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Entscheid

PB.2002.00035

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2002.00035

26. Februar 2003Deutsch22 min

(URT.2003.7184)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A, wurde vom Stadtrat X auf den

15. November 1996 als Mitarbeiterin in der Sozi­al­abteilung mit einem

Pensum von zu­nächst 80 % (ab dem 1. September 2000: 70 %) an­gestellt.

Ab dem 1. März 1999 war sie ausschliesslich für die Asylbewerbenden­betreuung

zu­ständig; zu ihren Aufgaben gehörten unter anderm die Koordination mit

kantonalen Stel­len betreffend die Aufnahme von Asylbewerbenden und deren

Platzierung, sodann das Be­reit­stellen von Unterkünften sowie die

administrative, finanzielle und persönliche Betreuung der Asylbewerbenden.

Im Dezember 2001 erhielt die

Sozialvorsteherin der Stadt X Hinweise, dass A eine Asylbewerberin mit dem

Hüten ihres Sohns D beauftragt habe und dass sie hierbei unkorrekt vorgegangen

sei. Im Auftrag der Sozialvorsteherin kon­frontierte die Leiterin der Fürsorgeabteilung

A am 17. Dezember 2001 mit diesen Vorwürfen. A verteidigte sich im Wesentlichen

damit, dass der Hütedienst eine freiwillige Hand­reichung un­ter Nachbarinnen

gewesen und im Übrigen seit Sommer 2001 nicht mehr beansprucht worden sei. Nach

weiteren Abklärungen erstattete der Stadtrat X am 8. Ja­nuar (recte) 2002

bei der Bezirks­anwaltschaft Y Strafanzeige gegen A wegen des Verdachts auf

Amtsmissbrauch (Art. 312 des Strafgesetzbuchs [StGB]), Nötigung

(Art. 181 StGB) und Wucher (Art. 157 StGB). Durch Verfügung des

Stadtpräsidenten vom 21. März 2002 wurde A mit sofortiger Wirkung bis auf

Wider­ruf ihrer Funktion als Asylbewerbendenbetreuerin enthoben und als

Mitarbeiterin der Stadtverwaltung freigestellt. Gleichentags beschloss der

Stadtrat, gegen sie ein Disziplinar­verfahren im Sinn von Art. 51 f.

der Anstellungs- und Besoldungsverordnung der Stadt X vom 26. Oktober 1992

(ABVO) zu eröffnen. Im Rahmen des Disziplinarverfahrens wurde A am

17. April 2002 von einer Delegation des Stadtrats zu den materiellen

Vorwürfen angehört. In der Anhörung gestand A auch ein, dass ihr eine andere

Asylbewerberin im Haushalt geholfen habe.

Am 26. April 2002 sprach der Stadtrat X

gegenüber A eine "[v]orsorgliche ordentliche Kündigung" des

Anstellungsverhältnisses auf den 31. Juli 2002 mit folgendem Wort­laut

aus:

"Im gegen Sie gerichteten Disziplinarverfahren betreffend

Amtsmissbrauch in Ihrer Funktion als Asylbewerberbetreuerin haben wir Sie am

17. April 2002 in Anwesenheit Ihres Rechtsanwaltes B angehört. Gestützt

auf das Ergebnis der Anhörung erachten wir eine Fort­setzung der Zusammenarbeit

aus sachlichen Gründen als nicht mehr möglich.

In Anwendung von Art. 5 der Ausführungsbestimmungen zur ABVO [vom

27. Juli 1993; AB ABVO] sehen wir uns deshalb veranlasst, das

öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis mit Ihnen vorsorglich per

31. Juli 2002 zu kündigen.

Die vorsorgliche Kündigung tangiert das hängige Disziplinarverfahren

nicht, dessen Dauer und Ausgang noch ungewiss sind. Das heisst die Kündi­­gung

erfolgt ausdrücklich unter dem Vorbehalt eines anderslautenden Ent­­scheides im

Disziplinarverfahren."

Mit Schreiben vom 6. Mai 2002 wandte

sich der Rechtsvertreter A's an den von der Stadt X mit der Interessenwahrung

beauftragten Rechtsanwalt. Er frag­te unter anderm, wie der Be­griff der

"vorsorglichen Kündigung" zu verstehen sei und ob es sich eine

bedingte oder eine unbedingte Kündigung handle, ersuchte um eine Begrün­dung

der Kündigung und bemängelte das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung. Mit

Schreiben vom 8. Mai 2002 lieferte der Stadtrat die Rechtsmittelbelehrung

nach und entzog einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Im Auftrag

des Stadtrats teilte der Rechtsvertreter der Stadt X dem Rechtsanwalt A's am

10. Mai 2002 mit, dass die Kündigungserklärung (wenn auch knapp) begründet

worden sei und er­kenn­bar eine unbedingte Kündigung erfolgt sei.

Erwägungen

II. Gegen die

Verfügung vom 26. April 2002 liess A am 27. Mai 2002 Rekurs an den

Bezirksrat Y erheben. Sie liess beantragen, die Verfügung sei aufzuheben und

festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien ungekündigt

sei, eventualiter seien ihr eine angemessene Entschädigung für die

ungerechtfertigte Kündigung und eine an­gemes­se­ne Abfindung gemäss § 26

des Personalgesetzes vom 27. Sep­tember 1998 auszu­richten. Die Begründung

lautete im Wesentlichen, die Kündigung sei bedingt ausgesprochen worden und

daher nichtig. Weiter handle es sich nicht um eine ordentliche, sondern um eine

disziplinarische Kündigung; für eine solche seien jedoch die Voraussetzungen

nicht gegeben. Schliesslich sei die Kündigung unverhältnismässig und entbehre

eines sach­lichen Grundes. Der Be­zirks­rat wies den Rekurs mit Beschluss vom

28.

August 2002 ab. In den Erwägungen verneinte er das Vorliegen einer

beding­ten Kündigung; die Voraussetzun­gen einer administrativen Entlassung,

die unabhängig vom Disziplinarverfahren zulässig sei, lägen vor.

III. Gegen diesen Beschluss liess A am

3.

Oktober 2002 Beschwer­de an das Verwal­tungsgericht erheben mit den

Anträgen, der Beschluss des Bezirksrats Y vom 28. Au­gust 2002 und die

Verfügung des Stadtrats X vom 26. April 2002 seien unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt X aufzuhe­ben. Dies wurde wiederum wie

folgt be­gründet: Die Kündigung sei bedingt ausgesprochen worden und daher

nichtig; zudem be­ruhe sie nicht auf einem sachlich zureichenden Grund und sei

unverhältnismässig. Weiter sei der Beschwerdeführerin vor der Kündigung keine

Be­währungsfrist eingeräumt worden; ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei

verletzt und der Sachverhalt ungenügend abge­klärt worden.

Der Bezirksrat Y

teilte am 21. Oktober 2002 den Verzicht auf eine Vernehmlassung mit. Die

Stadt X liess in ihrer Beschwerdeantwort vom 4. November 2002 Abweisung

der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be­schwerdeführerin

be­an­tragen. In ihren Ausführungen bestritt sie die Vorbringen der

Beschwerdeführerin und be­gründete die Kündigung damit, dass das Verhalten der

Beschwerdeführerin – nämlich die pri­vate Beschäftigung von Asylbewerberinnen –

geeignet gewesen sei, dem Ansehen der Stadt und dem einwandfreien Funktionieren

der öffentlichen Ver­waltung Abbruch zu tun.

Das Strafverfahren gegen die

Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung der Bezirks­­­anwaltschaft Y vom

11.

Juli 2002 eingestellt. Mit Beschluss vom 4. Juli 2002 ist die

Beschwerdeführerin mittlerweile (ebenfalls auf den 31. Juli 2002) auch

disziplinarisch ent­lassen worden; der dagegen gerichtete Rekurs wurde vom

Bezirksrat Y bis zum Abschluss des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen

Verfahrens sistiert.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde richtet sich gegen einen

erstinstanzlichen Rekursentscheid des Bezirksrats über eine personalrechtliche

Anordnung. Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 74 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung

zuständig.

b) Laut § 38 Abs. 1 und 2 VRG

erledigt das Verwaltungsgericht Justizgeschäfte, de­ren Streitwert

Fr. 20'000.- übersteigt, abgesehen von hier nicht greifen­den Ausnahmen in

Dreierbesetzung. Als Streitwert gelten bei einem noch andauernden Dienst­verhältnis

die kon­troversen Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt, wo das Ver­fahren

beim Ge­richt hängig wurde, zuzüglich derjenigen bis zur nächstmöglichen

Auflösung des Dienstver­hältnisses seitens der beschwerdeführenden Partei (VGr,

23.

Oktober 2002, PB.2002.00022, E. 1a, www.vgrzh.ch/rechtsprechung;

Alfred Kölz/Jürg Boss­hart/Martin Röhl, Kom­mentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 38 N. 5). Diese Praxis ist auch hier anwendbar, wo die Feststellung

des Weiterbestehens des Arbeitsverhältnisses beantragt wird und die

disziplinarische Entlassung noch nicht rechts­kräftig ist. Demgemäss beträgt

der Streitwert im vorliegenden Fall rund Fr. 27'500.-, woraus sich die

Zuständigkeit der Kammer ergibt (vgl. Art. 5 AB ABVO).

2.

a) Vor Verwaltungsgericht verlangt die

Beschwerdeführerin einzig die Aufhebung des Beschlusses der Vorinstanz vom

28.

August 2002 und der Verfügung der Beschwer­­degegnerin vom

26.

April 2002. Die vor der Vorinstanz gestellten Even­tualanträge auf

Entschädigung und Abfindung wurden fallen gelassen. Die Beschwerde hat demnach

ausschliesslich die Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses zum Ziel. Dieser

Antrag ist jedoch grundsätzlich unzulässig, weil das Verwaltungsgericht laut

§ 80 Abs. 2 VRG – unter Vorbehalt des Verbots der Vereitelung von

Bundesrecht – die Auflösung eines Dienstverhältnisses nicht rückgängig machen

und damit von vornherein die ge­wünschte Rechtsfolge nicht anordnen kann (vgl.

Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/ 1998,

S. 193 ff., 220 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 80 N. 1+6).

Der Antrag kann grundsätzlich auch nicht als Feststellungsbegehren

entgegengenommen werden: Die personalrechtliche Be­schwerde an das

Verwaltungsgericht setzt regelmässig voraus, dass der An­trag auf Feststellung

der Rechtswidrigkeit der Kündigung mit einem entsprechenden Ent­schädigungs­be­geh­ren

verbunden wird, weil das Verwaltungsgericht darüber gegebenenfalls im glei­chen

Ver­fahren zu befinden hätte (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 80 N. 4). Auf die Beschwerde kann daher grundsätzlich nicht eingetreten werden

(VGr, 25. Oktober 2000, PB.2000.00016, E. 2,

www.vgrzh.ch/rechtsprechung [Leitsatz in RB 2000 Nr. 30]; BGr, 8. Mai

2001,2P.13/2001, E. 3c, www.bger.ch).

b) Die Beschwerdeführerin macht

allerdings gemäss der Begründung der Beschwer­de­­schrift die Nichtigkeit der

Kündigung geltend. Nach einer in der Lehre geäus­serten Ansicht ist auf das Begehren um Weiterführung des Arbeitsverhältnis­ses wegen

Nichtigkeit der Kündigung trotz der Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des

Verwal­tungs­ge­richts einzutreten (vgl. Michael Merker, Rechtsmittel,

Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die

Verwaltungsrechtspflege [VRPG] vom 9. Juli 1968, Zürich 1998, § 59

N 14 f., zur insoweit gleichbedeutenden aargauischen Rege­lung; vgl.

weiter Protokoll der Kantonsratskommission betreffend Änderung des Verwal­tungs­rechts­pflegegesetzes,

1995/96, S. 135 ff.). Die Frage kann jedoch vorliegend offen blei­ben,

da die Nichtigkeit der Kündigung zu verneinen ist (vgl. auch VGr,

6.

Dezember 2001, PB.2001.00021, E. 1c; 29. August 2001,

PB.2001.00011, E. 1b = ZBl 102/2001, S. 581 [beide Entscheide unter

www.vgrzh.ch/recht­sprechung]).

c) Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind

erfüllt; insbesondere ist das schutz­wür­dige Interesse der Beschwerdeführerin

am vorliegenden Verfahren (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 21

lit. a VRG) nicht wegen der mittlerweile ausgesprochenen, aber noch nicht

rechtskräftigen disziplinarischen Entlassung dahingefallen.

3.

Die Dauer des Anstellungsverhältnisses und

die Disziplinarmassnahmen sind in Art. 47 ff. ABVO normiert.

Art. 5 AB ABVO regelt die Kündigung des Anstellungsverhält­­nisses.

Verfahrensrechte der Angestellten werden nur für das Disziplinarverfahren statu­iert

(Art. 51 Abs. 2 und Art. 52 Abs. 2 ABVO). Art. 2

Abs. 1 ABVO sieht vor, dass "die kantonale Beamtenverordnung, die

kantonale Angestelltenverordnung und die kantonalen Vollziehungsbestimmungen

sinngemäss Anwendung" finden, wenn "diese Verordnung und die auf ihr

beruhenden Ausführungsbestimmungen keine Regelung" enthalten. Enthält auch

das kantonale Recht keine Regelung, sollen nach Art. 2 Abs. 2 ABVO

die Bestimmun­gen des Obligationenrechts (OR) als kommunales Recht Anwendung

finden.

Art. 2 Abs. 1 ABVO verweist

ausdrücklich auf das frühere kantonale Recht, nämlich die Beamtenverordnung vom

15.

Mai 1991 (OS 51, 507), die Angestelltenverordnung vom 26. Juni 1991 (OS 51, 569) sowie die

Vollziehungsbestimmungen zur Beamtenverord­­nung vom 17. April 1991 (OS

51, 537; alle drei Erlasse mit zahlreichen späteren Änderungen). Die genannten

Erlasse wurden durch das Personalgesetz vom 27. Sep­tember 1998 und dessen

Ausführungserlasse ausser Kraft gesetzt. Ob der Verweis der kommu­nalen Ver­ordnung

auf das kantonale Recht starr oder dynamisch ist – ob er also auf das frühere

oder auf das geltende kantonale Recht zu beziehen ist –, kann hier offen

bleiben, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt.

4.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

Kündigung sei nichtig, weil sie bedingt ausgesprochen worden sei. Die Vorinstanz

und die Beschwerdegegnerin verneinen, dass die Kündigung bedingt erfolgt sei.

a) Nach Praxis und Lehre zum

Obligationenrecht handelt es sich bei der Kündigung um ein Gestaltungsrecht.

Gestaltungsrechte sind grundsätzlich bedingungsfeindlich, weshalb die Kündigung

vorbehaltlos und unbedingt erklärt werden muss, es sei denn, der Eintritt der

Bedingung hänge allein vom Willen der Empfängerin bzw. des Empfängers der Er­klä­rung

ab (vgl. BGE 123 III 246 E. 3 a.A.; Jürg Brühwiler, Kommentar

zum Einzelarbeits­­vertrag, 2. A., Bern/Stuttgart/Wien 1996, Art. 335

N. 2a; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, Art. 335 N. 1

OR). Andernfalls ist die bedingte Kündigung "unbeachtlich und

wirkungslos", also nichtig (Adrian Staehelin/Frank Vischer, Zürcher Kommentar,

1996, Art. 335 N. 5 OR; Andreas von Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner Teil

des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. A., Zürich 1979,

S. 225).

b) aa) Bei Unklarheit wird nach der

privatrechtlichen Praxis und Lehre die Erklärung zulasten der erklärenden

Partei ausgelegt (Peter Münch in: Thomas Geiser/Peter Münch [Hrsg.],

Stellenwechsel und Entlassung, Basel/Frankfurt a.M. 1997, Rz. 1.16; Staehelin/Vischer,

Art. 335 N. 4; beide mit weitern Hinweisen). Soweit nicht feststeht,

dass die empfangende Partei die Erklärung tatsächlich so verstanden hat, wie

sie von der erklärenden gemeint war, hat die Auslegung nach dem

Vertrauensprinzip zu erfolgen. Danach ist mass­gebend, wie die Erklärung nach

den Umständen, welche die empfangende Partei im Zeitpunkt des Empfangs kannte

oder hätte kennen sollen, korrekterweise zu verstehen war, d.h. wie eine

vernünftige und korrekte Partei die Erklärung in guten Treuen verstehen durf­te

und musste (von Tuhr/Peter, S. 286 f.). Auch das spätere Verhalten

der Parteien kann von Bedeutung sein um festzustellen, wie die Erklärung zur

Zeit ihrer Abgabe verstanden wurde bzw. verstanden werden musste (vgl. auch

Peter Jäggi/Peter Gauch, Zürcher Kommen­tar, 1980, Art. 18 N. 308+417

OR; Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, 1996, Art. 18 N. 29 OR).

bb) Die Unklarheit, Unvollständigkeit,

Zweideutigkeit und Widersprüchlichkeit öffentlich-rechtlicher Verfügungen kann

auf dem Weg der Erläuterung ausgeräumt werden (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu

§§ 19-28 N. 21; vgl. auch § 162 des Gerichtsverfassungs­­gesetzes

vom 13. Juni 1976). Die Möglichkeit der Erläuterung zeigt auf, dass bei unklaren

Verfügungen grundsätzlich die authentische Auslegung durch die Behörde vorbehal­ten

bleiben soll (vgl. auch Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen

Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 162 N. 4). Anderseits gehen

Praxis und Lehre auch im öffentlichen Recht davon aus, dass bei der Auslegung

behördlicher Erklärungen und Verfügungen der Grundsatz von Treu und Glauben zu

beachten ist, laut dem einer Willensäusserung der Sinn zu geben ist, den ihr

die empfangende Partei aufgrund der Umstände, die dieser im Zeitpunkt des

Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen

beilegen durfte und musste (BGE 113 Ib 318 E. 3a, 108 V 232

E. 2b; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungs­­band, Basel/Frankfurt a.M. 1990,

Nr. 74 B V a; Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz im

öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 40 f.).

Die Frage der authentischen Auslegung durch

eine Erläuterungsverfügung stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Obwohl das

Schreiben des Rechtsanwalts der Beschwerdeführerin vom 6. Mai 2002 als

Erläuterungsbegehren hätte entgegengenommen werden können, wurde keine

Erläuterungsverfügung erlassen; insbesondere stellt das Schreiben des

Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin vom 10. Mai 2002 klarerweise keine

solche dar. Eine authentische Auslegung der fraglichen Kündigung liegt demnach

nicht vor. Allfällige damit zusammenhängende Besonderheiten der Auslegung von

Verfügun­gen im öffentlichen Recht spielen deshalb vorliegend keine Rolle; die

streitige Kündigung ist – wie die Kündigung eines privatrechtlichen

Arbeitsverhältnisses – anhand des Grundsatzes von Treu und Glauben zu

interpretieren.

c) Die Kündigung vom 26. April 2002

wurde als "[v]orsorgliche ordentliche Kündi­gung" bezeichnet. Es

wurde festgestellt, dass diese Kündigung das hängige Disziplinarverfahren nicht

tangiere, dessen Dauer und Ausgang noch ungewiss seien, und hinzugefügt:

"Das heisst die Kündigung erfolgt ausdrücklich unter dem Vorbehalt eines

anderslautenden Entscheides im Disziplinarverfahren".

Die Beschwerdegegnerin wünschte laut ihrer

Rekursantwort mit der umstrittenen For­­mulierung zum Ausdruck zu bringen, dass

sie das Arbeitsverhältnis wegen des gestörten Vertrauensverhältnisses auf jeden

Fall beenden, sich jedoch vorbehalten wolle, trotz der Kündigung das

Disziplinarverfahren fortzuführen und allenfalls Disziplinarmassnahmen,

namentlich die fristlose Kündigung oder sogar eine rückwirkende sofortige

Entlassung, zu verhängen. In der Beschwerdeschrift macht sie ergänzend geltend,

dies sei für die Beschwer­deführerin klar erkennbar gewesen. Diese

Interpretation wird auch von der Vorinstanz vertreten.

Es steht ausser Zweifel, dass die

Beschwerdegegnerin der Kündigung den Sinn geben wollte, den sie ihr in der

Rekurs- und der Beschwerdeschrift zumisst: Sie hat, seit ihr das Verhalten der

Beschwerdeführerin bekannt wurde, stets konsequent gehandelt (Erstattung der

Strafanzeige, Einleitung des Disziplinarverfahrens, Verhängung vorsorglicher

Mass­nahmen in der Form von Freistellung und Hausverbot, schliesslich

disziplinarische Ent­lassung der Beschwerdeführerin ohne Wahrung der

ordentlichen Kündigungsfrist). Sie hat sich auch stets gleichlautend zum Sinn

der Kündigung geäussert.

d) Da die Beschwerdeführerin dem

Kündigungsschreiben einen andern Sinn entnimmt, ist massgebend, wie sie dieses

als vernünftige und korrekte Empfängerin in guten Treuen verstehen durfte und

musste.

aa) Wie die

Beschwerdeführerin erwähnt, sind "unter Vorbehalt" und

"bedingt" nach gängigem Sprachgebrauch Synonyme (vgl. Duden Band 8,

Sinn- und sachverwandte Wörter, überarbeiteter Neudruck der 2. A.,

Mannheim u.a. 1997, S. 794; in Duden Band 10, Das Be­deutungswörterbuch,

3.

A., Mannheim u.a. 2002, S. 1015, wird "Vorbehalt" unter

anderm mit "Einschränkung" erklärt und "vorbehalten" mit

"sich die Möglichkeit offen lassen, gegeben­enfalls anders zu

entscheiden"). Der letzte Satz des Kündigungsschreibens enthält, für sich

allein genommen, die Aussage, dass die Kündigung davon abhängig gemacht werde,

ob nicht im Disziplinarverfahren ein anders lautender Entscheid getroffen

werde. Er lässt sich grammatikalisch nicht im Sinn der Beschwerdegegnerin

interpretieren, da er unzweifelhaft die Kündigung unter einen Vorbehalt stellt

und nicht etwa ungeachtet der Kündigung Diszipli­narmassnahmen vorbehält. Damit

würde die Kündigung von einer Bedingung – einer un­gewissen zukünftigen

Tatsache – abhängig gemacht.

Die übrigen Ausführungen des

Kündigungsschreibens tragen nichts Schlüssiges zur Interpretation bei;

namentlich ist die Bezeichnung "[v]orsorgliche ordentliche Kündigung"

zweideutig. Immerhin vermag das Schreiben auch den Standpunkt der Beschwerdeführerin

nicht weiter zu stützen. Inbesondere ist das Fehlen einer

Rechtsmittelbelehrung, auf das sich die Beschwerdeführerin beruft, in diesem

Zusammenhang nicht entscheidend. Die Be­schwerdeführerin will daraus ableiten,

dass sie die Kündigung als bedingt betrachten muss­te, weil damit ausgedrückt

worden sei, dass sie durch die Kündigung bis zum Eintreten der Bedingung noch

nicht beschwert werde. Diese Interpretation eines nicht unüblichen Eröffnungsmangels

erscheint allerdings gesucht.

Zu prüfen bleibt, ob sich die Aussage, welche

die Beschwerdegegnerin der Kündigung zumisst, zweifelsfrei aus den Umständen

erschliesst.

bb) Die (zugegebenermassen äusserst knappe)

Begründung des Kündigungsschreibens lautet, dass "[g]estützt auf das

Ergebnis der Anhörung ... eine Fortsetzung der Zusam­menarbeit aus sachlichen

Gründen als nicht mehr möglich" erachtet werde. Grund­sätzlich trifft der

Hinweis der Beschwerdeführerin zu, dass es bei der Anhörung vom 17. April

2002.

ausschliesslich um die Freistellung und das Disziplinarverfahren gegangen

sei. Doch wird aus dem Verweis auf die Anhörung hinreichend klar, dass die

streitige Kündigung nicht auf das (noch offene) Ergebnis des

Disziplinarverfahrens abgestützt werden sollte, sondern auf jene

Sachverhaltselemente, die nach der Anhörung feststan­den, weil sie von der

Beschwerdeführerin eingestanden worden waren. Namentlich er­gibt sich aus dem

Protokoll der Anhörung, dass die Beschwerdeführerin während mindes­tens drei

Jahren ihren Sohn von einer Asylbewerberin betreuen liess und dafür ein Entgelt

leistete, das im Vergleich zu den Ansätzen des Tagesmüttervereins und auch zum

Betrag, den sie im Zeitpunkt der Anhörung für dieselbe Aufgabe bezahlte,

äusserst gering war. Sie gestand zudem ein, dass sie die Entschädigung für das

Kinderhüten nie an die fürsorgerecht­liche Unterstützung angerechnet hatte. Der

betreffenden Asylbewerberin war sodann eine vom Sozialamt gemie­tete Wohnung

vermittelt worden. Die Beschwerdeführerin stellte zwar einen Zusammen­hang zum

Kinderhütedienst mit folgenden Worten in Abrede: "Das hatte nichts mit D

zu tun. – Ich hätte nie gesagt, sie müsse zur Wohnung raus, wenn sie D nicht

mehr betreuen wollte." Damit liess sie allerdings offen, ob die Zuweisung

der Wohnung auf die Dienst­leistung der Asylbewerberin zurückging. Dies alles

geschah, obwohl die Leiterin der Sozial­abteilung gegenüber der

Beschwerdeführerin bereits früh ihr Missfallen bezüglich des Hütedienstes

geäussert hatte (wobei die Beschwerdeführerin bestreitet, dass ein ausdrückliches

Verbot erfolgt sei). Weiter ergibt sich aus dem Anhörungsprotokoll, dass eine

andere Asylbewerberin für die Beschwerdeführerin Reinigungsarbeiten erledigte,

was die Beschwer­de­führerin wiederum als Gegenleistung für private Hil­festellungen

bezeichnete. Schliesslich gestand die Beschwerdeführerin ein, in der Anhörung

durch ihre direkte Vorgesetzte, die Leiterin der Fürsorgeabteilung, nicht die

ganze Wahr­heit gesagt zu haben, angeblich um ihre Vorgesetzte nicht zu

belasten.

Zwar mag sich die Beschwerdeführerin, wie sie

wiederholt beteuert hat, keiner Schuld bewusst sein. Massgebend ist allerdings

nicht ihr subjektives Empfinden; vielmehr ist entscheidend, wie sie die

Situation nach Treu und Glau­ben einschätzen musste. Demnach musste der

Beschwerdeführerin zweifelsfrei klar sein, dass die unstatthafte Inanspruch­nahme

der betreffenden Asylbewerberin, wie sie nach der Anhörung unumstritten

feststand, einen sachlichen Grund für eine ordentliche Kündigung darstellte.

Sie durfte auch nicht davon ausgehen, dass das in der Kündigung vorbehal­tene

Disziplinarverfahren zu einer nennenswerten Entlastung führen würde. Unter

diesen Um­ständen ergab jedoch der Vorbehalt des Entscheids im

Disziplinarverfahren nur als Vor­behalt einer fristlosen Entlassung Sinn. Daran

ändert auch nichts, dass die Beschwerdefüh­rerin zu Beginn der Anhörung darauf

hingewiesen worden war, dass die Disziplinarmassnah­men vom mündlichen Verweis

bis zur Entlassung reichen könnten, hatte es sich doch dabei erkennbar um einen

bloss formellen Hinweis auf die in Art. 51 Abs. 1 ABVO vorgesehenen

Disziplinarmassnahmen gehandelt, von dem die Einschätzung des konkreten Falles

nicht ab­hängen konnte.

cc) Auch die übrigen Umstände vermögen an

diesem Ergebnis nicht zu ändern.

Das Zwischenzeugnis, das am 18. Februar

2002.

und somit nach Bekanntwerden der Vorwürfe ausgestellt wurde, ist zwar

insgesamt sehr positiv und lobt ausdrücklich die "gewissenhafte

Arbeitsweise". Allerdings äussert es sich – wohl bewusst – nicht zum

Umgang mit den Asylbewerbenden. Die Beschwerdeführerin konnte demnach dem

Zeugnis jedenfalls nicht entnehmen, dass die Arbeitgeberin in diesem

entscheidenden Punkt zufrieden war. Zu Recht beruft sie sich deshalb nicht auf

das Zwischenzeugnis zur Untermauerung ihrer Ansicht.

"Unverständlich"

erscheint der Beschwerdeführerin der Hinweis der Vorinstanz (und der

Beschwerdegegnerin), es sei bereits in einem Telefongespräch zwischen den

Rechtsvertretern der Parteien angekündigt worden, dass die Kündigung unabhängig

vom Fortgang des Disziplinarverfahrens ausgesprochen werde. Sie anerkennt aber

immerhin, dass das Telefonat als solches stattgefunden hat, und implizit auch,

dass eine solche Bemerkung erfolgte; sie hat denn auch die entsprechenden

Ausführungen des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin in dessen Schreiben

vom 10. Mai 2002 nie bestritten. Zwar wird die Behauptung der Be­schwerdeführerin,

sie hätte die telefonische Mitteilung als taktische Äus­serung auffassen dür­fen,

jedenfalls insofern gestützt, als auch nach den Angaben der Beschwerde­gegnerin

am Telefon "über eine vergleichsweise Erledigung diskutiert worden"

ist. Doch spätes­tens mit dem Eintreffen des Kündigungsschreibens durfte sie an

dieser Inter­pretation nicht mehr fest­halten, da die Kündigung zeigte, dass

die Ankündigung eben nicht (nur) aus taktischen Grün­den erfolgt war. Im

Übrigen macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, der Ver­treter der

Beschwerdegegnerin habe am Telefon eine bedingte Kündi­gung unter Vorbehalt des

Ent­scheids im Disziplinarverfahren oder eine blosse Kündigungs­androhung

erwogen. Obwohl dieses Telefongespräch nicht als entscheidend für die Auslegung

der Verfügung gelten kann, stützt es doch den Standpunkt der

Beschwerdegegnerin.

Schliesslich

kann die Beschwerdeführerin auch aus dem Briefwechsel der Rechtsver­treter nach

Erhalt der Kündigung nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dieser Briefverkehr ist

nur insoweit beachtlich, als er Rückschlüsse darauf zulässt, wie die Kündigung

im Zeitpunkt ihrer Entgegennahme verstanden wurde. Das Schreiben des

Rechtsvertreters der Beschwerde­­führerin vom 6. Mai 2002 an den

Rechtsanwalt der Beschwerdegegnerin enthält zahlreiche Fragen; unter anderm

wird Aufschluss darüber verlangt, ob die Kündigung bedingt oder unbedingt

erfolgt sei. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin antwortete hierauf, das

Arbeitsverhältnis sei "unabhängig von der Frage, wie das

Disziplinarverfahren weiterzuführen ist, ... vorsorglich ordentlich" und

"erkennbar unbedingt" beendigt worden. Wie erwähnt, entspricht die

letztere Aussage der Auslegung, wel­che die Beschwerdegegnerin stets vertreten

hat. Aus dem Schreiben des Rechtsvertreters der Be­schwerdeführerin könnte

dagegen im­merhin auf Ungewissheit über die Folgen der Kün­digung ge­schlos­sen

werden. Allerdings mögen auch in diesem Schlagabtausch zwischen den Rechtsver­tretern

taktische Aussagen vorgekommen sein. Dies kann hier offen blei­ben, da ohnehin

nicht massgebend ist, wie die Beschwerdeführerin die Kündigung sub­jektiv

allenfalls verstand, sondern wie sie sie nach Treu und Glauben hätte verstehen

müssen.

dd) Zusammenfassend ist festzustellen, dass

die Beschwerdeführerin die Kündigung aufgrund der Umstände – namentlich

aufgrund ihres Wissens um das Gewicht der Kün­­digungsgründe – so verstehen

musste, wie sie von der Beschwerdegegnerin gemeint war. Die missverständliche

Formulierung im Kündigungsschreiben genügt deshalb nicht, um eine bedingte

Kündigung oder auch nur eine entsprechende Unklarheit, die zu Lasten der

Beschwerdegegnerin ginge, anzunehmen. Sie führt somit nicht zur Nichtigkeit der

Kün­­digung.

5.

Die übrigen von der Beschwerdeführerin

behaupteten Mängel der Kündigung könnten wegen des Fehlens eines

Entschädigungsbegehrens vom Verwaltungsgericht – wenn überhaupt – nur unter dem

Blickwinkel der Nichtigkeit überprüft werden.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, es

liege kein sachlich zureichender Kündigungsgrund vor, weil es sich bei der

gerügten Kinderbetreuung um einen Freundschaftsdienst unter Müttern gehandelt

habe, der nichts mit der dienstlichen Betätigung der Beschwer­deführerin zu tun

gehabt habe. Die Kündigung sei ferner unverhältnismässig, weil sie fast ein

Jahr nach dem letzten Hütedienst erfolgt sei. Sodann sei der Sachverhalt unvollständig

festgestellt worden, indem nicht berücksichtigt worden sei, dass die

Kinderbetreuung den Vorgesetzten der Beschwerdeführerin vollumfänglich bekannt

gewesen sei. Der Be­schwerdeführerin sei keine Bewährungsfrist eingeräumt

worden, und ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil keine

separate Anhörung im Administrativverfahren stattgefunden habe, sondern auf die

Anhörung im Disziplinarverfahren abgestellt wor­den sei. Im Zusammenhang mit

den Ausführungen zur angeblichen Bedingtheit der Kün­digung wird weiter

vorgebracht, die Kündigung sei ungenügend begrün­det und es sei – zunächst –

keine Rechtsmittelbelehrung abgegeben worden (die Rechtsmittelbelehrung wurde

mit Schreiben vom 8. Mai 2002 nachgeliefert).

Diese Beanstandungen brauchen hier nicht im

Einzelnen geprüft zu werden. Inhaltliche Mängel und Verfahrensfehler führen nur

in ausserordentlich gravierenden Ausnahmefällen zur Nichtigkeit einer Verfügung

(vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Ver­­waltungsrecht, 4. A.,

Zürich/Ba­sel/Genf 2002, Rz. 965 ff., 981 ff.). Derart

schwerwiegende Mängel sind hier nicht ersichtlich. Dass die behaupteten

formellen und materiellen Fehler Nichtigkeitgründe darstellten, wird denn auch

in der Beschwerde gar nicht vorgebracht, ja sogar ausdrücklich ausgeschlossen.

Weil demnach die Nichtigkeit der Kündigung zu

verneinen ist, ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

6.

Da der

Streitwert nicht unter Fr. 20'000.- liegt, sind Gerichtskosten zu erheben

(§ 80b VRG). Gemäss dem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten von

der Beschwerdeführerin zu tragen (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und

13.

Abs. 2 Satz 1 VRG). Deren Unterliegen schliesst auch eine

Parteientschädigung zu ihren Gunsten aus (§ 17 Abs. 2 VRG). Umgekehrt

ist auch der obsiegenden Beschwerdegegnerin eine Partei­entschä­digung zu

verweigern: Das Gemeinwesen besitzt in der Regel keinen solchen Anspruch; vor

allem grössere und leistungsfähigere Gemeinwesen haben sich so zu organisieren,

dass sie Verwaltungsstreitsachen selber durchfechten können (Kölz/Boss­hart/Röhl,

§ 17 N. 19; RB 1981 Nr. 5). Vorliegend besteht kein Anlass,

von diesem Grundsatz abzuweichen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf

einzutreten ist.

...