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Entscheid

PB.2000.00028

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2000.00028

23. Mai 2001Deutsch10 min

(URT.2001.6228)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A steht in einem

Arbeitsverhältnis mit der Bildungsdirektion des Kantons Zürich. Im Hinblick auf

die bevorstehende Niederkunft seiner Ehefrau mit dem ersten Kind er­suchte er

die Bildungsdirektion am 16. Mai 1999 im Sinn einer Gleich­stellung von Mann und

Frau um Bewilligung eines 16-wöchigen besoldeten Urlaubs. Die Bildungsdirektion

lehnte das Gesuch am 29. Juni 1999 ab.

Erwägungen

II. Gegen diese Verfügung

rekurrierte A an den Regierungsrat des Kantons Zürich und ersuchte wiederum um

Gewährung eines besoldeten Vaterschafts­urlaubs von 16 Wochen;

eventualiter beantragte er, die Dauer des Urlaubs auf 8 Wochen festzulegen. Der

Regierungsrat wies den Rekurs mit Beschluss vom 29. August 2000 ab.

III. Mit Beschwerde vom

5.

Oktober 2000 gelangte A an das Ver­waltungsgericht und beantragte, den

Beschluss des Regierungsrats aufzuheben und den bereits vor Vorin­stanz

verlangten Vaterschaftsurlaub zu gewähren. Namens des Regie­rungsrats ersuchte

die Staatskanzlei des Kantons Zürich am 7. November 2000 um Abwei­sung der

Beschwerde. Seitens des Bildungsdirektion erfolgte keine Stellungnahme.

Das Verwaltungsgericht zieht in Betracht:

1.

a) Gemäss § 74

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG;

gemäss der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 8. Juni

1997) sind erstinstanzliche Rekursentscheide über personalrechtliche

Anordnungen mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht anfechtbar.

b) Zur Beschwerdeführung

ist berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat (§ 70 in

Verbindung mit § 21 lit. a VRG). Ob das Interesse des Beschwerdeführers an der

Ge­wäh­rung des beantragten Vaterschaftsurlaubs heute, d.h. bald zwei Jahre

nach der Geburt des Kindes, noch aktuell ist, kann offen bleiben. Würde der

Anspruch auf einen Vater­schaftsurlaub nur für den Zeitraum unmittelbar nach

der Geburt bejaht, so könnte über die Grundsatzfrage kaum je ein rechtzeitiger

Entscheid gefällt werden. Auf das Erfordernis des aktuellen Interesses wäre

dann zu verzichten (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21

N. 25 mit Hinweisen). Demnach ist auf die Beschwerde in jedem Fall einzutreten.

c) Das Verwaltungsgericht

beurteilt Streitigkeiten grundsätzlich in Dreierbesetzung. Rekurse, Beschwerden

und Klagen, deren Streitwert Fr. 20'000 nicht übersteigt, behandelt

dagegen der Einzelrichter, wobei die Sache in Fällen grundsätzlicher Bedeutung dennoch

der Kammer übertragen werden kann (§ 38 VRG). Als Streitwert gilt in

vorliegender Sache die Besoldung des Beschwerdeführers für den Zeitraum von 16

Wochen – die Dauer des verlangten besoldeten Urlaubs. Angesichts der Funktion

des Beschwerdeführers als stell­ver­­tretender Abteilungsleiter dürfte die

Besoldung für 16 Wochen die Grenze von Fr. 20'000 deutlich übertreffen. Im

Übrigen ist die Sache angesichts ihrer grundsätzlichen Bedeutung ohnehin durch

die Kammer zu beurteilen.

2.

a) Gemäss Art. 4 Abs.

2.

der früheren Bundesverfassung bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der

inzwischen in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV)

sind Mann und Frau gleichberechtigt. Die Konkretisierung dieser Verfassungsbestimmungen

er­folgte auf bundesrechtlicher Ebene mit dem Gleichstellungsgesetz vom 24.

März 1995 (GlG). Danach dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund

ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (Art. 3 Abs.

1.

GlG). Dieses Diskriminie­rungsverbot gilt insbesondere für die Anstellung,

Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Ar­beitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und

Weiterbildung, Beförderung und Entlassung (Abs. 2).

b) Der Beschwerdeführer

erblickt eine Ungleichbehandlung in erster Linie gegen­über den

Arbeitnehmerinnen, welchen bei der Adoption eines Kindes ein mehrwöchiger

Adoptionsurlaub gewährt werde. Die persönliche Beziehung zum Kind sei in

tatsächlicher Hinsicht beim leiblichen Vater gleich wie bei der Adoptivmutter.

Es liege deshalb kein sachlicher und vernünftiger Grund vor, den leiblichen

Vater anders als die Adoptivmutter bzw. als den Adoptivvater zu behandeln.

Zudem erblickt der Beschwerdeführer teilweise auch eine Diskriminierung

zwischen der leiblichen Mutter und dem leiblichen Vater: Mit dem 16-wöchigen Urlaub

habe der Verordnungsgeber anerkannt, dass es selbst beim Mut­terschaftsurlaub

darum gehe, die Anwesenheit der Mutter beim Kind zu ermöglichen und die

persönliche Beziehung zu verfestigen.

c) Gemäss der heute

geltenden Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVO) hat

die kantonale Angestellte Anspruch auf einen bezahlten Mutter­schaftsurlaub von

insgesamt 16 Kalenderwochen (§ 96). Zur Frage, ob der Vater bei der Geburt

eines Kindes aus dem Gleichbehandlungsgebot Anspruch auf einen dem Mutter­schaftsurlaub

entsprechenden Urlaub hat, äusserte sich das Bundesgericht in einem Ent­scheid

vom 11. Februar 1994 (ZBl 95/1994 S. 375 ff.). Dabei stellte das Gericht fest,

dass der Mutterschaftsurlaub an einen biologischen Unterschied zwischen Mann

und Frau an­knüpfe – nämlich an das geschlechtsspezifische Tatbestandselement

von Niederkunft und Wochenbett – und somit nicht gegen Art. 4 Abs. 2 (alt)BV

verstosse (E. 3). Es entspricht denn auch herrschender Lehre und

Rechtsprechung, dass gewisse Sonderregelungen für Frauen im Zusammenhang mit

Schwangerschaft und Geburt zulässig sind (Georg Müller, in Kommentar zur

Bundesverfassung, Basel/Zürich/Bern 1995, Art. 4 Rz 137; Beatrice Weber-Dürler,

Auf dem Weg zur Gleichberechtigung von Mann und Frau – Erste Erfah­rungen mit

Art. 4 Abs. 2 BV, in ZSR 104/1985 1. Band, S. 1 ff., S. 8 f., wo der Mutter­schutz

ausdrückliche Erwähnung findet; ebenso BGE 108 Ia 22 E. 5a). Bezüglich der

Länge des Urlaubs billigte das Bundesgericht dem Gesetzgeber sodann einen

gewissen Gestal­tungsspielraum zu; der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet,

bloss einen minimalen Niederkunftsurlaub, der sich an der durchschnittlichen

Regenerationszeit gemäss medizini­scher Erfahrung auszurichten hätte, zu

gewähren. Das Gericht bezeichnete deshalb einen 14-wö­chigen

Mutterschaftsurlaub als im üblichen Rahmen liegend und verneinte eine Dis­kriminierung

der Väter (vgl. ZBl 95/1994 S. 375 ff. E. 3c und d).

Es besteht kein Anlass,

um von diesem Ergebnis abzuweichen. Zwar lässt sich die Frage aufwerfen, ob

diese bundesgerichtliche Entscheidung unter alleiniger Berücksichti­gung der

Praxis, wonach eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau voraus­setzt,

dass eine Gleichbehandlung wegen biologischer und funktionaler geschlechtlicher

Unterschiede absolut ausgeschlossen ist (ZBl 95/1994 S. 375 ff. E. 1; BGE 126 I

1.

E. 2a mit zahlreichen Hinweisen), wirklich gerechtfertigt war. Indessen sind

die Grundlagen seit Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes insofern

verdeutlicht, als angemessene Massnah­men zur Verwirklichung der tatsächlichen

Gleichstellung der Geschlechter ausdrücklich keine Diskriminierung darstellen

(Art. 3 Abs. 3 GlG; in ähnlichem Sinn allerdings schon die bisherige

Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 2 altBV: BGE 125 I 21 E. 3a mit Hinweisen). Es

liegt auf der Hand, dass mit dem Mutterschaftsurlaub auch der Zweck verfolgt

wird, der Mutter die Vereinbarkeit von Beruf und Familie zu erleichtern und

somit einen Beitrag zur tatsächlichen Gleichstellung der Geschlechter im

Berufsleben zu leisten. Insgesamt ist es somit nicht diskriminierend, einen

(begrenzten) unbesoldeten Urlaub bei Geburt eines Kin­des allein der Mutter zu

gewähren.

Die Beschwerde wendet

sich denn auch nicht grundsätzlich gegen diese Unterschei­dung, weist aber

darauf hin, dass im Leitentscheid des Bundesgerichts ein Urlaub von

14.

Wochen zur Diskussion gestanden hat; der hier zu beurteilende Urlaub

von 16 Wochen übersteige dagegen die maximale Dauer (S. 7). Richtig ist, dass

es im zitierten Fall vor Bundesgericht um einen Mutterschaftsurlaub von 14

Wochen ging. Eine mit dem Gleich­behandlungsgebot noch zu vereinbarende maximal

zulässige Dauer des Urlaubs hat das Bundesgericht jedoch nicht festgelegt.

Vielmehr hat das Gericht – wie gesehen – auf den Spielraum des Gesetzgebers

hingewiesen und überdies ausdrücklich erwähnt, dass sich ein über die

durchschnittliche Dauer des Wochenbetts hinausreichender Mutterschaftsurlaub

auch durch das Stillen des Neugeborenen rechtfertige. Vor diesem Hintergrund

ist auch ein 16-wöchiger Mutterschaftsurlaub noch nicht als diskriminierend

gegenüber den männli­chen Arbeitnehmern zu werten.

d) Gemäss § 98 VVO wird

die Regelung des Mutterschaftsurlaubs bei der Begrün­dung eines

Pflegekind-Verhältnisses im Hinblick auf eine spätere Adoption sinngemäss

angewendet; dabei ist der Urlaub der Mutter im Einzelfall festzulegen. Die

Begründung eines Pflegekind-Verhältnisses unterscheidet sich im Sachverhalt

naturgemäss in wesentli­chen Punkten von der Geburt eines Kindes – und zwar

nicht bloss im Verhältnis zwischen Adoptivmutter und leiblicher Mutter, sondern

auch im Verhältnis zwischen Adoptivmutter und leiblichem Vater. Es kann dazu

auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden

(E. 7c al. 1 und 2). Der massgebliche Unterschied liegt zu­sam­mengefasst

darin, dass das Adoptivkind in der Regel zunächst andere Bezugspersonen hatte

und deshalb die Angewöhnung durch besonders intensive Kontakte mit den neuen

Pflegeeltern erleichtert werden muss – demgegenüber ist das leibliche Kind bereits

ab Ge­burt in die elterliche Beziehung eingebettet, was einen Elternurlaub

zwecks sozialer Ange­wöhnung entbehrlich macht. Es ist deshalb durchaus

vertretbar, der Adoptivmutter und allenfalls auch dem Adoptivvater im Hinblick

auf die natürlichen Unterschiede zwischen Adoption und Geburt sowie zusätzlich

zur Förderung von Adoptionen (vgl. E. 9 des ange­fochtenen Entscheids) einen

besoldeten Urlaub zu gewähren – nicht aber dem leiblichen Vater bei der Geburt

eines Kindes. Eine unzulässige Ungleichbehandlung von leiblichem Vater und

Adoptiveltern ist zu verneinen. Dabei ist insbesondere daran zu erinnern, dass

die Rechtsgleichheit nur verletzt ist, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner

Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit

ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein

vernünftiger Grund in den zu regeln­den Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu

verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden

Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser

Grundsätze und des Willkürverbotes ein weiter Spielraum der Ge­staltungsfreiheit

(BGE 125 I 173 E. 6b mit Hinweisen). Dies gilt in besonderem Masse in

Organisations- und Besoldungsfragen (BGE 121 I 102 E. 4a; 121 I 49 E. 3b).

Der Beschwerdeführer

beantragt ein Gutachten über den Vergleich der Beziehung von Adoptivmutter und

Kind sowie Vater und Kind (Beschwerde S. 7). Vor dem Hinter­grund obiger

Erwägungen kann diese Frage nicht weiter interessieren. Zweifellos mag die

Beziehung eines Adoptivkindes zu den Adoptiveltern schliesslich ähnlich sein

wie die Be­ziehung eines Kindes zum leiblichen Vater. Indes ändert dies nichts

daran, dass der An­knüpfungspunkt des Adoptivurlaubs – nämlich die

Erleichterung der Adoption durch die Gewährleistung besonders intensiver

Kontakte in der Angewöhnungszeit – bei Geburt und Verbleib eines Kindes bei den

leiblichen Eltern fehlt. Da Beweis nur über erhebliche Tat­sachen zu führen ist

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 34, § 60 N. 11, je mit Hinweisen), kann auf

das beantragte Gutachten verzichtet werden. Damit stösst auch der gegenüber dem

Regierungsrat erhobene Vorwurf der Gehörsverweigerung (Beschwerde S. 3 f.) ins

Leere.

e) Zusammengefasst ist

festzuhalten, dass sich die geltende Regelung, wonach dem leiblichen Vater bei

der Geburt – im Gegensatz zur Mutter bzw. zur Adoptivmutter und allenfalls zum

Adoptivvater – kein bezahlter Urlaub gewährt wird, durch sachliche Gründe

rechtfertigen lässt. Es mögen zwar durchaus auch Gründe für einen (allenfalls

kürzeren) Vaterschaftsurlaub sprechen; indes liegt es im Ermessen des

Gesetzgebers, einen solchen einzuführen oder nicht (vgl. dazu etwa Prot. KR

1999-2003, S. 5750 ff.). Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots liegt bei

der geltenden Regelung jedenfalls nicht vor. Dies führt zur Abweisung der

Beschwerde.

3.

Für das vorliegende

Verfahren sind gemäss Art. 13 Abs. 5 GlG keine Kosten aufzuerlegen. ...

Das

Verwaltungsgericht entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...