aus­gesetzten übereinstimmenden Willenserklärungen

schliessen.

c) Entsprechend der für das öffentliche Dienstrecht geltenden

Ordnung ist vom Grundsatz auszugehen, dass bei Abwesenheit vom Arbeitsplatz

kein Anspruch auf Lohn­fortzahlung besteht (RB 1966 Nr. 30 = ZBl 1966/67,

S. 336 = ZR 65 Nr. 148; Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche

Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich ‑ ausgewählte Fragen, ZBl

95/1994, S. 449). Bei Verhinderung zur Amtstätigkeit besteht ein solcher

Ent­schädigungsanspruch nur, wo dies gesetzlich oder vertraglich vorgesehen

ist, so in der Re­gel in öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen bei

Krankheit, Mutterschaft, Militär und dergleichen (BGr, 10. Dezember 1971, ZBl

73/1972, S. 211).

Die Frage, ob ein Behördenmitglied, das seine Amtspflichten

nicht oder nur teil­weise erfüllen kann, weiterhin Entschädigung beanspruchen

kann, hat der Zweckverband nicht geregelt. Auch auf eine vertragliche

Vereinbarung oder eine entsprechende Zusiche­rung des Beschwerdegegners kann

sich die Beschwerdeführerin nicht berufen.

d) Wenn wie im Fall der Beschwerdeführerin die

Behördentätigkeit nicht bloss in der Teilnahme an gelegentlichen Sitzungen

besteht und mit einem Sitzungs‑ oder Taggeld abgegolten wird, sondern dem

Behördenmitglied ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Bewältigung eine

regelmässige Arbeitsleistung im Umfang von rund 50 % der üb­lichen

Arbeitszeit erfordert und entsprechend mit Jahrespauschalen von insgesamt

Fr. 35'000.‑ entschädigt wird, so kommt eine solche

Behördentätigkeit in wirtschaftlicher Hinsicht einer Teilzeitstelle gleich. Das

gilt für das Gemeinwesen, das dank der Tätigkeit des betreffenden

Behördenmitglieds keine entsprechende Anstellung vornehmen muss, wie für das

Behördenmitglied, das durch seine Tätigkeit ein regelmässiges und

substanzielles Erwerbseinkommen erzielt. Während aber bei Aufgabenerfüllung im

Rahmen eines Dienst­verhältnisses im Fall von Arbeitsverhinderung wegen

Krankheit, Unfall oder der­gleichen für eine bestimmte Zeit die Lohnfortzahlung

regelmässig vorgesehen und selbst für privat­wirtschaftliche Anstellungen

zwingend vorgeschrieben wird (Art. 324a des Obli­gationen­rechts; OR), ist

ein solcher Anspruch in der hier massgebenden Zweckverbands­verein­ba­rung nicht

geregelt, wenn die nämliche Arbeitsleistung im Rahmen einer Behör­dentätigkeit

erbracht wird. Das wird von der Beschwerdeführerin verständlicherweise ins­besondere

des­halb als stossend empfunden, weil sie zugunsten der Verwaltungsführung des

Fürsorge­zweck­verbands ihre bisherige Anstellung bei einem

Druckereiunternehmen kün­digte. Zu­gleich stellt sich die Frage nach einer

Lücke in den massgeblichen Vorschriften.

In der neueren Praxis geht die Tendenz im Allgemeinen dahin,

die Verwaltungsge­setze in stärkerem Mass als nicht vollständig zu betrachten

und Ergänzungen dort anzu­brin­gen, wo eine offensichtliche Notwendigkeit

besteht, statt aus dem Fehlen von be­stimm­ten Vorschriften auf eine Absicht

des Gesetzgebers zu schliessen (Max Imbo­den/René Rhi­now, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Basel/Frankfurt a.M. 1976, Nr. 23

B III a). Wie René Rhinow/Beat Krähenmann (Schweizerische Verwaltungs­rechtspre­chung,

Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 23 B I) eingehend doku­mentieren,

hat sich auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lückenbegriff mehr und

mehr von der klassi­schen Unterscheidung in echte und unechte Lücken entfernt

und sich der Kon­zeption der Lücke als "planwidrige Unvoll­ständigkeit"

angenähert (Häfe­lin/Müller, Rz. 201).

Das Verwaltungsgericht hat verschiedentlich auf die

Lückenhaftigkeit des kommu­nalen Dienstrechts hingewiesen und Lücken teilweise

durch den Rückgriff auf Regelungen des Obligationenrechts geschlossen. So hat

das Gericht bereits in RB 1964 Nr. 46 bezüg­lich der Fürsorgepflicht des

Ge­meinwesens auf die Regelung von Art. 339 (heute Art. 328) OR

abgestellt; trotz des Vorbehalts des öffentlichen Rechts habe der dem

Art. 339 OR zu­grunde liegende Rechtsgedanke, wo­nach der Arbeitgeber

seinem Arbeitnehmer angemes­senen Schutz vor betrieblichen Gefahren zu gewähren

habe, allgemeine Gültigkeit und sei er auch auf Verhältnisse zwischen Staat

oder Gemeinde und öffentlichen Beamten und Ange­stellten anzuwen­den. Diese

Überlegungen müssen auch für die Pflicht zur Lohnfort­zah­lung gelten, deren

Grundlage ebenfalls in der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gesehen wird

(Adrian Stähelin, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 324a N. 2). Dem

Gemeinwesen kann in dieser Hinsicht nicht weniger abverlangt werden, als das,

was der Staat in Art. 324a OR allen privaten Arbeitgebern auferlegt; wenn

wie hier die öffentlichrechtli­chen Bestimmungen in ihrer Gesamtheit den durch

das Obligationenrecht gewährten Schutz nicht annähernd erreichen, liegt eine

vom Richter zu schliessende Lücke vor (Hans-Jakob Mosimann, Arbeitsrechtliche

Minimal Standards für die öffentliche Hand, ZBl 99/1998, S. 470).

Die Lückenfüllung soll in Anlehnung an bestehende gesetzliche

Regelungen erfol­gen, wobei primär verwandte Regelungen des öffentlichen Rechts

und nur subsidiär des Privatrechts heranzuziehen sind (Rhinow/Krähenmann,

Nr. 23 B VI, mit Hinweisen). Da der Beschwerdegegner seine

Dienstverhältnisse mit Verträgen regelt, fehlt ein entspre­chendes Reglement

des Fürsorgeverbands. Aus diesem Grund rechtfertigt sich ein Rück­griff auf die

Bestimmungen des kantonalen Rechts, wie ihn heute § 72 Abs. 2

GemeindeG (in der Fassung vom 27. September 1998) für das Personalrecht

allgemein vorschreibt, soweit die Gemeinden für ihr Personal keine eigenen

Vorschriften erlassen. Dabei ist im vorliegenden Zusammenhang hervorzuheben,

dass das kantonale Recht die Frage der Lohn­fortzahlung zwar in erster Linie

für das im Anstellungs‑ oder Beamtenverhältnis tä­tige Personal regelt

(§ 43 lit. c des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG];

§ 99 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VV PG];

im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin

§§ 73 ff. der Beamtenverord­nung vom 15. Mai 1991 [BVO]), dass der

Regierungsrat nunmehr aber gemäss § 2 PG Be­hörden im Nebenamt dem

Personalgesetz unterstellen kann, von welcher Kompetenz er in § 2 der

Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 bezüglich zahlreicher nebenamtlich

tätiger Behörden Gebrauch gemacht hat.

Nach dem somit zur Lückenfüllung heranzuziehenden, im

Zeitpunkt der Erkran­kung der Beschwerdeführerin noch anwendbaren § 73

Abs. 1 BVO bestand bei Krankheit während längstens zwölf Monaten ein

Anspruch auf volle Besoldung. Gemäss der heute geltenden Bestimmung von

§ 99 Abs. 4 VV PG über die Lohnfortzahlung bei Krankheit und Unfall

besteht vom dritten Dienstjahr an ebenfalls Anspruch auf vollen Lohn während

zwölf Monaten.

Die Beschwerdeführerin hat die Tätigkeit als Verwalterin des

Fürsorgeverbands laut Lohnausweis vom 31. Dezember 1994 vom 1. Januar 1994

an ausgeübt und stand demnach im Zeitpunkt ihrer Erkrankung am 5. März

1996.

im dritten Amtsjahr. Sie hat deshalb An­spruch auf Lohnfortzahlung für

zwölf Monate, d.h. entsprechend der ihr im letzten vollen Amtsjahr

ausgerichteten Bruttoentschädigung einen Anspruch von Fr. 35'450.‑

brutto, ab­züglich Fr. 2'177.40 entsprechend der für März 1996 be­reits

geleisteten Lohnfortzahlung und von Fr. 257.40 entsprechend der ihr ab

1.

März 1997 zugesprochenen und gemäss § 104 Abs. 1 VV PG

anzurechnenden Invalidenversicherungs­rente, was Fr. 33'015.20 ab­züglich

Sozialversicherungsbeiträge ergibt. Der Nettobetrag ist antragsgemäss ab dem

Zeit­punkt der Geltendmachung beim Bezirksrat (29. Januar 1999) mit 5 % zu

verzinsen.

Die Beschwerde ist demgemäss teilweise gutzuheissen und der

Beschwerdegegner zur Leistung von Fr. 33'015.20 abzüglich

Sozialversicherungsbeiträge und zuzüglich Zins zu 5 % seit 29. Januar 1999

auf dem Nettobetrag zu verpflichten.

3.

...

Demgemäss entscheidet

das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die

Beschwerdegegnerin zu einer Nachzahlung von Fr. 33'015.20 abzüglich

Sozialversicherungsbeiträge an die Be­schwerdeführerin verpflichtet, zuzüglich

5.

% Zins auf dem Nettobetrag ab 29. Januar 1999.

...