PB.2001.00011

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2001.00011

29. August 2001Deutsch56 min

(URT.2001.6366)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A (geboren 1946) wurde mit Verfügung

des Stadtrats Winterthur vom 27. November 1991 mit Wirkung ab 1. März

1992 ... im Angestelltenverhältnis mit einem Arbeitspensum von zunächst

75 % beschäftigt. Das Pensum wurde mit Wirkung ab 1. Januar 1995 auf

80 % und mit Wirkung ab 1. Februar 1998 auf 90 % erhöht.

Vorwiegend aufgrund eines Schreibens der Behörde F, in dem Arbeitsweise und

Auftreten von A kritisiert wurden, führte dessen direkter Vorgesetzter, der Leiter

der Behörde G Dr. C, im Lauf des Jahres 1998 zwei ausserordentliche

Mitarbeitergespräche mit ihm; auch wurden zwei Klärungsgespräche vor dem

Ombudsmann der Stadt Winterthur durchgeführt. Danach galt die Krisenphase als

abgeschlossen und die Arbeitssituation wiederum als normal (vgl. die

Gesprächsnotiz des Ombudsmannes vom 4. September 1998 und die insgesamt

günstige Mitarbeiterbeurteilung vom 8. Dezember [recte] 1998 für die

Beurteilungsperiode des 2. Semesters 1998). Am 2. März 1999 wurde A

in einer Ergänzung zur Mitarbeiterbeurteilung mit neuen Beanstandungen

konfrontiert. Der Leiter der Behörde G setzte in dieser ergänzenden Beurteilung

Zielvorgaben – besonders zu beachtende Werte – vorerst bis Sommer 1999, stellte

eine Gefährdung des Vertrauensverhältnisses fest und forderte A auf, sich die

Konsequenzen zu überlegen. Am 25. März 1999 formulierte er in einem ausserordentlichen

Mitarbeitergespräch erneute Vorwürfe. Er setzte eine zweimonatige

Beobachtungszeit fest und drohte mit der Kündigung, falls den bereits am

2. März 1999 genannten Vorgaben innerhalb dieser Zeitspanne nicht

zufrieden stellend Beachtung geschenkt würde. A äusserte sich in einem

Schreiben vom 7. April 1999 zu den Vorwürfen. Am 29. Juni 1999 wurde

die Probezeit verlängert. In der Mitarbeiterqualifikation vom 26. August

1999 wurde die Kündigung angekündigt. In einem Gespräch vereinbarten der Leiter

der Behörde G und A am 30. August 1999, dass Letzterer bis zum

31. August 1999 die "Ablehnung der aktuellen Beantwortung"

(nämlich die Angabe von Gründen, weshalb er nicht rascher materiell Stellung

nehmen könne) abgeben und bis zum 6. September 1999 eine schriftliche

Stellungnahme zur Mitarbeiterqualifikation liefern werde. Die entsprechenden

Stellungnahmen erfolgten an den genannten Terminen. Mit Schreiben vom

30. August 1999 (gegengezeichnet von D, [zentraler] Bereich Personal und

Organisation des Departements H) kündigte der Leiter der Behörde G A wegen

mangelnder Leistung auf Ende November 1999. Dieses Schreiben wurde von A am

selben Tag zur Kenntnis genommen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch vom

31. August 1999 wurde nicht eingetreten. Vom 7. Oktober 1999 bis

31. Oktober 1999 und vom 6. Dezember 1999 bis 31. Dezember 1999

war A gemäss ärztlichen Zeugnissen zu 100 % und vom 3. Januar 2000

bis 31. März 2000 zu 50 % wegen Krankheit arbeitsunfähig. Mit

Verfügung des Departements I vom 7. März 2000 wurde er per sofort ...

freigestellt.

Mit Eingabe vom 29. September 1999

liess A beim Stadtrat Winterthur fristgerecht gegen die Kündigung Einsprache

erheben. Die Anträgen lauteten: Die Nichtigkeit der Kündigung sei

festzustellen, eventualiter sei die Behörde G anzuweisen, die Kündigung zu

begründen. Die Nichtigkeit der Kündigung ergebe sich aus verschiedenen

Verfahrensfehlern. Das von den massgeblichen Bestimmungen des Personalstatuts

der Stadt Winterthur vom 12. April 1999 (PST) und der Vollzugsverordnung

vom 9. Juni 1999 zum Personalstatut der Stadt Winterthur (VVO PST) vorgeschriebene

Verfahren sei nicht beachtet worden. Auch sachlich vermöge die Kündigung nicht

zu genügen: Die Vorwürfe seien zum Teil veraltet; soweit sie konkretisiert

seien, habe A sie allesamt widerlegen können. Der Vorwurf der mangelnden

Leistung widerspreche auch der Einschätzung von A durch seine Kolleginnen und

Kollegen und einer Umfrage ...

In seinem Beschluss vom 9. Februar

2000 führte der Stadtrat aus, die Kündigung sei grundsätzlich nach den

anwendbaren Bestimmungen des Personalstatuts und der Vollzugsverordnung zum

Personalstatut formell und materiell korrekt. Insbesondere sei A in jeder

Verfahrensphase das rechtliche Gehör gewährt worden, wie auch die Kündigung

selber eine Begründung enthalte. Allerdings weise sie einen Eröffnungsfehler

auf, weil sie noch während der Frist erfolgt sei, die A zur Stellungnahme

gegenüber der Mitarbeiterbeurteilung eingeräumt worden sei. Die Kündigungsfrist

ende deshalb erst Ende Dezember 1999, nicht Ende November 1999. In sachlicher

Hinsicht kam der Stadtrat zum Schluss, dass die im Kündigungsschreiben und den

Mitarbeiterbeurteilungen genannten Gründe die Kündigung rechtfertigten. Ein

sachlicher Grund liege auch insofern vor, als das Vertrauensverhältnis

erheblich gestört und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr

zumutbar sei (§ 10 Abs. 1 lit. c VVO PST). Die Einsprache wurde

im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

Erwägungen

II. Am 13. März 2000 liess A gegen

den Beschluss des Stadtrats Winterthur fristgerecht Rekurs erheben. Der

Hauptantrag lautete, die Kündigung sei als nichtig aufzuheben, und der Stadtrat

Winterthur sei anzuweisen, A weiterhin ... im bisherigen Umfang zu beschäftigen.

Eventualiter wurde beantragt: Es sei erstens festzustellen, dass die

Kündigungsfrist infolge Krankheit des Rekurrenten unterbrochen sei und das

Arbeitsverhältnis über Ende Dezember 1999 weiter daure. Es sei zweitens

festzustellen, dass die Kündigung sachlich nicht gerechtfertigt sei, und der

Stadtrat Winterthur sei zu verpflichten, A eine Entschädigung und Abfindung in

der Höhe von 21 Monatsgehältern auszurichten. Um das Fehlen eines sachlichen

Kündigungsgrundes darzulegen, wurden die gegen A in den Mitarbeitergesprächen

vorgebrachten Vorwürfe in der Rekursschrift einzeln und unter Angabe von

Beweisofferten bestritten. Die Kündigung sei unverschuldet aufgrund einer

Antipathie des direkten Vorgesetzten erfolgt.

In seinem Beschluss vom 30. März

2001.

wies der Bezirksrat den Rekurs ab. Die Kündigung sei formell gültig und

gemäss den Akten sachlich gerechtfertigt. Die Kündigungsfrist habe zwar erst

Ende Dezember 1999 geendet und sei zudem wegen Krankheit unterbrochen worden,

doch sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls Ende Juli 2000 beendet gewesen.

III. Mit Beschwerde vom 2. Mai 2001

liess A gegen den Beschluss des Bezirksrats Winterthur fristgerecht Beschwerde

beim Verwaltungsgericht erheben. Die Anträge lauten:

"1. Es

sei festzustellen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Stadt

Winterthur vom 30. August 1999 ungültig ist.

2.

Eventuell

sei dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung in der Höhe von maximal

21.

Monatsgehältern zuzusprechen.

3.

Unter

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei."

Die Begründung lautet im Wesentlichen, dass

die formellen Vorschriften von § 19 Abs. 1 PST und von § 11 VVO

PST nicht eingehalten worden seien. Sachlich sei die Kündigung nicht

gerechtfertigt, weil A in der Rekursschrift sämtliche gegen ihn vorgebrachten

Vorwürfe einzeln habe widerlegen können. Eine allfällige Störung des

Vertrauensverhältnisses könne nicht ihm angelastet werden. Es liege ein Fall

von Mobbing seitens seines Vorgesetzten vor. Weil die Kündigung missbräuchlich

und ohne sachlichen Grund erfolgt sei, sei eine Entschädigung nach

Art. 336a des Obligationenrechts (OR) und eine Abfindung nach den

§§ 27 f. PST geschuldet. Indem der Bezirksrat auf die detaillierten

Ausführungen in der Rekursschrift nicht eingegangen sei, habe er das rechtliche

Gehör verletzt. Deshalb sei vor Verwaltungsgericht das Beweisverfahren

nachzuholen; allenfalls sei die Sache an die Vorinstanz zur Durchführung des

Beweisverfahrens zurückzuweisen.

Der Bezirksrat Winterthur beantragte in

seiner Vernehmlassung vom 14. Mai 2001 Abweisung der Beschwerde. Zur

Begründung verwies er auf die Erwägungen im angefochtenen Beschluss. Der

Stadtrat Winterthur beantragte mit ausführlich begründeter Beschwerdeantwort

vom 6. Juni 2001 ebenfalls Abweisung der Beschwerde. Der formelle Mangel

der Kündigung sei im Rechtsmittelverfahren geheilt worden. Die Kündigung stütze

sich auf die Reklamationen von ... Behörden und sei sachlich gerechtfertigt.

Eine Entschädigung sei somit nicht geschuldet. Der Stadtrat verwies zur

Begründung zusätzlich auf seine Vernehmlassung zum Rekurs von A an den

Bezirksrat.

Die

Kammer erwägt:

1.

a) Die Beschwerde richtet sich gegen einen

erstinstanzlichen Rekursentscheid des Bezirksrats über eine personalrechtliche

Anordnung (die Mehrstufigkeit des innerkommunalen Verfahrens ist in diesem

Zusammenhang nicht von Belang; vgl. Bea Rotach Tomschin, Die Revision des

Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff.,

455.

f.). Gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) ist das Verwaltungsgericht für die

Behandlung zuständig. Der Beschwerdeführer ist nach § 70 in Verbindung mit

§ 21 lit. a VRG zur Beschwerde legitimiert.

b) Der Hauptantrag des Beschwerdeführers

lautet, es sei festzustellen, dass die fragliche Kündigung des

Arbeitsverhältnisses "ungültig" sei. Eventualiter sei ihm eine angemessene

Entschädigung in der Höhe von maximal 21 Monatsgehältern zuzusprechen. Angesichts

der Beschwerdebegründung und weil die Entschädigungsforderung nur als Eventualantrag

gestellt wird, stellt sich die Frage, ob mit dem Hauptantrag einzig die

Weiterführung des Arbeitsverhältnisses begehrt wird. Weil § 80 Abs. 2

VRG – unter Vorbehalt des Verbots der Vereitelung von Bundesrecht – dem

Verwaltungsgericht verwehrt, die Auflösung eines Dienstverhältnisses rückgängig

zu machen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 80 N. 1 und 6; Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht

nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl

99/1998, S. 193 ff., 220 f.), wäre ein solcher Antrag

grundsätzlich unzulässig (VGr, 8. November 2000, PB.2000.00022, E. 3;

25.

Oktober 2000, PB.2000.00016, E. 2, http://www.vgrzh.ch/

rechtsprechung; 30. August 2000, PB.2000.00007, E. 1b; vgl. auch BGr,

8.

Mai 2001,2P.13/2001, E. 3c, http://www.bger.ch). Fraglich

ist, ob hier anders zu entscheiden wäre, weil der Beschwerdeführer gemäss der

Begründung der Beschwerdeschrift die Nichtigkeit der Kündigung geltend macht.

Nach einer in der Lehre geäusserten Ansicht wäre auf das

Begehren um Weiterführung des Arbeitsverhältnisses wegen Nichtigkeit der

Kündigung trotz der Kognitionsbeschränkung des Verwaltungsgerichts einzutreten,

da die Nichtigkeit einer Verfügung jederzeit und von sämtlichen

staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten ist (vgl. Michael Merker,

Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz

über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG] vom 9. Juli 1968, Zürich 1998,

§ 59 N 14 f., zur insoweit gleichbedeutenden aargauischen

Regelung). Die Frage kann hier allerdings offen bleiben: Einerseits ist

aufgrund des Eventualantrags auf die Beschwerde einzutreten. Anderseits ist die

Nichtigkeit der strittigen Kündigung zu verneinen (E. 3, 5a).

c) Die Rüge der Verletzung kommunalen Rechts

kann vor Verwaltungsgericht vorgebracht werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50

N. 32). Auf die innerhalb der gesetzlichen Frist erhobene Beschwerde ist

im Sinn der obigen Ausführungen einzutreten. Angesichts des Streitwerts hat

laut § 38 Abs. 2 VRG die Kammer zu entscheiden.

2.

Die Befugnis der Gemeinde zur Rechtsetzung

im Bereich des kommunalen Personalrechts ergibt sich aus § 72 Abs. 2

des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (LS 131.1) in der Fassung gemäss dem

Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10). In Bezug auf die am

30.

August 1999 ausgesprochene Kündigung ist die neue Regelung des

öffentlichen Personalrechts der Stadt Winterthur im Personalstatut und der Vollzugsverordnung

zum Personalstatut anwendbar, die auf den 1. Juli 1999 in Kraft getreten

sind. Nach § 76 Abs. 1 Satz 1 PST gelten das Personalstatut und seine

Ausführungserlasse ab ihrem Inkrafttreten für alle zu diesem Zeitpunkt

bestehenden Arbeitsverhältnisse. (Die Ausnahmen nach § 76 Abs. 1 Satz

2.

PST und die besonderen Regelungen nach §§ 101-103 VVO PST in Verbindung

mit § 76 Abs. 4 PST sind im vorliegenden Zusammenhang nicht

beachtlich.) Zuständig zur Kündigung ist demnach die Anstellungsinstanz

(§ 19 Abs. 1 Satz 1 PST). Anstellungsinstanz ist die

Departementsleitung, soweit diese Kompetenz nicht dem Stadtrat vorbehalten ist

oder zulässigerweise an die Leitung eines Bereichs oder einer nachgeordneten

Verwaltungseinheit delegiert wurde (§§ 4 und 13 PST in Verbindung mit

§ 7 VVO PST). Nach § 19 Abs. 1 PST ist die Kündigung durch die

Anstellungsinstanz schriftlich mitzuteilen. Innerhalb der Kündigungsfrist kann

die oder der Angestellte eine Begründung der Kündigung verlangen, wobei das Recht

auf die Anfechtung verwirkt wird, wenn der Begründungsanspruch nicht geltend

gemacht wird. In der Kündigung ist auf den Begründungsanspruch und die

Verwirkungsfolge hinzuweisen. § 19 Abs. 2 PST schreibt vor, dass die

Kündigung nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts

sein darf und einen sachlich zureichenden Grund voraussetzt. Nach § 20 PST

darf die Anstellungsinstanz eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder

unbefriedigenden Verhaltens nur nach einer angemessenen Bewährungsfrist von längstens

sechs Monaten aussprechen (§ 20 Abs. 1 PST); Vorwürfe, die zu einer

Kündigung Anlass geben, müssen durch mindestens zwei Leistungs- und

Verhaltensbeurteilungen belegt werden (§ 20 Abs. 2 PST). § 10

VVO PST führt die Voraussetzung des sachlich zureichenden Grundes näher aus.

§ 11 VVO PST regelt im Detail das Verfahren, sofern eine Kündigung

aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens im Sinn von

§ 10 Abs. 1 lit. a VVO PST in Aussicht genommen wird. Der

Kündigungsschutz entspricht weitgehend der kantonalen Regelung in

§§ 18 f. PG sowie §§ 16 und 18 der Vollzugsverordnung vom

19.

Mai 1999 zum Personalgesetz (VVPG, LS 177.111).

3.

Zunächst ist die formelle Gültigkeit der

streitigen Kündigung zu prüfen. Die Zulässigkeit des Hauptantrags, zu dessen

Untermauerung die Rüge formeller Mängel vorgebracht wird, bleibt zwar offen

(E. 1b). Das formelle Vorgehen bei der Kündigung ist jedoch auf jeden Fall

aufgrund des Eventualantrags zu prüfen, der implizit eine Entschädigung wegen

formeller Mängel verlangt.

a) Die fragliche Kündigung erfolgte durch den

direkten Vorgesetzten des Beschwerdeführers und durch einen Vertreter des

[zentralen] Bereichs Personal und Organisation des Departements H. Nach

§ 19 Abs. 1 Satz 1 PST hat die Kündigung durch die Anstellungsinstanz

zu erfolgen. Laut §§ 4 und 13 PST in Verbindung mit § 7 Abs. 1

VVO PST ist dies die Departementsleitung. Diese kann ihre Befugnisse (unter

Vorbehalt hier nicht interessierender Ausnahmen) ganz oder teilweise an die

Leitung eines Bereichs oder einer nachgeordneten Verwaltungseinheit delegieren

(vgl. zur Departementsorganisation Art. ... der Verordnung über die

Organisation der Stadtverwaltung vom 26. Oktober 1987 ...); die

Delegation ist schriftlich zu verfügen und dem Personalamt mitzuteilen

(§ 7 Abs. 2 VVO PST). Eine schriftliche Delegationsverfügung findet

sich nicht bei den Akten. Gemäss einer informellen Auskunft aus dem

Departementsstab lag im Zeitpunkt der Kündigung keine derartige Delegation vor.

Für diese Hypothese spricht im Übrigen auch die Tatsache, dass die Freistellung

des Beschwerdeführers vom Arbeitsverhältnis – die ebenfalls in die

Kompetenz der Anstellungsbehörde fällt (§ 9 VVO PST) – vom Departement

vorgenommen wurde, obwohl sie wiederum vom direkten Vorgesetzten angedroht

worden war.

b) Sollte im Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich keine

Delegationsverfügung vorgelegen haben, stellte sich die Frage der Nichtigkeit

der angefochtenen Kündigung. Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und

von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten. Sie setzt

nach der in Praxis und Lehre allgemein anerkannten Evidenztheorie voraus, dass

der Mangel der Verfügung besonders schwer und offensichtlich oder zumindest

leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit durch die Nichtigkeitsfolge

nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 122 I 97 E. 3a/aa; Ulrich

Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A.,

Zürich 1998, Rz. 768 f.). Die sachliche oder funktionelle

Unzuständigkeit der verfügenden Behörde – wie sie hier im Fall des Fehlens

einer Delegation vorläge – stellt nach Praxis und Lehre in der Regel einen

Nichtigkeitsgrund dar, wobei das Gebot der Rechtssicherheit auch hier zum

gegenteiligen Ergebnis führen kann (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986,

Nr. 40 B Va 1; Häfelin/Müller, Rz. 773; Jürg Martin,

Leitfaden für den Erlass von Verfügungen, Zürich 1996, S. 200 ff.).

Was den hier allenfalls vorliegenden Fall der Verfügung durch eine nicht

zuständige untergeordnete Verwaltungsbehörde betrifft, so sind Praxis und Lehre

gespalten, ob Nichtigkeit

anzunehmen ist (bejahend etwa Max

Imboden, Der nichtige Staatsakt, Zürich 1944, S. 60 Anm. 114,

S. 109 Anm. 51, S. 118 f.; vgl. auch BGE

117.

Ia 175 E. 5; verneinend BGE 100 Ia 433 E. 3;

RB 1986 Nr. 53; Pierre Moor, Droit administratif, Vol. II, Bern 1991,

S. 208; ähnlich auch Benoît Bovay, Procédure administrative, Bern 2000, S. 281;

Blaise Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, Basel/Frankfurt a.M.

1992, Nr. 1220 Abs. 1; diese Autoren gehen von der blossen

Anfechtbarkeit der Verfügung aus, wenn diese auf dem Rechtsmittelweg oder im

Rahmen der Aufsicht von der zuständigen Behörde überprüft wird; vgl. weiter BGE

115.

II 415 E. 3b). Das Verwaltungsgericht hat die Frage der

Nichtigkeit einer unzulässigerweise von der untergeordneten Behörde

ausgesprochenen Kündigung offen gelassen, weil in jenem Fall die zuständige

Behörde den Akt vorgenommen hat (11. April 2001, PB.2001.00008, E. 4,

Ungeachtet dessen, dass Praxis und Lehre bestimmte Fallgruppen

herausgearbeitet haben, ist die Grenze zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit

im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (BGE 83 I 1

E. 3 S. 5; Häfelin/Müller, Rz. 769 f.;

Imboden, S. 68 ff.; Imboden/Rhinow, Nr. 40 B IV und René

Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 40 B IV; Martin,

S. 200, 203; Moor, S. 206). Im vorliegenden Fall würde für die Nichtigkeit

die Schwere des allfälligen Mangels sprechen. Hinzu käme, dass der Entscheid

durch die allenfalls unzuständige untergeordnete Behörde einen Nachteil für den

Beschwerdeführer darstellen würde, da ihm deswegen nicht etwa eine weitere

Instanz eröffnet worden wäre (so Peter Saladin, Die sogenannte Nichtigkeit von

Verfügungen, in: Festschrift Ulrich Häfelin, Zürich 1989, S. 539 ff.,

545), sondern ihm im Gegenteil die Möglichkeit der Prüfung durch eine weniger

beteiligte erste Instanz genommen worden wäre. Auch spräche die

Rechtssicherheit insofern nicht gegen die Nichtigkeit, als ausschliesslich das

Verhältnis zwischen den Parteien streitig ist. Ebenso wenig fielen

Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes ins Gewicht; insbesondere oblag es der

Beschwerdegegnerin, die als Ersatz für den freigestellten Beschwerdeführer

angestellte Person über die Sachlage zu informieren. Gegen die Annahme der

Nichtigkeit spräche hingegen, dass die Offensichtlichkeit des Mangels

zweifelhaft wäre: zwar ergibt sich die Zuständigkeit des Departements unter

Vorbehalt der Delegation klar aus § 7 VVO PST, doch wäre das Fehlen der

Delegationsverfügung nicht ohne weiteres erkennbar und kann denn auch nicht als

erwiesen betrachtet werden. Weiter gestattet die Vollzugsverordnung zum

Personalstatut dem Departement nicht nur, die Befugnisse der Anstellungsinstanz

zu delegieren; sie scheint vielmehr mit einer solchen Delegation insofern zu

rechnen, als die Departemente "insbesondere für die Umsetzung der

strategischen Vorgaben und den einheitlichen Vollzug des Personalrechts"

sowie für das "Personal- und Organisationscontrolling" zu sorgen

haben (§ 88 Abs. 2 VVO PST). Dem direkten Vorgesetzten des

Beschwerdeführers, der die Kündigung aussprach, sollten somit nach der

gesetzlichen Regelung durchaus personalrechtliche Kompetenzen zukommen, sodass

er nicht als sachlich gänzlich unzuständige Behörde erscheint (wobei diese

Überlegungen nicht mit der Annahme einer Vorwirkung der anscheinend später

erlassenen Delegationsverfügung verwechselt werden dürfen). Zudem stand dem

Beschwerdeführer der Rechtsweg in jedem Fall unverändert zur Verfügung (für die

Relevanz dieses Gesichtspunkts Bovay, S. 281; Moor, S. 208; vgl. auch

VPB 52/1988 Nr. 49). Gemeint ist damit die Einsprache an den Stadtrat;

dagegen könnte das Schreiben der Departementsleitung vom 14. September

1999, worin diese dem Beschwerdeführer nach informellen internen Abklärungen

mitteilte, "dass die verfügende Stelle nicht bereit ist, auf Ihr

Wiedererwägungsgesuch einzutreten", und ein Gespräch mit ihm ablehnte, an

der formellen Fehlerhaftigkeit der Kündigung nichts ändern. Weiter besteht im

vorliegenden Fall nicht die Gefahr der Rechtsunsicherheit durch

widersprüchliche Entscheide verschiedener Behörden (vgl. als Beispiel hierfür

RRB AR, 24. Januar 1984, AR GVP 1988 S. 51 f.). Schliesslich

ist zu beachten, wie sich eine allfällige Feststellung der Nichtigkeit durch

das Verwaltungsgericht auswirken würde, sofern sie überhaupt besondere Folgen

zeitigen würde: Falls – ungeachtet § 80 Abs. 2 VRG – vom

Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses auszugehen wäre, so läge ein im

Interesse der Rechtssicherheit und des reibungslosen Funktionierens der

Verwaltung unerwünschtes Ergebnis vor. Nach den Angaben, die sich den Akten zum

derzeitigen Verhältnis zwischen den Parteien entnehmen lassen, wäre nämlich

keine Normalisierung des Arbeitsverhältnisses zu erwarten, sondern entweder das

weitere Andauern eines Schwebezustandes oder sogar eine widersinnige

Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses, wenn dieses mittlerweile nicht mehr

bestehen sollte. Dies lässt sich daraus schliessen, dass sich der Konflikt nach

der Kündigung verschärfte und ausweitete, dass der Beschwerdeführer seit dem

7.

März 2000 freigestellt ist und dass Vergleichsverhandlungen gescheitert

sind. Diese letzteren Argumente – die Zweifel an der Offensichtlichkeit des

Mangels, die grundsätzliche Zuständigkeit der kündigenden Instanz in

Personalfragen, der unveränderte Rechtsweg sowie der Umstand, dass die Folgen

einer Nichtigerklärung angesichts des Interesses am Funktionieren der Verwaltung

und der Rechtssicherheit unerwünscht wären, falls sie vom Verwaltungsgericht

überhaupt berücksichtigt werden könnten – überwiegen in der Abwägung, sodass

vorliegend nicht von der Nichtigkeit auszugehen wäre, selbst wenn im Zeitpunkt

der Kündigung tatsächlich keine Delegationsverfügung vorgelegen hätte.

c) Angesichts dieses Ergebnisses kann auf die Abklärung des

fraglichen Sachverhalts und auf die Durchführung eines zweiten

Schriftenwechsels nach § 58 Satz 2 VRG zur Wahrung des rechtlichen Gehörs

der Beschwerdegegnerin verzichtet werden (vgl. Kölz/ Bosshart/Röhl, § 58

N. 9 f. sowie § 50 N. 4 f. zur Zulässigkeit der

Berücksichtigung nicht gerügter Rechtsmängel von Amtes wegen).

4.

a) Damit ist das Vorliegen der vom

Beschwerdeführer gerügten Verfahrensmängel zu prüfen. Unbestritten ist, dass

die Verfahrensvorschriften des neuen, am 1. Juli 1999 in Kraft getretenen

Personalrechts auf die vorliegende Kündigung Anwendung finden. Der Stadtrat

Winterthur führt nun in seinem Beschluss vom 9. Februar 2000 aus, die

verfahrensmässigen Voraussetzungen einer Kündigung wegen mangelhafter Leistung

oder unbefriedigenden Verhaltens könnten auch durch Handlungen der

vorgesetzten Behörde erfüllt werden, die – wie hier – vor dem Inkrafttreten des

neuen Personalrechts erfolgten. Damit gelangt zwar das neue Recht nur für die

Zeit nach seinem Inkrafttreten zur Geltung, doch wird bei seiner Anwendung an

Sachverhalte angeknüpft, die bereits vor seinem Inkrafttreten vorlagen. Eine

derartige unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht

wohlerworbene Rechte oder der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegenstehen

(Häfelin/ Müller, Rz. 276 f.; BGE 126 V 134 E. 4).

Weil es sich im vorliegenden Fall beim neuen Recht um die für den

Beschwerdeführer günstigere Regelung handelt, sind hier keine entgegenstehenden

Rechte zu beachten. Die Auslegung des kommunalen Übergangsrechts im genannten

Stadtratsbeschluss ist somit vertretbar. Demnach müssen einerseits die

einzelnen Schritte des Kündigungsverfahrens den Voraussetzungen des

Personalstatuts und der Vollzugsverordnung entsprechen und können anderseits

diese Voraussetzungen auch durch Handlungen erfüllt werden, die vor dem

Inkrafttreten dieser Regelungen erfolgten. Somit ist im Folgenden zu prüfen, ob

die Kündigung nach den genannten Bestimmungen formell gültig erfolgte.

b) Der Beschwerdeführer beanstandet, dass

sein Vorgesetzter nicht zum Erlass des "schriftlichen Verweises" vom

16.

Februar 1999 wegen eigenmächtiger Ferienplanung zuständig war. Dies

trifft zu (vgl. §§ 90 ff. des auf den 1. Juli 1999 aufgehobenen

Personalstatuts der Stadt Winterthur vom 28. Januar 1974) und ist auch

unbestritten (vgl. E. IV.3b S. 4 im Beschluss des Stadtrats); es ist

jedoch im vorliegenden Zusammenhang irrelevant, weil die Kündigung nicht auf

diesen Verweis und das ihm zugrunde liegende Geschehen Bezug nimmt.

c) Weiter wird vorgebracht, die formellen

Voraussetzungen von § 11 VVO PST seien nicht erfüllt. § 11 VVO PST

führt § 20 PST näher aus und schreibt vor, dass es der oder dem

Angestellten im Rahmen einer Leistungs- und Verhaltensbeurteilung zu eröffnen

ist, wenn eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden

Verhaltens in Aussicht genommen wird. Es ist schriftlich eine Bewährungsfrist

anzusetzen, die ab dem zweiten Dienstjahr in der Regel drei bis sechs Monate

beträgt (§ 11 Abs. 1 VVO PST). Nach Ablauf der Bewährungsfrist ist

eine weitere Leistungs- und Verhaltensbeurteilung durchzuführen (§ 11

Abs. 2 VVO PST). Bevor die Kündigung ausgesprochen wird, ist der

betroffenen Person Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme einzuräumen;

ergeben sich aufgrund der Anhörung oder anderer Umstände erhebliche Zweifel an

der Berechtigung der Vorwürfe, sind von Amtes wegen die erforderlichen

Abklärungen zu treffen (§ 11 Abs. 3 VVO PST). Diese Vorschriften

gehen weiter als die verfassungsmässigen Verfahrensgarantien, zu denen das

Verwaltungsgericht unter anderm festgehalten hat, dass an die Gewährung des

rechtlichen Gehörs bei der ordentlichen Kündigung nicht allzu strenge Anforderungen

gestellt werden dürften, dass es in aller Regel weder angezeigt noch üblich

sei, vor dem Aussprechen einer ordentlichen Kündigung ein eigentliches Untersuchungsverfahren

über die Qualität der Arbeitsleistung durchzuführen, und dass es grundsätzlich

genügen müsse, wenn eine vom Vorgesetzten oder von der Vorgesetzten

vorgenommene negative Leistungsbeurteilung vorliege, diese der betroffenen

Person eröffnet und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werde (VGr,

PB.2000.00027, 28. Februar 2001, E. 6a,

http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; RB 1995 Nr. 21 E. 2). Der

Beschwerdegegnerin ist allerdings der gebotene Spielraum zur Auslegung ihres

kommunalen Rechts zu belassen.

aa) Zur Rüge der Verletzung von § 11

Abs. 1 und 2 VVO PST ist festzuhalten: Der Beschwerdeführer wurde am

2.

März 1999 in einer ergänzenden Mitarbeiterbeurteilung und am

25.

März 1999 in einer ausserordentlichen Mitarbeiterbeurteilung mit etlichen

Beanstandungen konfrontiert. In der Beurteilung vom 2. März 1999 setzte

ihm sein Vorgesetzter Zielvorgaben – besonders zu beachtende Werte –

"vorerst bis Sommer 99", stellte eine Gefährdung des

Vertrauensverhältnisses fest und forderte ihn auf, sich die Konsequenzen zu

überlegen. Die schriftliche Zusammenfassung dieser Mitarbeiterbeurteilung hat

der Beschwerdeführer erhalten. Am 25. März 1999 wurde er laut dem

Protokoll des Mitarbeitergesprächs von seinem Vorgesetzten darauf aufmerksam

gemacht, dass eine zweimonatige Beobachtungszeit zu laufen beginne und er mit

der Kündigung zu rechnen habe, falls den bereits früher genannten Grundwerten

innerhalb dieser Zeitspanne nicht zufrieden stellend Beachtung geschenkt werde.

Gemäss seiner schriftlichen Bestätigung hat der Beschwerdeführer auch dieses

Gesprächsprotokoll erhalten und den Inhalt zur Kenntnis genommen. Anscheinend

aufgrund einer weiteren Besprechung wurde am 29. Juni 1999 die Probezeit

um eine ungenannte, allenfalls unbestimmte Zeitspanne verlängert. Die entsprechende

Aktennotiz wurde dem Beschwerdeführer übergeben. Die abschliessende Mitarbeiterqualifikation

erfolgte am 26. August 1999. Die Voraussetzungen von § 11 Abs. 1

und 2 VVO PST – Kündigungsandrohung im Rahmen einer Leistungs- und Verhaltensbeurteilung,

schriftliche Ansetzung einer Bewährungsfrist, Bewährungszeit von in der Regel

drei bis sechs Monaten, erneute Leistungs- und Verhaltensbeurteilung nach

Ablauf der Bewährungsfrist – wurden demnach erfüllt. Dass die Anweisungen im

Einzelnen nicht ganz widerspruchsfrei waren, ändert daran nichts.

bb) Soweit der Beschwerdeführer die Kündigung als ungenügend

begründet bezeichnet, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Das

Verwaltungsgericht hat zu den aus § 10 Abs. 2 VRG fliessenden

Anforderungen an die Begründung von Kündigungen festgehalten, dass sich bezüglich der Ausführlichkeit einer Begründung keine allgemeinen Regeln

aufstellen lassen. Die Anforderungen richten sich vielmehr nach den Umständen

des Einzelfalls und den Interessen der betroffenen Person. Die Begründung einer

Anordnung erscheint als angemessen, wenn sie so abgefasst ist, dass sich die

betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben und

allenfalls in voller Kenntnis der Gründe ein Rechtsmittel zu ergreifen vermag;

in diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt sein, von denen

sich die Behörde leiten liess und auf welche sich

ihr Entscheid stützt (VGr, PB.2000.00027, 28. Februar 2001, E. 6b,

http://www.vgrzh.ch/ rechtsprechung; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 10 N. 39 mit Hinweisen). Die vorliegende Kündigung enthält eine

knappe Begründung und den Hinweis auf verschiedene Gespräche, insbesondere auf

die letzte Mitarbeiterqualifikation, die dem Beschwerdeführer schriftlich

vorlag. Damit wurden die Gründe der Kündigung gemäss der verfassungsrechtlichen

Minimalgarantie genügend dargelegt. Die entsprechende Bestimmung im kommunalen

Recht (§ 19 Abs. 1 Satz 2 PST) muss nicht strenger ausgelegt werden.

cc) Der Beschwerdeführer bemängelt weiter,

dass in der Kündigung nicht auf den Begründungsanspruch und die

Verwirkungsfolgen hingewiesen wurde, wie es § 19 Abs. 1 Satz 3 PST

vorschreibt. Auch hierin liegt jedoch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs.

Die Kündigung enthielt eine Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung. Der

Hinweis auf den Begründungsanspruch und die Verwirkungsfolge konnte unter

diesen Umständen als überflüssig entfallen. Im Übrigen hat der

Beschwerdeführer, der gegen die Kündigung fristgemäss Einsprache nach

§ 35 PST in Verbindung mit §§ 79 f. der Gemeindeordnung der

Stadt Winterthur vom 26. November 1989 (GO) und § 22 Abs. 1 VRG

erhob, wegen des fehlenden Hinweises auf den Begründungsanspruch und die

Verwirkungsfolge auch keinen Nachteil erlitten. In analoger Anwendung der

bundesgerichtlichen Praxis zur fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung wäre

zudem davon auszugehen, dass er sich auf das Fehlen dieser Hinweise ohnehin

nicht hätte berufen können, weil sie sich direkt dem Gesetz (nämlich § 19

Abs. 1 PST) entnehmen lassen (vgl. zum Ganzen RB 1995 Nr. 1

E. 1).

dd) Der Beschwerdeführer rügt dagegen zu

Recht, dass § 11 Abs. 3 Satz 1 VVO PST verletzt wurde, wonach die

Anstellungsinstanz der betroffenen Person Gelegenheit zur schriftlichen

Stellungnahme einzuräumen hat, bevor die Kündigung ausgesprochen wird. In der

Mitarbeiterqualifikation vom 26. August 1999 wurde die Kündigung

angekündigt. Dem Beschwerdeführer wurde eine Frist zur Stellungnahme bis zum

30.

August 1999 gesetzt. Am 30. August teilte der Beschwerdeführer

seinem Vorgesetzten mit, dass er nicht imstande sei, diesen Termin einzuhalten.

In diesem Gespräch wurde vereinbart, dass der Beschwerdeführer bis zum

31.

August 1999 die "Ablehnung der aktuellen Beantwortung"

(nämlich die Angabe von Gründen, weshalb er nicht innerhalb der gesetzten Frist

habe Stellung nehmen können) abgeben und bis zum 6. September 1999 die

schriftliche Stellungnahme zur Mitarbeiterqualifikation liefern werde (die

anders lautenden Angaben des Vorgesetzten stehen im Widerspruch zu dessen

eigener Aktennotiz). Der Beschwerdeführer gab die beiden Stellungnahmen an den

genannten Terminen ab. Bereits mit Schreiben vom 30. August 1999 erfolgte

allerdings die Kündigung auf Ende November 1999.

Dem Beschwerdeführer wurde somit zunächst die

erforderliche Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme eingeräumt. Hierfür

wurde ihm ursprünglich eine viertägige Frist angesetzt. Die Frage, ob die Frist

angemessen war, kann hier offen gelassen werden. Massgebend ist vielmehr, dass

dem Beschwerdeführer am 30. August eine Fristverlängerung gewährt wurde,

die Kündigung aber dennoch am selben Tag – sogar noch vor Ablauf der

ursprünglichen Frist – ausgesprochen wurde. Die Vorinstanzen haben deshalb zu

Recht eine Verletzung der Pflicht, der betroffenen Person vor der Kündigung

Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu geben, angenommen. Die Kündigung

wurde somit unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgesprochen. Hinzu kommt,

dass die Gelegenheit zur Stellungnahme nach § 11 Abs. 3 Satz 1 VVO

PST durch die Anstellungsinstanz eingeräumt werden muss, und im vorliegenden

Fall ausgesprochen zweifelhaft ist, dass die Befugnisse der Anstellungsinstanz

dem direkten Vorgesetzten des Beschwerdeführers delegiert worden waren

(E. 3).

5.

a) Ein unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommener

Entscheid ist in aller Regel nicht nichtig, sondern anfechtbar (BGE

120.

V 357 E. 2a; Michele Albertini, Der verfassungsmässige

Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,

Bern 2000, S. 450 ff.). Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes

infolge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs wird nur ausnahmsweise und mit

grösster Zurückhaltung angenommen, nämlich nur bei schwerwiegender Verletzung

einer Verfahrensgarantie und unter Abwägung aller im Spiel befindlichen

Interessen (vgl. Albertini, S. 452). Ein derart schwerwiegender Mangel

liegt hier nicht vor; insbesondere wurden die Verfahrensvorschriften nicht, wie

der Beschwerdeführer behauptet, "reihenweise" oder "in allen wesentlichen

Punkten" verletzt. Ferner wird entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers

seinem Rechtsschutzbedürfnis mit der Anfechtbarkeit der Kündigung genügend

Rechnung getragen. Dass die Annahme der Nichtigkeit Folgen zeitigen würde, die

aus Gründen der Rechtssicherheit unerwünscht wären (sofern sie vom Verwaltungsgericht

überhaupt berücksichtigt werden könnten), wurde bereits ausgeführt

(E. 3b). Aus diesem Grund könnte im Übrigen auch die Kumulation der

Verletzung des rechtlichen Gehörs mit der allfälligen (nicht gerügten)

fehlenden Zuständigkeit der verfügenden Instanz nicht zur Annahme der

Nichtigkeit führen.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur (zur

Kritik an diesem Begriff vgl. Johann Zürcher, Zur Natur von Normen am Beispiel

der Gehörsverweigerung, in: 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich,

Zürich 2000, S. 147 ff.). Demgemäss ist ein den Gehörsanspruch

verletzender Hoheitsakt von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich ohne

Rücksicht darauf aufzuheben, ob die Anhörung für den Ausgang des Verfahrens von

Bedeutung ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 5; Häfelin/Müller,

Rz. 1328; jeweils mit Hinweisen). Abweichend von diesem Grundsatz ist nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Heilung möglich, wenn die

unterlassene Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird,

welches eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet

(vgl. etwa BGE 124 II 132 E. 2d). Dies gilt vor allem dann, wenn eine

Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs lediglich einen

formalistischen Leerlauf darstellt und zu einer unnötigen

Verfahrensverlängerung führen würde (Albertini, S. 459;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 49). Der Kritik an dieser Praxis (vgl.

Häfelin/Müller, Rz. 1329; Georg Müller in: Kommentar zur Bundesverfassung,

1995, Art. 4 Rz. 103; Rhinow/Krähenmann, Nr. 87 B III) ist

insofern Rechnung zu tragen, als die Heilung von Gehörsverletzungen nur mit

Zurückhaltung anzunehmen ist. Dass eine solche Verletzung ohne jede Ausnahme

nur von der fehlbaren Instanz behoben werden dürfte, widerspräche aber

gewichtigen Anliegen der Verfahrensökonomie. Vielmehr ist der Entscheid über

Rückweisung oder Heilung im Einzelfall aufgrund der konkreten Interessenlage

zu treffen (VGr, 6. Oktober 2000, VB.2000.00284, E. 3a,

http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; RB 1995 Nr. 23).

c) Die nach informellen departementsinternen Gesprächen

erfolgte Weigerung der Departementsleitung, den Fall des Beschwerdeführers

materiell abzuklären, kann keinesfalls eine Heilung bewirken. Dasselbe gilt von

der Weigerung des Vorgesetzten, eine Wiedererwägung vorzunehmen. Einzig durch den Beschluss des Stadtrats vom 9. Februar 2000

könnte grundsätzlich eine Heilung eingetreten sein. Der Stadtrat als

Einspracheinstanz entscheidet mit voller Kognition (§ 35 PST in Verbindung mit

§§ 79 f. GO und § 20 Abs. 1 VRG). Er hat den vorliegenden

Beschluss in Kenntnis der Stellungnahme des Beschwerdeführers gefasst. Der

Stadtrat hat sich in seinem Entscheid, soweit ersichtlich, auch keine

Zurückhaltung bei der Überprüfung der Kündigung auferlegt.

Zu prüfen ist hingegen, ob der Beschluss des

Stadtrats seinerseits unter Verletzung der Verfahrensgarantien erfolgte, wie

der Beschwerdeführer sinngemäss in der Rekursschrift ausführte (vgl. auch

S. 6 der Beschwerdeschrift). Der Stadtrat ist auf die ausführlichen

Darlegungen in der Einspracheschrift, weshalb die Kündigung nach Ansicht des heutigen

Beschwerdeführers entgegen den bei den Akten liegenden Mitarbeiterbeurteilungen

sachlich nicht gerechtfertigt gewesen sei, mit keinem Wort eingegangen. Er

scheint vielmehr den formellen Anspruch, dass die Kündigung zu begründen ist,

unzulässigerweise mit dem materiellen Anspruch, dass nur aus einem sachlichen

Grund gekündigt werden darf, gleichgesetzt und aus dem blossen Vorhandensein

einer Begründung in der Kündigung deren sachliche Rechtfertigung abgeleitet zu

haben. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich jedoch die Pflicht

der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen

und zu prüfen. Die Behörde kann nicht einfach auf die Feststellungen der

Vorinstanz oder die Akten abstellen; sie muss zumindest begründen, weshalb sie

die vorgebrachten Einwendungen für unerheblich oder allenfalls unzulässig hält

(Albertini, S. 368 f., 378; BGr, 21. Dezember 1992, ZBl 94/1993,

S. 316 ff. E. 2a S. 318). Der Stadtrat hat somit das

rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, weshalb das Verfahren vor dem

Stadtrat die Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die verfügende Behörde

nicht heilen kann.

d) Die Schwere des Eingriffs und die Zurückhaltung,

welche die Rekursinstanzen bei der Überprüfung personalrechtlicher Anordnung

üben, sprechen gegen die Heilung von Gehörsverletzungen bei Kündigungen durch

das Rekursverfahren (VGr, 11. April 2001, PB.2000.00024/25, E. 4c,

http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; vgl. auch Keiser, S. 214). Im

vorliegenden Fall hat zudem auch die Vorinstanz das rechtliche Gehör des

Beschwerdeführers nicht gewahrt: Der Beschwerdeführer hat in seiner

Rekursschrift die in den Mitarbeitergesprächen geäusserten Vorwürfe einzeln

bestritten und entsprechende Beweisofferten gemacht. Er hat ferner seine eigene

Stellungnahme zu den Mitarbeitergesprächen und

– im Verfahren vor dem Bezirksrat – die Resultate einer Feedback-Umfrage ...

als Beweismittel eingereicht. Wie erwähnt, ergibt sich aus dem Anspruch auf

rechtliches Gehör die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge

der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen. Sie hat sodann die ihr rechtzeitig

und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese seien

unerheblich, weil sie eine nicht erhebliche Tatsache betreffen, oder

überflüssig, weil bereits Feststehendes bewiesen werden soll, oder offensichtlich

untauglich, weil von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine

Klärung herbeizuführen vermag (BGE 117 Ia 262 E. 4.b; Albertini,

S. 372 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 10, § 8

N. 34). Zwar verfügt die Behörde über einigen Ermessensspielraum

(Albertini, S. 373; Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 34, mit

abweichender Gewichtung). Sie ist insbesondere nicht gehalten, Beweise

abzunehmen, wenn die Tatsachen bereits aus den Akten genügend ersichtlich sind

(Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege

des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 320). Auch sieht das hier anwendbare

kommunale Recht in § 11 Abs. 3 Satz 2 VVO PST (ebenso wie das

kantonale Recht in § 18 Abs. 3 Satz 2 VVPG; vgl. dazu Weisung

vom 22. Mai 1996 zum Personalgesetz, ABl 1996 II 1131 ff.,

1150) in Bezug auf die Kündigung wegen mangelhafter Leistung eine Untersuchung

nur vor, wenn sich aufgrund der Anhörung oder anderer Umstände erhebliche

Zweifel an der Berechtigung der Vorwürfe ergeben. Trotz diesen Einschränkungen

hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, indem

sie auf diese Argumente, Beweisofferten und Beweismittel keinerlei Bezug

genommen hat, ohne dies zu begründen, sondern sich mit einem blossen Hinweis

auf jene Aktenstücke begnügt hat, deren Aussagekraft gerade bestritten wurde.

Im Übrigen sind die Beweisanerbieten des Beschwerdeführers keineswegs

unerheblich, überflüssig oder untauglich (vgl. E. 7).

6.

a) Die streitige Kündigung ist somit wegen

nicht geheilter Verletzung des rechtlichen Gehörs formell ungültig. Wenn das

Verwaltungsgericht eine Kündigung für nicht gerechtfertigt hält, hat es nach

§ 80 Abs. 2 VRG die Entschädigung zu bestimmen, die das Gemeinwesen

zu entrichten hat. Diese Bestimmung ist gleichermassen auf formell wie auf

materiell mangelhafte Kündigungen anwendbar (vgl. VGr, 11. April 2001,

PB.2000.00024/ 25, E. 4c, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung;

30.

August 2000, PB.2000.00007, E. 1b; Kölz/Bosshart/Röhl, § 80

N. 5). Bei der Feststellung von Verfahrensmängeln kann das

Verwaltungsgericht die Mängel durch eigene prozessuale Vorkehren heilen und das

Verfahren fortführen; es kann die Sache zur Verbesserung der Mängel zurückweisen,

oder es kann unmittelbar aufgrund der festgestellten Verfahrensmängel eine

Entschädigung zusprechen. Die Heilung des Verfahrens wird im vorliegenden Fall

durch die Schwere der Mängel ausgeschlossen; im Übrigen ist das

Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht für die Ermittlung des Sachverhalts

vorgesehen (vgl. Weisung vom 3. Mai 1995 zum Verwaltungsrechtspflegegesetz,

ABl 1995 II 1520 ff., 1541). Die Zusprechung einer Entschädigung

allein wegen der Verfahrensmängel erscheint deswegen problematisch, weil dabei

die materielle Rechtmässigkeit der angefochtenen Massnahme ungeklärt bleibt

(Kölz/Bosshart/ Röhl, § 80 N. 5; Merker, § 59 Rz. 14).

Aufgrund der Gehörsverletzung und der mangelhaften Abklärung des Sachverhalts

lassen sich zudem die sachliche Rechtfertigung der Kündigung und damit die

Entschädigungs- und Abfindungsfolgen für allfällige materielle Mängel im

vorliegenden Verfahren nicht feststellen (dazu E. 7). Entschädigung und

Abfindung sind aber sinnvollerweise aufgrund einer einheitlichen, umfassenden

Würdigung aller relevanten Umstände zu bestimmen (vgl. auch § 28

Abs. 2 Satz 1 PST). Somit kommt hier nur eine Rückweisung in Betracht.

b) Nach § 64 Abs. 1 VRG kann das

Verwaltungsgericht die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz

zurückweisen, insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die

Sache eingetreten oder der Tatbestand ungenügend festgestellt wurde. Über den

Wortlaut dieser Bestimmung hinaus kommt auch eine direkte Rückweisung an eine

untere Instanz in Betracht. Dies gilt besonders für Verfügungen der Gemeinden,

die sich auf kommunales Recht stützen. Geht es dabei um Ermessensfragen des

kommunalen Rechts, ist die Rückweisung an die Gemeindebehörde zur Wahrung der Gemeindeautonomie

sogar geboten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 6 mit Hinweisen). Dieser

Fall ist hier gegeben, wird doch anhand der Ergebnisse des nachzuholenden

Beweisverfahrens über das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes nach

§ 10 Abs. 1 lit. a oder c VVO PST sowie – ausser über eine

Entschädigung nach Art. 336a OR in Verbindung mit § 19 Abs. 3

PST – über eine Abfindung nach §§ 27 f. PST zu entscheiden sein. Die

Auslegung der genannten Normen des kommunalen Rechts obliegt in erster Linie

den kommunalen Behörden. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist zwar davon

auszugehen, dass eine Gemeinde, die das kantonale Personalrecht weitgehend

unverändert übernommen hat, den einzelnen übereinstimmenden Bestimmungen

jeweils keinen andern Sinn als der kantonale Gesetzgeber beimessen wollte (VGr,

11.

April 2001, PB.2001.00008, E. 3, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall geht es jedoch, was die Abfindung betrifft, nicht um die

Frage der Auslegung einer Bestimmung, sondern um eine im kommunalen Recht

vorgesehene Interessenabwägung, somit um eine ausgesprochene Ermessensfrage.

Mit der Rückweisung an die Beschwerdegegnerin

wird auch vermieden, dass der Instanzenzug zu Ungunsten des Beschwerdeführers

verkürzt wird. Dies ist umso wesentlicher, als bisher in der Angelegenheit des

Beschwerdeführers noch kein formell einwandfreier Entscheid gefällt wurde. Da

die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem vorliegenden Urteil feststeht

und nur die finanziellen Folgen (sowie gegebenenfalls das zeitliche Ende des

Arbeitsverhältnisses) zu klären sind, ist diese Lösung auch angesichts des Grundsatzes

der Verfahrensökonomie vertretbar. Hingegen gebietet die Verfahrensökonomie den

Verzicht auf einen erneuten innerkommunalen Instanzenzug, weshalb die

Rückweisung an den Stadtrat erfolgt. Im Übrigen steht es den Parteien jederzeit

frei, sich zu einigen und damit die Abschreibung des Verfahrens zu veranlassen.

c) Die Beschränkung der verwaltungsgerichtlichen

Entscheidungsbefugnis in § 80 Abs. 2 VRG steht einer Rückweisung

nicht grundsätzlich entgegen. Hingegen kann eine vom Verwaltungsgericht

angeordnete Rückweisung nicht dazu führen, dass die Vorinstanz eine im ersten

Rechtsgang geschützte Auflösung des Arbeitsverhältnisses im zweiten Rechtsgang

rückgängig machen kann. Eine beschränkte Rückweisung zum Entscheid über die

Rechtmässigkeit der Auflösung auf verbesserter Grundlage und/oder über die

gegebenenfalls dem oder der unrechtmässig Entlassenen zustehende Entschädigung

wird von § 80 Abs. 2 VRG jedoch nicht verwehrt (VGr, 30. August

2000, PB.2000.00007, E. 1b). Im vorliegenden Entscheid wird die formelle

Ungültigkeit der Kündigung festgestellt, deren Nichtigkeit hingegen verneint.

Somit ist im zweiten Rechtsgang noch über die Entschädigung und die Abfindung

zu befinden. Hierzu sind die folgenden Überlegungen zu berücksichtigen, welchen

materiellen Anforderungen eine Kündigung genügen muss (E. 7), welche

Beweisabklärungen noch vorzunehmen sind und wie die Beweislast verteilt ist

(E. 8). Im Übrigen ist – soweit dies überhaupt noch streitig sein sollte –

festzulegen, auf welchen Termin das Arbeitsverhältnis endet (E. 9).

7.

a) Die Gemeinde hat als

öffentlichrechtliche Arbeitgeberin verfassungsrechtliche Schranken wie das Willkürverbot,

das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie Treu und Glauben zu beachten. Die

Gründe, die zur Kündigung Anlass geben, müssen von einem gewissen Gewicht sein.

Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung

des oder der betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere

demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht (Matthias Michel,

Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 299). Es müssen sachliche,

vertretbare Gründe sein (BGr, 22. Mai 2001,2A.71/2001, E. 2c,

http://www.bger.ch; Tobias Jaag, Das öffentlich-

rechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich – ausgewählte Fragen,

ZBl 95/1994, S. 433 ff., 463; RB 1995 Nr. 29 E. 1),

sodass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht als Willkürakt erscheint

(Hermann Schroff/David Gerber, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund

und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 80). Der öffentlichrechtliche

Kündigungsschutz beschränkt sich nicht auf die Missbrauchstatbestände des

Obligationenrechts, sondern geht weiter (BGr, 22. Mai 2001,2A.71/2001,

E. 2c, http://www.bger.ch; Michel, S. 299; vgl. auch zu § 18 PG

die Weisung zum Personalgesetz, ABl 1996 II 1149). Nach dem Grundsatz

der Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur

Problemlösung sein, muss sie zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass nicht

weniger einschneidende Massnahmen wie beispielsweise eine Verwarnung ebenfalls

zum Ziel führen würden, und muss drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen

die Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen (Michel,

S. 301 f.). Angesichts der inhaltlichen Offenheit und Unbestimmtheit

dieser Umschreibungen steht den Verwaltungsbehörden beim Entscheid über die

Kündigung ein grosser Ermessens‑ und Beurteilungsspielraum zu (vgl.

Michel, S. 342 f.; Schroff/Gerber S. 84; zum Ganzen VGr, 28.

Februar 2001, PB.2000.00027, E. 7a, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung;

RB 1999 Nr. 163). Die fragliche Kündigung wurde mit mangelhafter Leistung

(§ 10 Abs. 1 lit. a VVO PST) begründet; der Stadtrat und die

Vorinstanz verwiesen zudem darauf, dass auch eine erhebliche Störung der

Zusammenarbeit (§ 10 Abs. 1 lit. c VVO PST) vorliege.

b) aa) Ob die Leistung des oder der

Angestellten mangelhaft ist, beurteilt sich nach dem jeweiligen

Anforderungsprofil (Schroff/Gerber, S. 102 f.). In der Regel ist eine

wiederholte oder andauernde Schlecht- bzw. Nichterfüllung vorauszusetzen

(Michel, S. 300). Das Verfahren, das im Personalrecht sowohl des Kantons

Zürich als auch der Stadt Winterthur vorgesehen ist – besonders die

Bewährungsfrist und die zweite Leistungsbeurteilung –, soll Schutz vor

leichtfertiger und mangelhaft begründeter Kündigung gewähren (Fritz

Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter

Helbling/

Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999,

S. 49 ff., 67). Die Leistungsbeurteilung ist

insofern zwar notwendiges Beweismittel (vgl. Michel, S. 309) und in der

Regel geeignet zum Nachweis mangelhafter Leistung. Sie ist aber im Rahmen der

freien Beweiswürdigung zu beurteilen (vgl. als Beispiel einer für nicht

nachvollziehbar erachteten Qualifikation VGr, 22. März 2000, PB.1999.00021/00007,

E. 4f/aa, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Insbesondere ist der

Sachverhalt näher abzuklären, wenn erhebliche Zweifel an den vorgebrachten

Vorwürfen bestehen (vgl. zu § 18 Abs. 3 VVPG die Weisung zum

Personalgesetz, ABl 1996 II 1150). Während nach Privatrecht unwahre

Begründungen grundsätzlich nicht zur Ungültigkeit der Kündigung führen (vgl.

BGE 121 III 60 E. 3c; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1992,

und Heinz Hausheer [Hrsg.], Berner Kommentar, Update, 2000, Art. 335 OR N. 9;

Adrian Staehelin/Frank Vischer, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 335 OR

N. 37; je mit Hinweisen), ist im öffentlichen Dienstrecht das Gegenteil

der Fall (vgl. Michel, S. 308). Im Übrigen kann auch nach Privatrecht eine

Kündigung wegen Leistungseinbusse missbräuchlich sein, wenn sie als Folge von

Mobbing seitens des Arbeitgebers erscheint (BGE 125 III 70

E. 2a; Thomas Geiser, Rechtsfragen der sexuellen Belästigung und des

Mobbings, ZBJV 137/2001, S. 429 ff., 443 f.).

bb) Beide Vorinstanzen begründen ihre

Ansicht, die Kündigung sei zu Recht wegen mangelhafter Leistungen ausgesprochen

worden, sehr kursorisch. Der Stadtrat begnügt sich mit einem Verweis auf die

Angaben in den Mitarbeiterbeurteilungen, wobei er den Vorwurf mangelnder

Leistung nicht vorbehaltlos anzuerkennen scheint. Der Bezirksrat hat ohne

Berücksichtigung der angebotenen und eingereichten Beweismittel unter Verweis

auf sieben Aktenstücke lapidar festgehalten, dass sich aus den eingereichten

Unterlagen der Eindruck einer sachlich begründeten Kündigung ergebe. Von diesen

Akten betreffen allerdings deren drei Vorwürfe und Vorfälle aus dem Jahr 1998.

In der Mitarbeiterqualifikation vom 8. Dezember (recte) 1998 für das

2.

Semester 1998 als Beurteilungsperiode wird aber festgehalten, dass die

Spannungssituation bereinigt und die Krisenphase abgeschlossen sei. Auch die

Gesprächsnotiz des Ombudsmannes der Stadt Winterthur vom 4. September 1998

hält fest, eine Klärung habe stattgefunden und es bestehe wieder eine normale

Arbeitssituation. Somit lässt sich die Kündigung nicht auf diese älteren

Dokumente abstützen. Was die Aktennotizen über die Mitarbeitergespräche vom

2.

März, vom 25. März und vom 29. Juni 1999 sowie die

Mitarbeiterqualifikation vom 26. August 1999 betrifft, so halten sie

einzig die Vorwürfe des direkten Vorgesetzten des Beschwerdeführers fest,

dessen Objektivität in der Beschwerdeschrift mit dem Vorwurf des Mobbings

gerade bestritten wird. Konkret wird ausgeführt, dass die Kündigung erfolgt

sei, weil der Beschwerdeführer seine Rechte auch unter Inanspruchnahme des

Ombudsmannes geltend gemacht habe (Beschwerde S. 13). Wesentlich ist im

vorliegenden Fall, dass nicht nur dieser Vorwurf erhoben wird, sondern dass

sich auch aus den Akten berechtigte Zweifel an der Objektivität des Vorgesetzten

und damit an der sachlichen Grundlage der Kündigung wegen mangelnder Leistungen

ergeben. So stellt zumindest der "schriftliche Verweis" vom

16.

Februar 1999 eine Kompetenzüberschreitung dar (vgl. oben E. 4b;

wobei sogar offen bleibt, ob nur dem Beschwerdeführer ein solcher "Verweis"

erteilt wurde, obwohl der Fall mindestens ein weiteres Mitglied des Teams

betraf). Aktenkundig sind ferner Bagatellvorwürfe (wie etwa "Nichteinstellen

der Umstellung am Telefon" im Protokoll des ausserordentlichen Mitarbeitergesprächs

vom 25. März 1999) und – in Bezug auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs

vor der Kündigung – Angaben, die im Widerspruch zu einer selbstverfassten Aktennotiz

stehen. Auffällig ist ferner, dass sich der Vorgesetzte des Beschwerdeführers

zwar verschiedentlich auf die Beanstandungen von Drittpersonen beruft (vgl.

etwa die "Zusammenstellung der Reklamationen und Aussagen" vom

17.

September 1999), dass sich aber aus dem einzigen Aktenstück, das aus

dem fraglichen Zeitraum stammt und in dem Dritte direkt zu Wort kommen (der

"Feedback-Umfrage"), eine weitgehend positive Beurteilung des

Beschwerdeführers ergibt. Dies ist umso beachtlicher, als es sich um eine

Umfrage beim ... handelt, während dem Beschwerdeführer der Vorwurf gemacht

wird, er habe sich zu stark mit der [Gegen]seite identifiziert. Selbst wenn

diese Umfrage weisungswidrig vorgenommen worden sein sollte, stellt sie

deswegen selbstverständlich noch kein unrechtmässig erlangtes und daher

unzulässiges Beweismittel dar, wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung

zuhanden der Vorinstanz anzunehmen scheint. Aktenkundig sind auch Irritationen

der Kolleginnen und Kollegen des Beschwerdeführers über die Kündigung.

Schliesslich trifft zu, dass sich in den Akten keine konkreten Beanstandungen

aus der Bewährungsperiode finden (die in ... aufgelisteten Vorfälle sind älter

oder nicht datiert). Somit ergeben sich aus den Akten zumindest einige Zweifel

an der sachlichen Grundlage einer Kündigung wegen mangelnder Leistung. Anders

als bei einer Kündigung nach dem Obligationenrecht (vgl. dazu BGE

121.

III 60 E. 3d; Hausheer, Art. 335 N. 9;

Staehelin/Vischer, Art. 335 N. 37) ist dies hier auf jeden Fall

erheblich, weil nicht erst die Rechtsmissbräuchlichkeit, sondern bereits das

Fehlen eines sachlichen Kündigungsgrundes zur Ungültigkeit der Kündigung führt.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen ergibt sich nicht aus den Akten, dass die

Kündigung mit der mangelnden Leistung des Beschwerdeführers sachlich begründet

worden ist. Demnach sind weitere Abklärungen nötig (vgl. auch BGE

122.

V 157 E. 1d; Weisung zum Personalgesetz, ABl 1996 II 1150).

Dass die Vorwürfe, sollten sie in dieser Form mehrheitlich zutreffen, eine

Kündigung wegen mangelnder Leistung wohl rechtfertigen würden, ist in diesem

Zusammenhang nicht von Belang.

c) aa) Was den Kündigungsgrund der erheblichen

Störung der Zusammenarbeit (§ 10 Abs. 1 lit. c VVO PST)

betrifft, ist festzuhalten, dass auch sein Vorliegen sorgfältig zu überprüfen

ist; es handelt sich nicht um einen Auffangtatbestand, auf den jeweils zurückgegriffen

werden kann, wenn der Vorwurf mangelnder Leistung nicht verfängt. Zu beachten

ist, dass der Kündigungsschutz im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis grundsätzlich

besser sein soll als im Privatrecht (vgl. für das kantonale Recht: Weisung zum

Personalgesetz, ABl 1996 II 1149), wobei die entsprechenden

eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Vorschriften unter Vorbehalt der

verfassungsrechtlichen Minimalgarantien unterschiedlich ausgelegt werden

können. Für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse sieht Art. 336

Abs. 1 lit. a OR vor, dass einem oder einer Angestellten auch wegen

einer persönlichen Eigenschaft gekündigt werden kann, sofern diese die

Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Es ist nicht

erforderlich, dass die betroffene Person hierfür eine Verantwortung trägt;

allerdings ist die Kündigung missbräuchlich, wenn der Arbeitgeber seine

Fürsorgepflicht (Art. 328 OR) verletzt hat (Philippe Nordmann, Die missbräuchliche

Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung

des Gleichstellungsgesetzes, Basel/Frankfurt a.M. 1998, S. 100 ff.;

Staehelin/ Vischer, Art. 336 N. 16 f.; zum Mobbing insbesondere

etwa BGE 125 III 70 E. 2a; Geiser, S. 443 f.; Manfred

Rehbinder/Alexander Krausz, Psychoterror am Arbeitsplatz. Mobbing und Bossing

und das Arbeitsrecht, ArbR 1996, S. 17 ff., 42 ff.).

Die Gerichtspraxis zum öffentlichrechtlichen

Dienstverhältnis stellt ebenfalls keine hohen Anforderungen an eine Kündigung

wegen Störung des Vertrauensverhältnisses. Es genügt auch hier, dass sich die

betroffene Person ohne Verschulden nicht in den Betrieb einordnen kann

(Michel, S. 300). Vorliegend geht es um einen Konflikt zwischen dem Arbeitnehmer

und seinem Vorgesetzten. In einem solchen Fall ist die gegenüber dem oder der

Untergebenen ausgesprochene Kündigung grundsätzlich zulässig. So geht die

Eidgenössische Personalrekurskommission davon aus, dass ein solcher Konflikt im

Interesse des Funktionierens der Verwaltung unabhängig vom Verschulden einen

zulässigen Kündigungsgrund darstellen könne (VPB 65/2001 Nr. 14

E. 7). Auch das Verwaltungsgericht ist in neueren Entscheiden – die

allerdings einzig auf der Grundlage der verfassungsmässigen Verfahrensgarantien

zu fällen waren – davon ausgegangen, dass eine tiefgreifende Störung des

Vertrauens einen hinreichenden Grund für eine Kündigung darstellt. Der Wunsch,

sich von einem schwierigen Mitarbeiter bzw. einer schwierigen Mitarbeiterin zu

trennen, kann ein sachlicher Grund für eine Kündigung sein (VGr, 14. März

2001, PB.2000.00029/30, E. 8b/bb, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; 28.

Februar 2001, PB.2000.00027, E. 6 a.A., 7b,

http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Der Vertrauensverlust muss jedoch durch

Verhaltensweisen der entlassenen Person begründet sein, die ihn für Dritte als

nachvollziehbar erscheinen lassen, weshalb er zu untersuchen und zu gewichten

ist (VGr, 14. März 2001, PB.2000.00029/30, E. 8b a.A.,

http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; vgl. auch VGr BE, 31. August 1992, BVR

1993, S. 227 ff. E. 2 S. 228 f. und E. 4c S. 233;

vgl.

allerdings auch die

Eidgenössische Personalrekurskommission in VPB 65/2001 Nr. 14 . 5b,

die der Praxis und der Lehre zu Art. 336 Abs. 1 lit. a OR folgt,

wonach selbst die gegenüber einem Mobbing-Opfer ausgesprochene Kündigung zwar

dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen kann, jedoch nicht von

vornherein unzulässig ist). Vorbehalten bleiben stets das Verbot des

Rechtsmissbrauchs, der Grundsatz von Treu und Glauben und das

Verhältnismässigkeitsprinzip. Insofern sind bei einer Kündigung aufgrund von

Konflikten zwischen Vorgesetzten und Untergebenen die Ursachen der Spannungen

jedenfalls von Bedeutung (VGr, 28. Februar 2001, PB.2000.00027,

E. 7b, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung, ist in diesem Sinn zu

präzisieren). Auch in der Lehre wird die Ansicht vertreten, eine Kündigung

wegen Störung des Arbeitsklimas sei nicht gerechtfertigt, wenn sie mehrheitlich

vom Arbeitgeber zu verantworten sei (Claudia Steiger, Kündigung durch den kantonalen

Arbeitgeber, ZV-Information 2001/4, S. 10 ff., 13, in einer Kritik am

letztgenannten Entscheid des Verwaltungsgerichts; vgl. auch Schroff/Gerber,

S. 102).

bb) Auch in Bezug auf den Kündigungsgrund der

Störung der Zusammenarbeit ist der rechtserhebliche Sachverhalt nicht genügend

erstellt. Der Stadtrat und die Vorinstanz gingen davon aus, dass die

"verschiedenen Korrespondenzen" zwischen dem Beschwerdeführer und

seinem Vorgesetzten eine schwere Störung des Verhältnisses zwischen diesen

beiden Personen belegten, sodass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

nicht mehr zumutbar gewesen sei. Auch dieser Hinweis im vorinstanzlichen

Beschluss ist, wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, sehr pauschal

ausgefallen. Immerhin finden sich in den Akten tatsächlich verschiedene Notizen

und Schreiben, die auf Meinungsverschiedenheiten und – wegen des teils

gereizten Tonfalls der Mitteilungen des Vorgesetzten – auch auf persönliche

Unstimmigkeiten hinweisen. Eine Kündigung gemäss § 10 Abs. 1

lit. c VVO PST wäre unter dem Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben

und des Verhältnismässigkeitsprinzips demnach zulässig. Den Akten lässt sich

aber nicht entnehmen, welches die Ursachen dieses Zerwürfnisses waren und

welchen Anteil daran der Vorgesetzte zu verantworten hat. Deshalb ist der vom

Beschwerdeführer erhobene Vorwurf des Mobbings und des Rechtsmissbrauchs

anhand der angebotenen oder anderer geeigneter Beweismittel abzuklären. So hat

denn auch das Verwaltungsgericht entschieden, dass das rechtliche Gehör

verletzt wurde, als eine Kündigung einzig mit dem Vertrauensverlust begründet

wurde und die verfügende Behörde Hinweisen auf Ungereimtheiten nicht nachging

(VGr, 11. April 2001, PB.2000.00024/25, E. 4b/bb,

http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; vgl. auch VGr, 14. März 2001,

PB.2000.00029/30, E. 8b, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

d) Schliesslich ist zu beachten, dass auch

über die Entschädigungs- und Abfindungsfolgen zu entscheiden sein wird. Der

Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz und vor dem Verwaltungsgericht einen

Eventualantrag auf die Ausrichtung einer Entschädigung und einer Abfindung

gestellt und sich dabei auf § 19 Abs. 3 in Verbindung mit

§§ 27 f. PST berufen. Die Vorinstanz hat den geltend gemachten

Abfindungsanspruch unzutreffenderweise einzig unter dem Gesichtspunkt von

Art. 336a OR geprüft. Die Voraussetzungen der Entschädigung nach

Art. 336a OR und der Abfindung nach §§ 27 f. PST entsprechen

sich nicht. Aus dem Verweis auf das Obligationenrecht in § 19 Abs. 3

PST ergibt sich nichts anderes, behält sie doch die Abfindung nach

§§ 27 f. PST ausdrücklich vor (vgl. auch den in dieser Hinsicht

sinngemäss gleich lautenden § 18 Abs. 3 PG sowie Michel,

S. 315). Nach § 27 Abs. 1 PST haben Angestellte mit wenigstens

fünf Dienstjahren, deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung der Stadt und ohne

Verschulden der Angestellten aufgelöst wird, Anspruch auf eine Abfindung,

sofern sie mindestens 35-jährig sind. Die in § 27 Abs. 3 PST

aufgezählten Ausnahmen interessieren im vorliegenden Zusammenhang nicht. Nach

§ 28 Abs. 2 PST wird die Abfindung nach den Umständen des Einzelfalls

festgelegt; angemessen mit berücksichtigt werden insbesondere die persönlichen

Verhältnisse, die Dienstzeit, der Kündigungsgrund, der Zeitpunkt des Antritts

einer neuen Arbeitsstelle sowie der neue Lohn, falls der oder die Angestellte

weiter beschäftigt wird. Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der fraglichen

Kündigung rund 53 Jahre alt und stand im achten Dienstjahr, womit er die

formellen Voraussetzungen einer Abfindung nach § 27 Abs. 1 PST

erfüllte. Zur Voraussetzung des fehlenden Verschuldens hat sich das Verwaltungsgericht

in Bezug auf den weitgehend gleich lautenden § 26 PG geäussert. Es hat

dabei festgehalten, dass ein Anspruch auf Entschädigung nur bei einer

Entlassung gegeben ist, die vornehmlich auf Gründe zurückzuführen ist, die

von der betroffenen Person nicht zu vertreten sind. Typische Fälle sind die

Aufhebung der Stelle oder der Tatbestand, dass der oder die Angestellte die

gewachsenen Anforderungen der Stelle aufgrund mangelnder Eignung nicht mehr

erfüllen könne; hingegen führt die Entlassung wegen ungenügender Leistungen aus

anderen Gründen oder wegen des Verhaltens in aller Regel zu keiner Abfindung

(vgl. auch Lang, S. 70). Verschulden im Sinn von § 26 Abs. 1 PG

bedeutet aber mehr als blosse Verursachung; es setzt voraus, dass die

betroffene Person die Kündigung hätte vermeiden können, beispielsweise durch

das Erbringen der erwarteten Leistung oder die geforderte Verhaltensänderung,

wenn ihr solches zumutbar und aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse

objektiv möglich war. Dem oder der Angestellten wird auch dann kein Verschulden

im Sinn von § 26 PG vorzuwerfen sein, wenn ein Konflikt, der nur durch

eine Kündigung bereinigt werden konnte, nicht vornehmlich durch ihn bzw. sie

verursacht worden ist, sondern zu seiner Entstehung oder Verschärfung die

vorgesetzte Behörde oder andere Mitarbeitende massgeblich beigetragen haben

(VGr, 11. April 2001, PB.2000.00024/ 25, E. 6b,

http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; 14. März 2001, PB.2000.00018/23,

E. 6b; http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Die Abfindung hängt also

grundsätzlich nicht von der Unzulässigkeit der Kündigung ab. Gerade die Frage,

inwieweit zur Entstehung oder Verschärfung des Konflikts der Vorgesetzte

beigetragen hat, lässt sich im vorliegenden Fall aus den Akten jedoch nicht

erschliessen. Die übrigen nach § 28 Abs. 2 PST abzuwägenden

Gesichtspunkte sind ebenfalls festzustellen.

8.

a) Das vorzunehmende Beweisverfahren muss

das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes und die Begründetheit des

Anspruchs auf eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR in Verbindung mit

§ 19 Abs. 3 PST sowie auf eine Abfindung nach § 27 f. PST

klären. Der Ablauf des Kündigungsverfahrens ist dagegen erstellt und bedarf

keiner weiteren Beweiserhebung. Was die zu erhebenden Beweise betrifft, so ist

zunächst festzuhalten, dass den unteren Instanzen die in der Rekursschrift

unter anderm geforderte Einvernahme von Zeugen durch das Gesetz verwehrt wird

(§ 7 Abs. 1 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/ Röhl, § 7 N. 14).

Es brauchen auch nicht sämtliche offerierten Beweise erhoben zu werden, sofern

der Sachverhalt auf andere Weise billiger und rascher hinreichend abgeklärt

werden kann (Albertini, S. 374). Zur Feststellung, ob die Leistungen des

Beschwerdeführers mangelhaft waren, ist auch nicht notwendig, über jeden

einzelnen Punkt der Mitarbeiterbeurteilungen Beweis zu führen; es genügt,

wenn sich die wesentlichen Vorwürfe – Parteilichkeit, unzulässige

Verzögerungen, abmachungswidriges Verhalten, Nachlässigkeit, unangebrachter

Umgangston – anhand einiger Beispiele erhärten lassen. Hierzu sind vor allem

die nach Angabe des Vorgesetzten vorhandenen Fallbeispiele und Reklamationen zu

den Akten zu nehmen, wobei den Anforderungen Rechnung zu tragen ist, die sich

aus dem Amtsgeheimnis und dem Datenschutz ergeben können. In Bezug auf die

Störung des Vertrauensverhältnisses und die Ursachen hierfür können die

persönliche Befragung des Beschwerdeführers, seines Vorgesetzten und von

Drittpersonen angezeigt sein. Wesentlich sind jedenfalls Zeugnisse von

neutraler dritter Seite aus der fraglichen Periode. Das rechtliche Gehör ist

selbstverständlich zu wahren.

b) Zur Beweislastverteilung ist Folgendes

auszuführen: Die Vorinstanz ist der Ansicht, es obliege dem Entlassenen

nachzuweisen, dass ein verpönter Kündigungsgrund vorliege. Das

Verwaltungsgericht hat dies jeweils angenommen, wenn das anwendbare öffentliche

Recht bezüglich der Kündigungsgründe auf das Obligationenrecht verwies (VGr,

19.

November 1996, VK.96.00024, E. 2b; RB 1995 Nr. 24 E. 1

S. 60). Die Vorinstanz verkennt, dass sich diese Praxis nicht auf den

vorliegenden Fall übertragen lässt, in dem die Kündigungsgründe durch das

öffentliche Recht selber geregelt werden. Was die subjektive Beweislast

(Beweisführungslast) betrifft, gilt die Untersuchungsmaxime unabhängig davon,

dass unter anderm aufgrund einer Verweisung über einen obligationenrechtlichen

Anspruch zu befinden ist; insofern trifft den Entlassenen eine

Beweisführungslast nur nach den allgemeinen Grundsätzen des

Verwaltungsverfahrens und der Verwaltungsrechtspflege, wie sie sich aus der

Untersuchungsmaxime und der Mitwirkungspflicht ergeben (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 6, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 69).

Die objektive Beweislast – die festlegt, wer die Folge der Beweislosigkeit zu

tragen hat – richtet sich nach dem materiellen Recht und subsidiär nach dem in

Art. 8 ZGB festgehaltenen allgemeinen Rechtsgrundsatz (VGr,

3.

November 1999, VB.99.00197, E. 2b/bb; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7

N. 5, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 69; Kölz/Häner, Rz. 269).

Demnach trägt grundsätzlich diejenige Partei die Beweislast, die aus der

unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 5; vgl. auch Keiser, S. 206). Somit

trägt das Gemeinwesen die objektive Beweislast, dass ein sachlicher Kündigungsgrund

gegeben ist (vgl. Michel, S. 309; VGr BE, 31. August 1992, BVR 1993, S. 227 ff. E. 2 S. 230). Wenn die

Kündigung erwiesenermassen sachlich gerechtfertigt ist, hätte dagegen der

Beschwerdeführer die Folgen zu tragen, wenn das Vorliegen der Voraussetzungen

einer Abfindung nicht bewiesen werden kann. Im Übrigen geht es nicht an, wie

die Vorinstanz ohne Begründung auf die Würdigung der angebotenen und

eingereichten Beweise zu verzichten, um sodann festzustellen, der

Beschwerdeführer habe die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.

9.

Sollte der Zeitpunkt des Endes des

Dienstverhältnisses dannzumal noch streitig sein, wäre auch er im zweiten

Rechtsgang zu klären. Unzutreffend ist die Ansicht der Beschwerdegegnerin und

der Vorinstanz, wonach die Kündigung als zu jenem Zeitpunkt erfolgt gelten

soll, in dem sie ausgesprochen worden wäre, wenn die schriftliche Stellungnahme

abgewartet worden wäre und die darin geäusserten Argumente zurückgewiesen

worden wären. Vielmehr wäre grundsätzlich massgebend, dass nach dem anwendbaren

Recht auch eine mangelhafte Kündigung den Lauf der Kündigungsfrist auszulösen

vermag (§ 19 Abs. 3 PST – wohl unter dem Vorbehalt der nichtigen

Kündigung, wobei diese Frage sich hier nicht stellt). Demnach wäre der

ursprüngliche Kündigungstermin gültig. Anders wäre nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts nur zu entscheiden, wenn das anwendbare Recht einen

Anspruch auf Wiedereinstellung vorsieht (vgl. VGr, 28. Februar 2001,

PB.2000.00027, E. 8a, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung; kritisiert von

Steiger, S. 13). Dies ist hier nicht der Fall; der bedingte Anspruch auf

eine andere zumutbare Stelle, den § 19 Abs. 3 PST – hierin über

§ 18 Abs. 3 PG hinausgehend – gewährt, kann unbeachtet

bleiben, da der Beschwerdeführer niemals diesen Anspruch auf einen

Stellenwechsel geltend gemacht hat, sondern stets nur die Weitergeltung des

Arbeitsverhältnisses und eventualiter Entschädigung und Abfindung beantragt

hat. Entscheidend ist jedoch vorliegend ohnehin, dass der Stadtrat das

Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis Ende Juli 2000 anerkannt

hat, weshalb die Kündigungsfrist frühestens in diesem Zeitpunkt abgelaufen ist.

10.

a) Für personalrechtliche Streitigkeiten

mit einem Streitwert nicht unter Fr. 20'000.- werden Gerichtskosten erhoben

(§ 80b VRG). Im vorliegenden Fall enthalten Haupt- und Eventualantrag

unterschiedliche Streitwerte. Was den Hauptantrag betrifft, so bestimmt sich

laut der Praxis des Verwaltungsgerichts der Streitwert bei Leistungsklagen

aus noch andauernden

Dienstverhältnissen nach den streitigen Bruttobesoldungsansprüchen bis zum

Zeitpunkt der Hängigkeit beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis

zur nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses seitens des

Beschwerdeführers (VGr, 8. November 2000, PB.2000.00022, E. 2; RB

1998.

Nr. 48; Kölz/Bosshart/Röhl, § 80b N. 3). Von der

Beschwerdegegnerin anerkannt ist das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses bis

Ende Juli 2000. Die Beschwerde wurde am 2. Mai 2001 datiert und ging am

7.

Mai 2001 beim Verwaltungsgericht ein. Der mit Wirkung ab 1. März

1992.

angestellte Beschwerdeführer befand sich zu diesem Zeitpunkt im

10.

Dienstjahr, weshalb für ihn eine Kündigungsfrist von sechs Monaten

jeweils auf Ende eines Monats gegolten hätte (§ 18 Abs. 1 lit. d

und Abs. 4 PST). Als streitig ist somit der Lohn des Beschwerdeführers ab

August 2000 bis November 2001 zu betrachten; das sind 16 Monatsgehälter zu je

Fr. 8329.- brutto, wenn hilfsweise vom letzten bekannten Lohn ausgegangen

wird, bzw. insgesamt Fr. 133'264.- Mit dem Eventualantrag fordert der

Beschwerdeführer jedoch eine Entschädigung und Abfindung in der Höhe von

insgesamt 21 Monatsgehältern, was Fr. 174'909.- entspricht. Somit enthält

der Eventualantrag den höheren Streitwert. Von ihm ist deshalb auszugehen; der

Streitwert beträgt mithin Fr. 174'909.-. Die Kosten sind auf dem

Gesamtbetrag, nicht nur auf dem Fr. 20'000.- übersteigenden Teil zu erheben

(Kölz/ Bosshart/Röhl, § 80b N. 4). In Anwendung der §§ 2 und 3

der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 ist die

Gerichtsgebühr auf Fr. 8'000.- anzusetzen.

Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die Ungültigkeit

der Kündigung wegen nicht geheilter formeller Mängel festgestellt und die Sache

zur Abklärung der materiellen Rechtfertigung der Kündigung und zur Bestimmung

der Entschädigungen und der Abfindung an den Stadtrat Winterthur zurückgewiesen.

Betrachtet man einzig den Wortlaut der Anträge des Beschwerdeführers, so wurde

damit dem Hauptantrag, der die Feststellung der Ungültigkeit der Kündigung

forderte, entsprochen, und der Eventualantrag, der eine Entschädigung und

Abfindung fordert, grundsätzlich gutgeheissen, wobei die Höhe des

zuzusprechenden Betrags offen gelassen wird. Allerdings ergibt sich aus dem

Zusammenhang zwischen Haupt- und Eventualantrag sowie der Beschwerdebegründung,

dass der Hauptantrag auf die Nichtigkeit der Kündigung – und somit implizit das

Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses – abzielt. Dieser Ansicht ist das

Dispositiv

Verwaltungsgericht nicht gefolgt. Es hat vielmehr entschieden, dass das

Arbeitsverhältnis als aufgelöst zu betrachten ist und die Rechtsfolge der

festgestellten Formmängel gemäss § 80 Abs. 2 VRG eine Entschädigung

sein soll. Der Eventualantrag wiederum beansprucht Entschädigung und Abfindung

gemäss dem Wortlaut der Beschwerdebegründung nur für den Fall, dass die

Kündigung für materiell mangelhaft gehalten wird, während ein Begehren auf

Entschädigung wegen formeller Mängel der Kündigung nur indirekt gestellt wird.

Der Beschwerdeführer ist zwar jedenfalls für die formelle Ungültigkeit der

Kündigung zu entschädigen bzw. abzufinden. Entschädigung und Abfindung hängen

jedoch im Übrigen von der Würdigung aller Umstände ab, und die Frage der

materiellen Zulässigkeit der Kündigung bleibt noch offen. Somit kann weder beim

Haupt- noch beim Eventualstandpunkt von einem klaren Obsiegen des

Beschwerdeführers ausgegangen werden. Umgekehrt gaben die Gehörsverletzungen

und die mangelhafte Sachverhaltsermittlung durch die Beschwerdegegnerin den

Anlass zum Verfahren und den Ausschlag zur Rückweisung. Angesichts des

Verfahrensausgangs und der genannten Umstände sind die Kosten den Parteien je

zur Hälfte aufzuerlegen.

b) Im vorinstanzlichen Verfahren wurden keine

Kosten erhoben, worauf hier nicht zurückzukommen ist (vgl. § 13

Abs. 3 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28, 33 f.).

11. Da keine Partei mehrheitlich obsiegt,

sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).

12. Zusammenfassend ist festzuhalten: Mit dem

vorliegenden Entscheid wird festgestellt, dass die streitige Kündigung wegen

Verletzung des rechtlichen Gehörs formell ungenügend ist. Nach § 80

Abs. 2 VRG ist hierfür die Entschädigung zu bestimmen, die das Gemeinwesen

zu entrichten hat. Zu entscheiden ist weiter sowohl über eine Entschädigung

nach Art. 336a OR in Verbindung mit § 19 Abs. 3 PST als auch

über eine Abfindung nach §§ 27 f. PST, wobei sich deren Grundlagen

nicht entsprechen; insbesondere kann die Abfindung auch bei einer sachlich

gerechtfertigten Kündigung geschuldet sein. Zur Bestimmung der finanziellen

Folgen der Kündigung sind deren sachliche Grundlagen festzustellen; insoweit

ist der Sachverhalt nicht genügend erstellt. Zu klären sind die Qualität der

Arbeitsleistung des Beschwerdeführers und die Ursachen der Störung des

Vertrauensverhältnisses zwischen ihm und seinem Vorgesetzten. Die Sache ist

deshalb zur umfassenden Sachverhaltsabklärung und erneuten Entscheidung an den

Stadtrat Winterthur zurückzuweisen. Die Beschlüsse des Stadtrats Winterthur vom

9. Februar 2000 und des Bezirksrats Winterthur vom 30. März 2001 sind

demnach insoweit aufzuheben.

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen. Ziffer 1 des Beschlusses des Bezirksrats Winterthur vom

30. März 2001 und Ziffer 1 des Beschlusses des Stadtrats Winterthur vom

9. Februar 2000 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Kündigung

wegen formeller Mängel nicht gerechtfertigt war. Die Sache wird an den

Stadtrat Winterthur zur genügenden Feststellung des Sachverhalts und zur

neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen zurückgewiesen. Im Übrigen wird die

Beschwerde abgewiesen.

...

3. Die Gerichtskosten werden den Parteien

je zur Hälfte auferlegt.

4. Es werden keine

Parteientschädigungen zugesprochen.

5. ...