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Entscheid

PB.2000.00017

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2000.00017

22. November 2000Deutsch15 min

(URT.2000.5916)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A. Am 21. Mai 1999 wurde A zusammen mit einem

Bekannten aus der Schweiz in São Paulo, Brasilien, wegen des dringenden

Verdachts auf Drogenhan­del festgenommen. Mit Urteil der Bundesstrafkammer São

Paulo vom 2. Februar 2000 wur­de er wegen Internationalem Drogenhandel mit

einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten bestraft; das Urteil

ist noch nicht rechtskräftig.

Am 5. Juli 1999 verfügte die Vorsteherin des

Polizeidepartements der Stadt Zürich die vorsorgliche Ein­stel­lung von A im

Dienst. Einer allfälligen Einsprache wurde die auf­schie­bende Wirkung

entzogen. Am 26. Juli 1999 verfügte der Stadtpräsident von Zürich, dass A

noch bis am 31. August 1999 der Lohn ausgerichtet werde; über den Be­sol­dungs­an­spruch

ab 1. September 1999 werde im Disziplinarentscheid be­funden. Die Prä­si­dialverfü­gung

enthielt keine Rechtsmittelbelehrung.

Den am 8. September 1999 von A erhobenen Re­kurs hiess

der Bezirks­rat Zürich am 28. Oktober 1999 gut; er hob die angefochtene

Präsidialverfügung vom 26. Juli 1999 auf und wies den Stadtrat Zürich an,

A die Besoldung im bisherigen Umfang weiterhin auszurichten. Die gegen den

Bezirksratsbeschluss seitens des Stadtrats Zürich erhobene Beschwer­de wies das

Verwaltungsgericht am 15. Dezember 1999 ab.

Mit Schreiben vom 8. Februar 2000 (gleichentags auch per

FAX übermittelt) an den Kommandanten der Stadtpolizei liess A gestützt auf

Art. 42 Abs. 1 lit. a in Ver­bindung mit Art. 42

Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitsverhältnisse des Personals der Stadt

Zürich (Personalrecht) vom 15. Juli 1993 (PR) die sofortige Auflösung

seines Ar­beitsverhältnisses erklären und um Ausrichtung der Besoldung bis zu

diesem Datum ersuchen.

B. Am 9. Februar 2000 beschloss der Stadtrat Zürich, A

die Besoldung bis 31. Au­gust 1999 auszurichten, und stellte er fest, dass

diesem gemäss Art. 9 Abs. 5 der Verordnung über die Besoldungen des

Personals der Stadt Zürich (Besoldungsverordnung) vom 15. Juli 1993

(BesoldungsV) für die Zeit nach dem 1. September 1999 kein Besoldungsanspruch

zustehe, solange er wegen der Untersuchungshaft in Brasilien oder aus anderen

Grün­den, die seiner Person zuzurechnen seien, den Dienst in Zürich nicht

versehen könne; der Besoldungsanspruch nach der tatsächlichen Unmöglichkeit der

Arbeits­leistung in Zürich werde im Disziplinarentscheid geregelt. Einem

allfälligen Rekurs entzog der Stadtrat die aufschiebende Wirkung. In den

Erwägungen führte der Stadtrat zusammenfassend aus, die Einstellung der

Besoldung per 31. August 1999 rechtfertige sich sowohl gestützt auf Art. 9

Abs. 5 BesoldungsV als auch als vorsorgliche Massnahme gestützt auf

Art. 29 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 93 und Art. 88

Abs. 3 PR. Das Diszipli­nar- oder allenfalls Administrativverfahren, in

welchem über die Besoldungszahlung nach Wegfall der Verhin­derung zur

Dienstleistung zu entscheiden sei, werde voraussichtlich erst nach Abschluss

der Strafuntersuchung eröffnet werden.

Erwägungen

II. Gegen diesen Beschluss liess A am 17. März 2000

Rekurs an den Bezirksrat Zürich erheben mit den Anträgen, ihm die Besoldung bis

8.

Februar 2000 auszu­zahlen, ihm zudem das Dienstaltersgeschenk, die

nicht bezogenen Ferientage sowie die ge­leisteten Übe­r­stunden zu vergüten,

alles zuzüglich Zins zu 5 % ab 8. Februar 2000 sowie den gesetz­lichen

Freizügigkeitsleistungen auf den nämlichen Zeitpunkt.

Der Bezirksrat wies das Rechtsmittel am 20. Juli 2000 ab,

im Wesentlichen mit der Begründung, die einstweilige Besoldungseinstellung sei

als vorsorgliche Massnahme zuläs­sig, nicht hingegen als definitive Anordnung

gestützt auf Art. 9 Abs. 5 PR.

III. Mit Beschwerde vom 14. September 2000 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, diesen Beschluss des Bezirksrats sowie

denjenigen des Stadtrats aufzuheben und die Stadt Zürich zur Besoldungszahlung

bis 8. Februar 2000 zu verpflichten. Ausserdem seien ihm das

Dienstaltersgeschenk nach 15 Jahren in der Höhe eines Zwölf­tels der Jahresgrundbesoldung,

die nicht bezogenen Ferientage sowie die geleisteten Überstunden zu vergüten,

alles zuzüglich Zins zu 5 % ab 8. Februar 2000 und unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, der

Besoldungsentzug sei auch als vorsorgliche Massnahme nicht haltbar, weil zum

Zeitpunkt der angefochtenen An­ordnung kein Arbeitsverhältnis mit der

Beschwerdegegnerin mehr bestanden habe und weil vorsorgliche Massnahmen

begriffsnotwendig nicht auf einen früheren Zeitpunkt zurückwir­­ken könnten.

Sodann sei mit der zweitinstanzlichen Beurteilung im brasilianischen Straf­verfahren

die Frage noch offen, ob die Untersuchungshaft des Beschwerdeführers zulässigerweise

angeordnet worden sei. Bezüglich der Frage der Verhältnismässigkeit des Be­soldungsentzugs

treffe es nicht zu, dass eine Rückforderung gefährdet wäre; auch sei zu

berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer 15 Jahre mit besten

Qualifikationen für die Be­­schwerdegegnerin gearbeitet habe. Der angefochtene

Stadtratsbeschluss missachte die Entscheide des Bezirksrats und des

Verwaltungsgerichts vom 28. Oktober bzw. 15. De­zem­­­­ber 1999. Der

Stadtrat sei rechtsverletzend über die vom Beschwerdeführer zulässiger­weise

vorgenommene Kündigung hinweggegangen.

Der Bezirksrat verzichtete am 6. Oktober 2000 auf

Vernehmlassung: Die Beschwer­degegnerin liess am 16. Oktober 2000

Abweisung der Beschwerde beantragen.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Der angefochtene Rekursentscheid betrifft

eine personalrechtliche Anordnung. Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 74

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (in der

Fassung vom 8. Juni 1997; VRG) zur Behandlung der Beschwerde zu­ständig.

Angesichts des Fr. 20'000.- übersteigenden Streitwerts erfolgt die

Geschäftserledigung gemäss § 38 Abs. 2 VRG durch die Kammer.

2.

Der Bezirksrat hat den Rekurs

(vollumfänglich) abgewiesen, allerdings ohne sich in den Erwägungen mit den

bereits vor Bezirksrat gestellten Anträgen zu befassen, es seien dem

Beschwerdeführer das Dienstaltersgeschenk nach 15 Dienstjahren, die

nicht bezogenen­ Ferientage sowie die geleisteten Überstunden zu vergüten und

die gesetzlichen Freizügigkeitsleistungen zu erbringen. Damit ist er auf diese

Anträge stillschweigend nicht einge­treten, was sich als rechtens erweist, da

es insofern an einer anfechtbaren Anordnung der Be­schwerdegegnerin fehlte. Da

die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Beschluss vom Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses ausging, hatte sie keinen Anlass, sich mit diesen Ansprüchen

zu befassen. Sie wird darüber von sich aus oder auf Antrag des Beschwerdeführers

erst noch zu befinden und erneut den Anfechtungsweg zu öffnen haben. Soweit die

er­wähnten Anträge vor Verwaltungsgericht erneuert werden, ist auch in diesem

Verfahren da­rauf nicht einzutreten.

3.

In Dispositiv Ziffer 2 ihres

angefochtenen Beschlusses hat die Beschwerdegegnerin "ausdrücklich"

festgestellt, dass der Beschwerdeführer "für die Zeit nach dem 1. Sep­tem­­ber

1999.

gemäss Art. 9 Abs. 5 Besoldungsverordnung keinen Anspruch auf

Ausrichtung der Besoldung hat, solange er wegen der Untersuchungshaft in

Brasilien oder aus anderen Gründen, die seiner Person zuzurechnen sind, den

Dienst in Zürich nicht versehen kann". Damit hat die Beschwerdegegnerin

über den Besoldungsentzug ab 1. September 1999 bis jedenfalls zum

8.

Februar 2000 definitiv entschieden und nicht bloss im Sinn einer

vorsorglichen Massnahme, auf die jederzeit zurückgekommen werden kann. Die Erwägung

des Stadtrats, wonach sich der Entzug auch als vorsorgliche Massnahme

rechtfertigen lasse, ändert daran nichts. Dies hat der Bezirksrat übersehen,

wenn er den Besoldungsentzug nur als vorsorgliche Massnahme gestützt auf

§ 6 VRG, nicht aber als auf Art. 9 Abs. 5 BesoldungsV gestützte

definitive Anordnung für zulässig hält und gleichwohl den Rekurs ohne

Einschränkung abgewiesen hat.

Diese im Widerspruch zum Dispositiv stehenden

Erwägungen können keine Einschränkung der Entscheidungsbefugnis des

Verwaltungsgerichts bewirken. Die Regel von § 63 Abs. 2 VRG, wonach

das Verwaltungsgericht eine Anordnung nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers

abändern darf, muss in einem solchen Fall am Dispositiv Mass nehmen. Eine

andere Auffassung würde die Gegenpartei benachteiligen, die keinen Anlass zur

Anfechtung des abweisenden Rekursentscheids hat, der die angefochtene eigene

Anordnung vollumfänglich gelten lässt.

4.

Laut Art. 9 Abs. 5 BesoldungsV

besteht bei verschuldeter Abwesenheit des Arbeitnehmers sowie bei Verbüssung

einer Freiheitsstrafe kein Anspruch auf Besoldung.

a) Solange der Beschwerdeführer nicht

rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt ist, hängt sein

Besoldungsanspruch davon ab, ob die Verhinderung infolge Untersuchungshaft eine

verschuldete Abwesenheit des Arbeitnehmers darstellt. Das Verwaltungsgericht

hat sich bisher mit dieser Frage nur beiläufig in RB 1996 Nr. 28

befasst, wo es unter Hinweis auf Adrian Staehelin/Frank Vischer (Zürcher

Kommentar, 1996, Art. 324a OR N. 26) erwogen hat, in einem solchen

Fall lasse sich die Verschuldensfrage erst nach Abschluss des Strafverfahrens

beurteilen. Diese Lehrmeinung, wonach Untersuchungshaft nur verschuldet ist,

wenn der Verhaftete in der Folge für schuldig erklärt wird, ist freilich nicht

unbestritten. Nach Manfred Rehbinder (Berner Kommentar, 1985, Art. 324a

OR, N. 11), kommt es auf eine spätere Verurteilung nicht an. Dieser

Auffassung scheint auch das Bundesgericht zuzuneigen, wenn es in einem

Entscheid vom 26. März 1976 (veröffentlicht in VPB 42/III [1978]

Nr. 82) ausgeführt hat, Untersuchungshaft sei dann keine schuldhafte Ab­wesenheit,

wenn der Verhaftete von der Tat, der er verdächtigt wurde, freigesprochen wird,

ohne den Verdacht durch ein seinerseits verdächtiges Benehmen geschürt zu

haben. Und auch die Eidgenössische Personalrekurskommission ist in einem

Entscheid vom 23. Ok­tober 1998 davon ausgegangen, dass der

Besoldungsentzug wegen Untersuchungshaft keine spätere Verurteilung

voraussetze, jedenfalls aber verschuldet sein müsse, was sie bejahte bei einem

Arbeitnehmer, der durch seine Handlungsweise zumindest die objektiven

Tatbestandsmerkmale einer strafbaren Handlung gegen die körperliche Integrität

einer anderen Person erfüllt hatte (VBP 63/II [1999] Nr. 43).

Im Lichte dieser Rechtsprechung und

Lehrmeinungen kann an der in RB 1996 Nr. 28 beiläufig geäusserten

Auffassung, es lasse sich die Frage, ob Untersuchungshaft des Arbeitnehmers

verschuldete Abwesenheit darstelle, erst nach Abschluss des Strafverfahrens

beurteilen, jedenfalls in dieser Absolutheit nicht festgehalten werden.

Allerdings wird in vielen Fällen die Beurteilung, ob die Untersuchungshaft

selbstverschuldet sei, sich vor Abschluss der Strafuntersuchung oder einer

rechtskräftigen Verurteilung aufgrund der Aktenlage noch nicht vornehmen lassen

und kommt in solchen Fällen ein Besoldungsentzug nur als vorsorgliche Massnahme

in Betracht. Davon ist zutreffend auch der Bezirksrat ausgegangen.

b) Laut dem

erstinstanzlichen, noch nicht rechtskräftigen Urteil der Bundesstrafkam­mer São

Paulo vom 2. Februar 2000 wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, zusam­men

mit einem Bekannten den Transport von acht Kilogramm Kokainpaste, welche sie in

zuvor gekauften Lautsprecherboxen versteckt hatten, in die Schweiz veranlasst

zu haben (deutsche Übersetzung, act. --). Neben diesem Urteil liegt ein

Brief des Beschwerdeführers an ei­nen befreundeten Polizeibeamten vom

4.

Juni 1999 bei den Akten, worin er die ihm vorgeworfene Tat bestreitet

und darlegt, wie er und sein Bekannter Opfer eines ihm nicht näher bekann­ten

"Fernando" geworden sein sollen, der ohne ihr Wissen die Kokainpaste

in den in ihrem Hotelzimmer aufbewahrten Boxen versteckt haben müsse

(act. --). Weitere Akten zu den Vor­gängen in Brasilien liegen nicht vor.

Ein bei den Akten liegender Zwischenbericht der Kantonspolizei über die

hiesigen Ermittlungen vom 28. Juli 1999 bezeichnet das Verhalten des

Beschwerdeführers als suspekt, ohne jedoch konkrete zusätzliche Anhaltspun­kte

zu lie­fern (act. --). Ungeachtet des Umstands, dass die eigene

Darstellung des Beschwerdeführers als wenig überzeugend erscheint, lässt sich

bei dieser dürftigen Aktenlage über die Frage, ob die Untersuchungshaft vom

Beschwerdeführer selbstverschuldet sei, und damit über den de­fi­nitiven Entzug

des Besoldungsanspruchs ab 1. September 1999 kein ab­schliessendes Urteil

fällen. Auch wenn mit der Beschwerdegegnerin davon ausgegangen wer­den kann,

dass zu­reichende Gründe für die Anordnung der Untersuchungshaft bestanden, ist

der Nachweis dafür, dass sie vom Beschwerdeführer verschuldet wurde, aufgrund

der vor­liegenden Akten nicht erbracht. Die Beschwerde ist deshalb insofern

teilweise gutzuheissen, als in Dispositiv Ziffer 2 des angefochtenen

Beschlusses vom 9. Februar 2000 festgestellt wird, dass der Be­schwerdeführer

keinen Anspruch auf Ausrichtung der Besoldung hat, solange er wegen der

Untersuchungshaft in Brasilien oder aus anderen Gründen, die seiner Person

zuzurechnen seien, den Dienst in Zürich nicht versehen kann; Dispositiv

Ziffer 2 ist entsprechend zu kor­rigieren, und die Akten sind betreffend

den definitiven Besoldungsentzug ab 1. September 1999 zur weiteren

Untersuchung und zu neuer Entscheidung an die Be­schwerdegegnerin zu­rückzuweisen,

wobei es sich rechtfertigen dürfte, die Rechtskraft des Strafurteils abzuwarten.

5.

Der Bezirksrat hat die Zulässigkeit des Besoldungsentzugs

als vorsorgliche Mass­­nahme nach § 6 VRG geprüft mit der Begründung,

§ 93 PR regle den Besoldungsanspruch nur im Zusammenhang mit einem

Disziplinarverfahren. Auch wenn, wie das Verwaltungsgericht in PB.98.00018 vom

29.

Januar 1999 entschieden hat, der im Rahmen eines Disziplinarverfahrens

gestützt auf § 93 PR verfügte vorsorgliche Besoldungsentzug für sich

selber keine disziplinarische, sondern eine administrative Massnahme darstellt,

so stellt sich gleichwohl die Frage, ob diese Vorschrift auch anwendbar ist,

wenn wie hier ein Disziplinarverfahren überhaupt noch nicht eingeleitet worden

ist. Auf Grund der systematischen Stellung der Bestimmung innerhalb des

Disziplinarrechts wird diese Frage mit dem Bezirksrat eher zu verneinen sein.

Wie jedoch der Bezirksrat zutreffend erkannt hat, lässt sich der vorsorgliche

Besoldungsentzug unabhängig von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens auf

die allgemeine Bestimmung von § 6 VRG stützen. Zwar kennt das städtische

Personalrecht besondere Bestimmungen über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen.

Art. 27 ff. PR beziehen sich jedoch nur auf Änderungen des

Arbeitsverhältnisses (Art. 23 ff.) und nicht auf den Wegfall des

Besoldungsanspruchs gemäss Art. 9 Abs. 5 BesoldungsV, wie er hier in

Frage steht.

a) Wie vorstehend ausgeführt wurde, bestehen trotz der

dürftigen Aktenlage deutliche Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer

seine Untersuchungshaft selbst verschuldet hat, was gemäss Art. 9

Abs. 5 BesoldungsV zum Verlust des Besoldungsanspruchs führen muss. Der

definitive Entscheid darüber, ob der Beschwerdeführer die Untersuchungshaft

schuldhaft verursacht hat, lässt sich hier, wo wegen der Durchführung des

Strafverfahrens im Ausland die Untersuchungsakten mit vertretbarem Aufwand

nicht greif­bar sind, wohl erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Strafurteils

fällen. Damit liegen Umstände vor, welche ein sofortiges Eingreifen zur

vorläufigen Sicherung des Streitgegenstands, das heisst der Besoldungszahlung

für die Zeit der Untersuchungshaft, zu rechtfertigen vermögen. Die Verhinderung

von Besoldungszahlungen, auf die mit grosser Wahrschein­lichkeit kein Anspruch

besteht, ist im öffentlichen Interesse geboten. Das gilt im be­sonderen Masse

hier, wo angesichts der schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers

eine spätere Rückforderung wenig aussichtsreich erscheint. Sein Einwand, in

einer solchen Lage befänden sich auch andere Käufer, die ihr Haus wegen eines

in Konkurs gefallenen Generalunternehmers teilweise doppelt hätten bezahlen

müssen, vermag da­ran nichts zu ändern. Angesichts der deutlichen Hinweise auf

ein strafbares Verhalten des Beschwerdeführers, der immerhin von der ersten

Instanz für schuldig befunden wurde, erweist sich die vorsorgliche

Besoldungseinstellung auch als verhältnismässig. Mit dem Hin­weis auf 15 mit

guten Qualifikationen geleistete Dienstjahre lässt sich dagegen nicht

aufkommen.

b) Der angefochtene Beschluss betrifft die Besoldung ab

1.

September 1999, welche unbestrittenermassen noch nicht ausbezahlt

worden ist. Zugleich ist ein definitiver Entscheid über den Besoldungsanspruch

ab diesem Zeitpunkt aufgrund der dargelegten Umstände noch nicht möglich,

sodass ohne weiteres Raum bleibt für die angefochtene vorsorg­­liche Massnahme.

Sie wirkt, indem sie eine noch ausstehende Besoldungszahlung verhindert,

offenkundig in die Zukunft; von einer "rückwirkenden Wegnahme der

Besoldung" kann keine Rede sein. Ob dem Beschwerdeführer während seiner

Untersuchungshaft ein Besoldungsanspruch zusteht, wird nach Massgabe von

Art. 9 Abs. 5 BesoldungsV aufgrund der weiteren Untersuchung noch zu

entscheiden sein. Die vom Beschwerdeführer mittlerweile erklärte Kündigung ist

für einen solchen Entscheid ohne Bedeutung. Sie mag das Disziplinarverfahren

betreffen; der Verlust des Besoldungsanspruchs gemäss Art. 9 Abs. 5

BesoldungsV setzt jedoch kein disziplinarisches Verschulden und damit auch

nicht die Einleitung eines Disziplinarverfahrens voraus.

c) Im Entscheid PB.99.00025 vom 15. Dezember 1999 hat das

Verwaltungsgericht ausdrücklich festgehalten, der Ausgang des Verfahrens

hindere den Stadtrat nicht daran, mittels eines formell korrekten Entscheids

über die Frage der Einstellung der Lohnbetref­f­nisse neu zu befinden. Dass die

angefochtene Verfügung eine "grobe Missachtung" dieses

Rechtsmittelentscheids darstellen solle, ist deshalb nicht nachvollziehbar.

Die Beschwerde erweist sich damit bezüglich der vorsorglichen

Einstellung der Besoldungszahlung per 1. September 1999 als unbegründet.

6.

Die Beschwerde ist somit insoweit gutzuheissen, als sie

sich gegen Dispositiv Ziffer 2 des angefochtenen Stadtratsbeschlusses

betreffend die Feststellung des definitiven Besoldungsentzugs während der

Untersuchungshaft und die entsprechende Abweisung des Rekurses richtet;

Dispositiv

Dispositiv Ziffer 2 des Stadtratsbeschlusses vom 9. Februar 2000 ist

deshalb auf den Besoldungsbezug ab 1. September 1999 als vorsorgliche

Massnahme zu beschränken. Bezüglich des definitiven Besoldungsentzugs sind die

Akten zur weiteren Untersuchung und neuen Entscheidung an den Stadtrat

zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Be­schwerde abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist.

...

Demgemäss entscheidet

das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen. Dispositiv Ziffer 2 des Stadtratsbeschlus­ses vom

9. Februar 2000 wird neu wie folgt gefasst:

"Ab 1. September 1999

bleiben die Besoldungszahlungen an A bis auf weiteres eingestellt."

Zum Entscheid über den definitiven

Besoldungsentzug während der Verhinderung zur Dienstleistung werden die Akten

zur weiteren Untersuchung und neuen Entscheidung an den Stadtrat

zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten

wird.

2. ...