Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2001.00008

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Geschäftsnummer:

PB.2001.00008

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 11.04.2001

Spruchkörper:

4. Abteilung/4. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Personalrecht

Betreff:

Kündigung (aufschiebende Wirkung)

Beschwerde gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch den Bezirksrat.

Zuständigkeit: Anfechtbarkeit des Zwischenentscheides im personalrechtlichen Beschwerdeverfahren; Zuständigkeit der Kammer aufgrund § 38 Abs. 2 VRG (E. 1). Grundsätzlich ist eine rechtswidrige Kündigung eines durch Verfügung begründeten öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses auf Anfechtung hin aufzuheben. Das kommunale Recht [wie auch das kantonale Recht in § 18 Abs. 3 PG] sieht jedoch keinen Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und Wiedereinstellung vor, sondern nur einen solchen auf Entschädigung (E. 3). Der Entzug der aufschiebenden Wirkung ist somit bereits aufgrund der materiellrechtlichen Entscheidungs-möglichkeiten der Rekursinstanz geboten. Im Hinblick auf die Interessenlage erweist sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung insbesondere auch deshalb als verhältnismässig, weil die Kündigungsverfügung keine Mängel aufweist, die sie als nichtig erscheinen lassen (E. 4).

Gutheissung.

Stichworte:

AUFSCHIEBENDE WIRKUNG

AUFSCHIEBENDE WIRKUNG UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN

BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES

ENTSCHÄDIGUNG

KÜNDIGUNG

NICHTIGKEIT

WIEDEREINSTELLUNG

ZWISCHENENTSCHEID

Rechtsnormen:

§ 18 lit. III PG

§ 17 Abs. II lit. a VRG

§ 25 lit. I VRG

§ 38 lit. II VRG

§ 48 lit. II VRG

§ 74 lit. I VRG

§ 80 lit. II VRG

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 1

Sachverhalt

I. D ist als Rechnungsführerin bei der

Abteilung Soziales der Stadt X tätig. Mit Ver­fügung vom 24. Januar 2001

kündigte der Abteilungsvorsteher das Ar­beitsverhältnis auf den 30. April

2001 und entzog er einem Rekurs die aufschiebende Wir­kung. Nachdem D am

31. Januar 2001 eine Begründung der Kündigung ver­langt hatte, wurden ihr

die Kün­digungsgründe mit Schreiben vom 13. Februar 2001 einge­hend

dargelegt.

Erwägungen

II. Gegen die Kündigung liess D am

22.

Februar 2001 Rekurs an den Bezirksrat er­heben und in erster Linie

beantragen, die Kündigung, soweit sie nicht nichtig sei, aufzuhe­ben und die

Stadt X zur Weiterbeschäftigung zu verpflichten; sodann sei die aufschiebende

Wirkung des Rekurses wiederherzustellen und D die Weiter­führung des

Dienstverhältnis­ses zu gestatten.

Mit Beschluss vom 13. März 2001 stellte

der Bezirksrat die aufschiebende Wirkung wieder her und ordnete er demgemäss

an, dass das Arbeitsverhältnis während des Verfah­rens fortzudauern habe.

III. Mit Beschwerde vom 28. März 2001

liess die Stadt X dem Verwaltungsge­richt beantragen, den angefochtenen

Beschluss unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu La­s­ten der

Beschwerdegegnerin aufzuheben.

Der Bezirksrat verzichtete am 4. April

2001.

auf Stellungnahme, die Beschwerde­gegnerin liess am 5. April 2001

Abweisung des Rechtsmittels unter Kosten- und Entschä­digungsfolgen beantragen.

Die Begründung des angefochtenen Beschlusses

sowie die Parteivorbringen im Einzelnen werden, soweit erforderlich, in den

nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerde richtet sich gegen einen

erstinstanzlichen Rekursentscheid des Bezirksrats über eine personalrechtliche

Anordnung. Gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungs­rechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (in der Fassung vom 8. Juni 1997; VRG) ist das

Verwaltungsgericht für die Behandlung zuständig. Sodann handelt es sich zwar um

einen Zwischenentscheid, doch hat er mit der Fortsetzung des

Dienstverhältnisses gegen den Willen der Beschwerdeführerin für diese Nachteile

zur Folge, die sich nachträglich nicht mehr beheben lassen; gemäss § 48

Abs. 2 VRG ist deshalb die Beschwerde zulässig.

Die Besoldung der zu 80 % beschäftigten

Beschwerdegegnerin für drei Monate dürfte 20'000 Franken nicht erreichen, so

dass der Entscheid § 38 Abs. 2 VRG vom Einzel­richter gefällt werden

könnte. Indessen eignet der vom Gericht bisher nicht entschiedenen Frage des

Entzugs der aufschiebenden Wirkung bei ordentlicher Kündigung grundsätzliche

Bedeutung, weshalb die Entscheidung gemäss § 38 Abs. 2 VRG der Kammer

zu übertra­gen ist.

2.

Unbestrittenermassen untersteht das

streitbetroffene Arbeitsverhältnis der Perso­nalverordnung der Stadt X vom

17.

Mai 1999, in Kraft seit 1. Juli 1999 (PersonalV). Ge­mäss

§ 12 Abs. 1 PersonalV wird das Anstellungsverhältnis grundsätzlich

durch Verfü­gung begründet, wobei im vorliegenden Fall mit dem Inkrafttreten

der Personalverordnung ein bisheriges Wahlverhältnis abgelöst worden ist. Damit

handelt es sich hier jedenfalls um ein durch (zustimmungsbedürftige) Verfügung

begründetes Anstellungsverhältnis und nicht um ein vertragliches, wie es laut

§ 12 Abs. 2 PersonalV in besonderen Fällen begrün­det werden kann.

3.

Während die Kündigung eines durch

Verfügung begründeten öffentlichrechtli­chen Anstellungsverhältnisses durch den

Angestellten die Rücknahme der seinerzeitigen Zustimmung darstellt und deshalb

in Analogie zum Privatrecht als empfangsbedürftige Willenserklärung aufgefasst

werden kann (Elmar Mario Jud, Besonderheiten öffentlich­rechtlicher

Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Been­digung

aus nichtdisziplinarischen Gründen, St. Gallen 1975, S. 163),

handelt es sich bei der Kündigung durch den Arbeitgeber um einen

Verwaltungsakt, der den Widerruf ex nunc der seinerzeitigen Anstellungsverfügung

beinhaltet (Jud, S. 166 f.). Als Verwaltungs­akt ist auf Grund des

verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzips eine rechtswidrige Kündi­gung auf

Anfechtung hin aufzuheben (Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel,

Zürich 1998, S. 311, mit zahlreichen Hinweisen auf die

Rechtsprechung), was den Fortbestand des Ar­beitsverhältnisses zur Folge hat.

In dieser Rechtsfolge liegt gerade die Besonderheit von durch Verfügung

begründeten öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnissen und sie stellt den

wichtigsten Unterschied dar zu den vertraglich begründeten

Arbeitsverhältnissen, wo es sich bei der Kündigung um ein beiden Parteien

gleichermassen zustehendes Gestal­tungs­­recht handelt.

Von diesem verwaltungsrechtlichen Konzept

finden sich nun allerdings im öffentli­chen Dienstrecht, das sich zunehmend dem

privaten Arbeitsrecht angleicht, zahlreiche Ab­weichungen, so beispielsweise in

§ 80 Abs. 2 VRG, wonach es dem Verwaltungsgericht verwehrt ist, eine

ungerechtfertigte Kündigung aufzuheben, und es nur die vom Arbeitge­ber

geschuldete Entschädigung bestimmen kann. Eine weitere solche Abweichung findet

sich, was dem Bezirksrat entgangen zu sein scheint, in § 18 Abs. 3

PersonalV. Diese Be­stimmung, die fast wörtlich § 18 Abs. 3 des

kantonalen Personalgesetzes vom 27. Sep­tem­ber 1998 (PG) entspricht,

lautet:

"Erweist sich die Kündigung als

missbräuchlich oder sachlich nicht ge­rechtfertigt, und wird der oder die

Angestellte nicht wieder eingestellt, so bemisst sich die Entschädigung nach

den Bestimmungen des Obli­gationenrechts über die missbräuchliche Kündigung.

Die Ausrichtung einer Abfindung nach §§ 26 und 27 bleibt

vorbehalten."

Da die Stadt X das kantonale Personalrecht

weitgehend unverändert übernom­men hat, ist davon auszugehen, dass sie dieser

Bestimmung keinen anderen Sinn als der kanto­nale Gesetzgeber beimessen wollte.

Das bedeutet, dass entgegen den allgemeinen verwal­tungsrechtlichen Grundsätzen

kein Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und Wieder­einstellung, sondern in

Anlehnung an das Konzept des Obligationenrechts nur ein solcher auf

Entschädigung besteht (Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. Sep­tember

1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna, Personalrecht des öffentlichen

Dienstes, Bern 1999, S. 67, unter Hinweis auf die Beratungen der

kantonsrätlichen Kommission). Eine Weiterbeschäftigung könnte nur

aufsichtsrechtlich angeordnet werden.

4.

Gemäss § 25 Abs. 1 VRG kommt dem

Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung zu,

wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht aus besonderen Gründen etwas anderes

bestimmt wurde. Es muss sich dabei um besonders qualifizierte und zwingende

Gründe handeln, ohne dass für den Entzug der aufschiebenden Wirkung ganz

ausserordentliche Umstände vorliegen müssen. Solche Gründe hat die Be­schwerdeführerin

in ihrer Vernehmlassung an den Bezirksrat vom 6. März 2001 betreffend das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung insofern geltend gemacht, als

sie zwar auf Grund einer irrigen Rechtsauffassung, aber im Ergebnis zutreffend

(vgl. vorste­hende Erw. 3) geltend gemacht hat, der Rekurs gegen die

Kündigung könne nicht zu deren Aufhebung führen, weshalb ihm auch keine

aufschiebende Wirkung zukommen könne.

Die aufschiebende Wirkung soll verhindern,

dass durch den vorzeitigen Vollzug ei­ner Anordnung rechtliche und tatsächliche

Präjudizien geschaffen werden, welche den Ent­scheid in der Hauptsache

vorwegnehmen oder das Rechtsmittel illusorisch werden lassen; die Rekursinstanz

soll ihren Entscheid ungehindert fällen und diesen dann auch durchset­zen

können (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechts­pflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, § 25 N. 2). Diesen Zweck

vermag hier die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu erreichen: Hat

der gekündigte Arbeitneh­mer aufgrund des massgeblichen Personalrechts

– hier gemäss § 18 Abs. 3 PersonalV – kei­nen Anspruch auf

Wiedereinstellung, sondern lediglich einen solchen auf Entschädi­gung, so kann

die Rekursinstanz die Kündigung auch dann nicht aufheben, wenn sie als formell

oder materiell rechtswidrig beurteilt wird. Unter diesen Umständen würde die

auf­schiebende Wirkung darauf hinauslaufen, der Rekursinstanz eine

Entscheidungsmöglich­keit offenzuhalten, über die sie aufgrund des materiellen

Rechts überhaupt nicht verfügt. Dieses unsinnige Ergebnis vermag den Entzug der

aufschiebenden Wirkung ohne weiteres zu rechtfertigen. Aus diesem Grund hat für

die personalrechtlichen Verfahren vor Verwal­tungsgericht, das gemäss § 80

Abs. 2 VRG in keinem Fall eine Wiedereinstellung anord­nen kann, bereits

der Gesetzgeber in § 80 Abs. 1 VRG die aufschiebende Wirkung von

personalrechtlichen Beschwerden und Disziplinarrekursen ausgeschlossen. Es wäre

zudem im Hinblick auf die in Frage stehenden Interessen stossend, wenn die

Rekurserhebung zur Folge hätte, dass das Arbeitsverhältnis während der Dauer

des Rekursverfahrens andauern würde, obwohl die Rekursinstanz seine Fortsetzung

nicht anordnen kann; der Entzug der aufschiebenden Wirkung erweist sich damit

auch als verhältnismässig.

Eine andere Betrachtungsweise liesse sich

allenfalls dann rechtfertigen, wenn die Kündigungsverfügung an Mängeln leiden

würde, die sie als nichtig erscheinen lassen. Da­von kann hier jedoch keine

Rede sein. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass, was in der Re­kursschrift vom

22.

Februar 2001 als Möglichkeit in den Raum gestellt wird, der Abtei­lungsvorsteher

Soziales für die Kündigung nicht zuständig war, so wäre es nach der Evi­denztheorie

fraglich, ob dies Nichtigkeit zur Folge hätte. Entscheidend ist jedoch, dass

auf­grund von § 2 Abs. 1 lit. f der Ausführungsbestimmungen zur

Personalverordnung vom 11. Januar 2000 zu schliessen ist, dass, einem

allgemeinen Grundsatz entsprechend, die Anstellungsbehörde auch für die

Entlassung zuständig sein soll, soweit nicht gestützt auf diese Bestimmung eine

Delegation erfolgt ist. Für die Anstellung der Beschwerdegegnerin zuständig

wäre gemäss § 4 Abs. 2 PersonalV in Verbindung mit dem

Delegationsbeschluss des Stadtrats vom 9. Januar 1996 der

Abteilungsvorsteher gewesen, sodass ent­sprechend auch die Entlassung in seinen

Zuständigkeitsbereich fällt.

Dass der Bezirksrat infolge seiner

aufsichtsrechtlichen Kompetenz einzuschreiten habe, wird von der

Beschwerdegegnerin nicht geltend gemacht; Gründe, welche zur Folge haben

könnten, dass der Bezirksrat die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund

sei­ner Funktion als Aufsichtsbehörde anordnen könnte, sind aus den Akten auch

nicht ersicht­lich.

Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, der

Beschluss des Bezirksrats vom 13. März 2001 aufzuheben und der Entzug der

aufschiebenden Wirkung wiederherzustel­len. Das Arbeitsverhältnis der

Beschwerdegegnerin endet damit per 30. April 2001.

5.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen; der

Beschluss des Bezirksrats vom 13. März 2001 wird aufgehoben und der Entzug

der aufschiebenden Wirkung gemäss Kündigungsver­fügung vom

24.

Januar/13. Februar 2001 wiederhergestellt.

2.

...