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Entscheid

PB.2003.00004

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2003.00004

26. März 2003Deutsch11 min

(URT.2003.7250)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A. Mit Urteil vom

22. Januar 2001 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die

Gleichstellungsklagen mehrerer Berufsverbände und Einzelklägerinnen betreffend

die Einreihung der Ergotherapierenden teilweise gut. Dabei wurde deren

Diskriminierung festgestellt, soweit sie unterhalb folgender Lohnklassen

eingereiht waren: für die Therapierenden Einreihungsklasse 14, für die

Therapierenden mit besonderen Aufgaben (mbA) Einreihungs­klasse 15-17 und für

die Leitenden Therapierenden Einreihungsklasse 17-19. Dies be­deu­tete für die

Therapierenden in der Grundfunktion und für die Therapierenden mbA je einen

Anstieg um zwei Klassen und für die Leitenden Therapierenden einen Anstieg um

eine Klasse (VK.96.00017, E. 10d, www.vgrzh.ch/recht­sprechung). Gleichentags

ergingen noch andere Urteile betreffend Gleichstellungsklagen im

Gesundheitswesen (VK.96.00011, VK.96.00013, VK.96.00015, ebenfalls

www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Entsprechend diesen Urteilen erliess der

Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. Mai 2001 (RRB

707/2001) einen korrigierten Einreihungsplan für Berufe des Gesundheitswesens

mit Geltung ab 1. Juli 2001 (Neueinreihung Gesundheitsberufe). Sodann

genehmigte der Regie­­­rungsrat am 29. August 2001 (RRB 1283/2001) eine

mit den Personalverbänden am 11. Juli 2001 getroffene Vereinbarung

betreffend Lohnnachzahlungen im Gesundheitswesen. Danach gilt für die

Ergotherapierenden in der Grundfunktion eine Erhöhung um zwei Klassen und zwei

Stufen, für die Ergotherapierenden mbA eine Erhöhung um zwei Klassen und eine

Stufe sowie für die Leitenden Ergotherapierenden eine Erhöhung um eine Klasse

und eine Stufe; für die an den erwähnten Verfahren vor Verwaltungsgericht nicht

beteiligten Angehörigen der betroffenen Berufe und Funktionen wurde eine pauschalierte

Lohnnach­­zahlung für die Zeit vom 1. März 1996 bis 30. Juni 2001

gewährt.

B. A ist diplomierter Psychiatriepfleger und seit

1. Juni 1981 als Therapeut mbA in der Ergotherapie der Klinik X tätig. Bis

Ende Juni 2001 war er in Lohnklasse 13 eingereiht. Im Nachgang zu den Urteilen

des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 erfolgte per 1. Juli 2001

eine Anhebung in Lohn­klasse 14. Auf sein Gesuch um Lohnnachzahlung erhielt er

für den Zeitraum vom 1. März 1996 bis 30. Juni 2001 Nachzahlungen im

Nettobetrag von insgesamt Fr. --.--. Mit Verfügung vom 8. Juli 2002

verlangte die Klinik X den ausbezahlten Betrag indessen zurück. Dies wurde

namentlich da­mit begründet, dass nur diejenigen Berufsgruppen und Funktionen,

deren Besoldungen vom Verwaltungsgericht als diskriminierend gewürdigt worden

seien, Anspruch auf Lohnnachzahlungen hätten, nämlich die diplomierten

Krankenschwestern und ‑pfleger, dip­lo­mier­te Ergotherapeutinnen und ‑therapeuten

sowie diplomierte Physiotherapeutinnen und -therapeuten sowie entsprechende

Leitungsfunktionen bis und mit alt Lohnklasse 16. A habe zwar ein Diplom als

Psychia­triepfleger, er arbeite je­doch als Therapeut in der Ergo- und

Gestaltungstherapie, wo er nicht über ein Diplom verfüge.

Erwägungen

II. Am 26. Juli 2002

rekurrierte A an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich mit dem Antrag, es

sei die Verfügung vom 8. Juli 2002 aufzuheben und auf eine Rückforderung

der Nachzahlungen zu verzichten. Die Direktion wies den Rekurs am

20.

Januar 2003 ab. Zur Begründung wur­de im Wesentlichen ausgeführt, die

Neueinreihungen seien unabhängig von den Lohnnachzahlungen zu beurteilen; bei

den Nachzahlungen gehe es ausschliesslich um den Vollzug der

Verwaltungsgerichtsurteile vom 22. Januar 2001 und der Vereinbarung vom

11.

Ju­li 2001 zwischen den kantonalen In­stanzen einerseits und den

Individualklägerinnen sowie den klagenden Berufsverbänden und Gewerkschaften

anderseits; im Therapiebereich seien davon nur die diplomierten Ergo- und

Physiotherapierenden SRK betroffen. Für Lohn­nachzahlungen an andere

Therapierende, insbesondere Mal-, Musik- und Gestaltungs­therapierende sowie

Therapierende mit Pflegediplom, die nicht ge­klagt hätten, fehle demnach eine

entsprechende Rechtsgrundlage. Mit Be­zug auf die Lohnnachzahlung bestehe

angesichts des fehlenden Diploms in Ergo­therapie kein Anspruch, gleich

behandelt zu werden wie die diplomierten Ergotherapierenden. Im Unterschied zu

diesen habe A zudem weder die Kosten eines jah­relangen Prozesses noch das

Prozessrisiko getragen; er könne deshalb nicht plötzlich in den Genuss von Leis­tungen

kommen, die aufgrund von Verjährungsfristen ausschliesslich den klagenden

Partei­en geschuldet seien.

III. Gegen diesen

Entscheid erhob A am 11. Februar 2003 Beschwer­de ans Verwal­tungs­gericht,

in welcher er wiederum verlangt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und von

einer Rückforderung der Nachzahlungen abzusehen, unter (Kosten- und) Entschädi­gungsfolgen

zu Lasten des Staats Zürich. Mit der Beschwerde wird zunächst auf die Urteile

des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 verwiesen, worin unter anderem

die be­soldungsmässige Diskriminierung der Ergotherapierenden festgestellt

worden ist. Nach Auf­­fassung des Beschwerdeführers besteht kein Unterschied

zwischen der Neuein­reihung und den Nachzahlungen. Letztere hät­ten denselben

Rechtsgrund wie die Neuein­reihungen, nämlich das Diskriminierungsverbot von

Art. 3 des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 (GlG). Er sei

als Ergotherapeut mbA eingestellt und übe diese Funktion auch tatsächlich aus.

Seine Aufgaben entsprächen vollumfänglich denjenigen eines diplo­mierten Ergothe­rapeuten.

Im Übrigen sei auch seine Ausbildung gleichwertig wie dieje­nige der diplomier­ten

Ergotherapierenden.

Die Gesundheitsdirektion

schloss mit Vernehmlassung vom 13./14. März 2003 auf Beschwerdeabweisung.

Sie wiederholt ihren Standpunkt, wonach es bei den Lohnnachzah­lungen

ausschliesslich um den Vollzug der Verwaltungsgerichtsurteile vom

22.

Januar 2001 und der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 gehe sowie

dass der Beschwerdeführer nicht über das erforderliche Diplom in Ergotherapie

verfüge; aus seinem Diplom als Psychiatriepfleger könne er auch nichts zu

seinen Gunsten ableiten, da er seit zwanzig Jahren keine pfle­gerische

Tätigkeit mehr ausgeübt habe. Ergänzend wird schliesslich auf das Urteil des

Verwaltungsgerichts vom 5. Februar 2003 (PB.20002.00017,

www.vgrzh.ch/recht­spre­chung) verwiesen, wonach die ersatzweise Zuordnung in

die Richtposition Therapeutin mbA noch nicht zur Berufsbezeichnung einer

Physio- oder Ergotherapeutin führe. Die Klinik X ersuch­te mit Eingabe vom

11.

/12. März 2003 ebenfalls um Beschwerdeabweisung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die im Streit

liegende Forderung übersteigt den Betrag von Fr. 20'000.-. Die Sache ist

daher in Dreierbesetzung zu erledigen (vgl. § 38 Abs. 1 und 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

b) Die Beschwerde richtet

sich gegen einen Rekursentscheid der Gesundheitsdirekti­on über eine

personalrechtliche Anordnung gemäss § 74 Abs. 1 VRG. Ungeachtet

§ 74 Abs. 2 VRG ist das Lohngefüge vom Verwaltungsgericht jedenfalls

insoweit überprüfbar, als es darum geht, eine allfällige

geschlechtsdiskriminierende Lohnbenachteiligung ausfindig zu machen (vgl. VGr,

23.

Oktober 2002, PB.2002.00022, E. 1b, www.vgrzh.ch/recht­sprechung;

Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes,

ZBl 98/1997, S. 433 ff., 451; Andreas Keiser, Rechtsschutz im

öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, ZBl 99/1998, S. 193 ff., 217; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 74 N. 12 f.).

Gemäss dem

Diskriminierungsverbot von Art. 3 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer

aufgrund ihres Geschlechts – unter anderem namentlich bei der Entlöhnung –

nicht benachteiligt werden. Auf dieser Grundlage kann ein Lohngleichheitsanspruch

auch geltend gemacht werden, wenn "typische Frauenarbeit" schlechter

entlöhnt wird als "typische Männerarbeit" oder als Arbeit, die nicht

geschlechtsspezifisch zugeordnet ist. Dabei können Männer in so genannt

typischen Frauenberufen ebenso wie ihre Berufskolleginnen den

Lohngleichheitsanspruch geltend machen (vgl. Elisabeth Freivogel in: Margrith

Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungs­­gesetz,

Basel/Frankfurt a.M. 1997, Art. 3 Rz. 115 und Anm. 140; Hansjörg

Seiler, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBl 104/2003,

S. 113 ff., 118 und Anm. 51).

Der Beschwerdeführer

beruft sich auf die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 22. Ja­­­nu­ar

2001.

sowie RRB 707/2001 und 1283/2001. Das Verwaltungsgericht hatte seiner­zeit

den Arbeitswert des Polizeiberufs mit dem Arbeitswert der Ergotherapierenden

ver­glichen und war dabei unter anderem zum Ergebnis gelangt, dass die

Ergotherapierenden infolge besoldungsmässiger Diskriminierung in höhere

Lohnklassen einzureihen seien; aus­­serdem wurde die rückwirkende

Geltendmachung entsprechender Lohnnachzahlungen geschützt (VK.96.00017,

E. 10d+11, www.vgrzh.ch/recht­sprechung). Wenn der Beschwerde­­führer nun

geltend macht, er arbeite als Ergotherapeut, welche Berufsgruppe nach Massgabe

der festgestellten Diskriminierung Anspruch auf Lohnnachzahlungen habe, so

beruft er sich damit auch auf eine lohnmässige Diskriminierung gegenüber den

Angehörigen des nicht weiblich iden­tifizierten Polizeiberufs. Es handelt sich

somit um eine Streitigkeit, auf die das Gleichstellungsgesetz zur Anwendung

gelangt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

a) Laut den unwidersprochenen Ausführungen des

Beschwerdeführers arbeitete er im fraglichen Zeitraum in der Funktion des

Ergothera­peuten mbA. Als solcher ist er vom Urteil des Verwaltungsgerichts vom

22.

Januar 2001 (VK.96.00017, www.vgrzh.ch/recht­­sprechung) unmittelbar

betroffen. Das Gericht stellte in diesem Urteil die besoldungs­mäs­si­ge

Diskriminierung der Ergo­the­ra­pierenden fest und legte zur Beseitigung der

Diskrimi­nie­rung in den verschiedenen Funktionen folgende minimalen

Einreihungen fest (E. 10d):

– Therapeut/in: Klasse

14.

– Therapeut/in

mbA: Klasse 15-17

Für den Beschwerdeführer

in der Funktion des Ergotherapeuten mbA ist die letztge­nannte Einreihung

massgeblich.

b) Das Verwaltungsgericht

hat in den Urteilen vom 22. Januar 2001 indes nicht nur eine künftige

Anpassung der Besoldung angeordnet, sondern in Übereinstimmung mit der

bundesgerichtlichen Praxis und der herrschenden Lehrmeinung auch einen Anspruch

auf rückwirkende Lohnnachzahlungen bejaht (VK.96.00017, E. 11, www.vgrzh.ch/recht­spre­chung).

Der Anspruch auf

rückwirkende Lohnnachzahlungen infolge diskriminierender Ent­löhnung besteht

ohne weiteres auch für den Beschwerdeführer und benötigt neben Art. 3 GlG

keine zusätzliche Rechtsgrundlage.

Der Hinweis der

Vorinstanz auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer in den er­wähnten

Verfahren betreffend Entlöhnung der Ergotherapierenden nicht zu den Klagenden

gehört und deshalb weder die Kosten eines jahrelangen Prozesses noch das

Prozessrisiko zu tragen gehabt habe, hilft dagegen nichts. Der allgemein

anerkannte Anspruch auf rück­wir­­kende Lohnnachzahlungen hängt

selbstverständlich nicht davon ab, ob sich die be­rech­tig­te Partei auf einen

Pilotprozess und auf das damit einhergehende Prozessrisiko einge­las­sen hat

oder nicht. Auch von einem in irgendeiner Weise treuwidrigen Verhalten kann auf

Seiten des Beschwerdeführers keine Rede sein. Es besteht somit kein sachlicher

Grund, um dem Beschwerdeführer den Anspruch auf rückwirkende Lohnnachzahlungen

zu versagen (vgl. auch VGr, 26. Februar 2003, PB.2002.00030, E. 2b,

www.vgrzh.ch/recht­­spre­chung).

Am Anspruch auf rückwirkende Lohnnachzahlungen ändert auch

die von Vorinstanz und Beschwerdegegner angerufene Tatsache, dass der

Beschwerdeführer kein Diplom in Er­go­therapie besitzt, nichts. Die

Klasseneinreihung richtet sich nicht nach der effek­tiven Ausbildung, sondern

nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies wird mit der Bemerkung im angefoch­tenen

Entscheid, wonach für die Einreihung in eine bestimmte Lohnklasse die tat­sächlich

aus­geführte Arbeit massgebend ist, denn auch bestätigt. Vorinstanz und

Beschwerdegegner scheinen zu verkennen, dass der Anspruch auf Lohnnachzahlungen

gerade darin begründet liegt, dass die Ergotherapierenden in der Vergangenheit

zu tief eingereiht waren; die finanziellen Folgen dieser zu tiefen

Einreihung wer­den mit den Nachzah­lungen an die Ergotherapierenden beseitigt.

So gewährt denn auch RRB 1283/2001 in lit. B Ziff. 2 den "Angehörigen der betroffenen Berufe und Funktio­nen"

die Lohnnachzahlungen ohne weiteres (vgl. auch VGr, 12. März 2003,

PB.2003.00001, E. 2b, www.vgrzh.ch/recht­­sprechung). Im Unterschied zur Sachlage, welche dem in der

Vernehm­lassung angerufenen Entscheid des Ver­waltungsgerichts vom

5.

Februar 2003 (PB.2002.00017, www.vgrzh.ch/recht­spre­chung) zugrunde

lag, erfolgte im hier zu beurteilenden Fall keine ersatzweise Zuordnung in die

Richtposition Therapeut mbA; wie dargelegt (vgl. oben E. 2a) ist vielmehr

davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Funktion eines Ergotherapeuten

mbA tatsächlich ausgeübt hat.

c) Vorinstanz und

Beschwerdegegner äussern sich zum Quantitativ der umstrittenen Nachzahlung

nicht weiter und machen insbesondere auch keinerlei Vorbehalte gegenüber der

pauschaliert erfolgten Berechnung des Nachzahlungsbetrags im prozentualen

Umfang von 15,3 % des Ausgangslohns.

Der Frage der Verjährung ist bei Forderungen

Privater gegen den Staat im gericht­lichen Verfahren nicht von Amts wegen

nachzugehen (vgl. BGE 101 Ib 348, 106 Ib 357

E. 3a; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,

Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 787). Weder der Beschwerdegegner noch die

Vorinstanz haben den Anspruch des Beschwerdeführers im Hinblick auf einen

Eintritt der Verjährung zurückgewiesen. Nach RRB 1283/2001, auf den sich der Beschwerdeführer

als Ergotherapeut berufen kann, haben alle Personen, die einen Anspruch auf

Lohnnachzahlung erheben, ein Gesuch einzureichen; trifft das Gesuch – wie

vorliegend – bis spätestens 30. Juni 2002 ein, gilt die Lohn­­nachzahlung

für Arbeitsleistungen ab 1. März 1996 (E. B.3+4); erst für später

eintreffende Gesuche gilt die ordentliche Verjährungsfrist von fünf Jahren

(E. B.4).

d) Zusammengefasst ist somit davon auszugehen, dass die

Lohnnachzahlung von netto Fr. --.-- in Übereinstimmung mit der rückwirkenden

Verpflichtung des Kantons Zürich zur Beseitigung der diskriminierenden

Besoldung erfolgt ist. Es besteht kein Anlass, diesen dem Beschwerdeführer

rechtmässig ausbezahlten Betrag zurückzufordern. Dies führt unter ersatzloser

Aufhebung der Verfügungen der Klinik X vom 8. Juli 2002 und der Gesund­heits­direktion

vom 20. Januar 2003 zur Gutheissung der Beschwerde.

3.

Für das

Beschwerdeverfahren sind gemäss Art. 13 Abs. 5 GlG keine Kosten zu

erheben.

4.

...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

In Gutheissung der

Beschwerde werden die Verfügungen der Klinik X vom 8. Juli 2002 und der

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich vom 20. Ja­nuar 2003 aufgehoben.

...