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Entscheid

PB.2003.00016

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2003.00016

7. Januar 2004Deutsch28 min

(URT.2004.7695)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. A, damals Chef des Kreiskommandos X, wurde am 24. Sep­tember 1998 von

der Mili­tärdirektion (heute: Direktion für Soziales und Sicherheit; im

Folgenden: Direktion) wegen angeblicher gravierender Führungs- und

Kommunikationsprobleme mit sofortiger Wirkung in seinen Dienstvorrichtungen

eingestellt. Mit Verfügung vom 28. April 1999 löste die Direktion das

Dienst­verhältnis mit A aus wichtigen Gründen und unter Einstellung der

Lohnzahlungen per 30. Juni 1999 auf. Die beiden Rekurse A's gegen diese

beiden Verfügungen wies der Regierungsrat am 3. März bzw. 14. Juli

1999 ab, soweit er sie nicht als gegenstandslos geworden abschrieb.

B. A gelangte gegen die beiden Regierungsratsbeschlüsse mit zwei Beschwerden

an das Verwaltungsgericht. Dieses hiess mit Entscheid vom 22. März 2000

die Beschwerde gegen die Auflösung des Dienstverhältnisses teilweise gut; es

stellte fest, dass die vorzeitige Entlassung A's vom 28. April 1999

ungerechtfertigt gewesen war und verpflichtete den Kanton Zürich, A

Fr. 65'333.75 zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Beschwerden ab, soweit

es auf sie eintrat. Die Entschädigung bestand aus drei Teilbeträgen. Erstens ging

es um einem Betrag von Fr. 33'333.75, der dem ausstehenden Nettosalär A's

bis zum 31. Januar 2000 (dem Zeitpunkt, auf den das Arbeitsverhältnis

frühestens ordentlich hätte aufgelöst werden können) unter Anrechnung des in

dieser Zeit erzielten Ersatzeinkommens entsprach. Zwei­tens sprach das

Verwaltungsgericht A Fr. 20'000.- als Entschädigung gemäss § 80

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zu.

Drittens nahm das Gericht an, A sei auch deshalb ein wirtschaftlicher Schaden

entstanden, weil er im Fall einer ordentlichen Kündigung des

Dienstverhältnisses nach dem 1. Februar 2000 eine besser bezahlte Stelle

als die inzwischen angetretene hätte finden können, wobei dieser Schaden

zeitlich begrenzt sei, da A mit dem Verwaltungsge­richts­entscheid die ihm

zustehende Rehabilitation erfahre. Der für den Zeitraum vom 1. Februar bis

zum 30. September 2000 anzunehmende Schaden sei auf monatlich

Fr. 1'500.-, insgesamt Fr. 12'000.-, zu schätzen (vgl. zum Ganzen

VGr, 22. März 2000, PB.1999.00021, Sachverhalt, Dispositiv-Ziffern 1-3

sowie E. 5-8, www.vgrzh.ch).

C. Mit Schreiben vom 5. August 1999 an die Direktion hatte der Rechtsvertreter

A's unter anderm ein Arbeitszeugnis für diesen verlangt. Am 23. August

1999 stellte die Direktion A eine Arbeitsbestätigung aus. Aufgrund des Urteils

des Verwaltungsgerichts vom 22. März 2000 ersuchte der Rechtsvertreter A's

die Direktion mit Schreiben vom 27. April 2000 unter anderm um ein

korrektes Vollzeugnis. Am 19. Mai 2000 wurde A ein Arbeitszeugnis

ausgestellt. Vor allem um die Ausführungen über die Auf­lösung des Arbeitsverhältnisses

entspann sich in der Folge eine Korrespondenz zwischen dem Rechtsvertreter A's

und der Direktion. Am 2. Mai 2001 teilte die Direktion mit, dass das Arbeitszeugnis

vom 19. Mai 2000 als Verfügung gelte, und eröffnete die Rechtsmittelfrist.

Hiergegen liess A am 5. Juni 2001 Rekurs an den Regierungsrat erheben. Nachdem

sich die Parteien am 22. Oktober 2001 an einer Besprechung ge­einigt

hatten, hob die Direktion am 22. November 2001 die Verfügung vom

2. Mai 2001 wiedererwägungsweise auf und stellte ein neues (wie­derum auf

den 19. Mai 2000 datiertes) Arbeitszeugnis aus. Mit Beschluss vom

19. Februar 2002 schrieb hierauf der Regierungsrat das anhängig gemachte

Rekursverfahren im Hauptpunkt als gegenstandslos geworden ab.

D. Mit Eingabe vom 26. März 2002 liess A bei der Direktion eine

Schadenersatzforderung im Betrag von Fr. 27'000.- (zuzüglich eines Zinses

von 5 % ab 1. Juli 2001) stellen. Die Direktion habe ihre Pflichten

aus dem Dienst­verhältnis verletzt, indem sie ihm erst mehr als zwei Jahre nach

Erhalt des entsprechenden Begehrens ein korrektes Vollzeugnis ausgestellt habe,

womit sie ihm – unter Berücksichtigung der Kündigungsfristen – verunmöglicht

habe, vor dem 1. April 2002 eine neue, besser bezahlte Stelle anzutreten.

Für den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis zum 31. März 2002 sei ihm

deshalb weiterhin ein Schaden von monatlich Fr. 1'500.-, insgesamt

Fr. 27'000.-, entstanden.

Mit Beschluss vom 19. März 2003 lehnte der

Regierungsrat das Schadenersatzbegehren ab. Er begründete dies im Wesentlichen

damit, dass die ursprüngliche Fassung des Arbeitszeugnisses nicht wahrheitswidrig

gewesen sei, weshalb eine Entschädigungspflicht bereits mangels

Widerrechtlichkeit entfalle.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid liess A unter dem Datum des

2.

Mai 2003 Be­schwerde an das Verwaltungsgericht erheben, worin er

beantragte, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der Kanton Zürich zu

verpflichten, ihm Fr. 27'000.- (zuzüglich Schadenszins von 5 % ab

1.

Juli 2001) zu zahlen; zudem sei ihm für seine Aufwendungen im Beschwerdeverfahren

eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

Namens des Kantons Zürich liess die Finanzdirektion in

Vertretung des Regierungsrats mit der Beschwerdeantwort vom 19. August

2003.

beantragen, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

A's abzuweisen.

Weil die Beschwerdeschrift mit unleserlichem Poststempel

beim Verwaltungsgericht eingetroffen war, nahm dieses Abklärungen vor, an

welchem Datum A der Rekursentscheid zugestellt und wann die Beschwerdeschrift

aufgegeben worden war. Mit Präsidialverfügung vom 24. November 2003 wurde A

Gelegenheit gegeben, sich zur Auskunft der schweizerischen Post zu äussern,

wonach ihr die Beschwerde erst am 5. Mai 2003 und somit verspätet

übergeben worden sei. Der Vertreter A's äusserte sich hierzu mit Schreiben vom

25.

November 2003 und reichte eine Kopie aus seinem Postempfangsscheinbuch

als Beleg ein.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden

Beschwerde zuständig (§ 74 Abs. 1 VRG und § 19 Abs. 2 des

Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 [HaftungsG]; vgl. zur Abgrenzung

gegenüber dem Klageverfahren nach § 79 VRG: VGr, 10. Juli 2002, ZBl

104/2003 S. 185, E. 2c/ff; 18. Juli 2001, PK.2001.00001,

E. 5, und PK.2001.00003, E. 2+3 [letztere beiden Entscheide unter

www.vgrzh.ch; Leitsatz in RB 2001 Nr. 31]).

1.2

Der Rekursentscheid der Vorinstanz wurde dem Beschwerdeführer gemäss

dem Rückschein am 2. April 2003 zugestellt; die Beschwerdefrist endete

demnach am Freitag, dem 2. Mai 2003 (§ 11 VRG). Mit der Kopie aus dem

Postempfangsscheinbuch seines Vertreters hat der Beschwerdeführer den Beweis

erbracht, dass die Be­schwerdeschrift tatsächlich am 2. Mai 2003 der Post

übergeben wurde. Die Auskunft der Aufgabepoststelle, die Sendung sei erst am

5.

Mai 2003 aufgegeben wor­den, ist als falsch zu werten, worauf umso

unbedenklicher geschlossen werden kann, als die Post auf Anfrage einräumte,

dass bei der Erfassung der Aufgabedaten im Computersystem Fehler vorkommen

könnten. Die Beschwerdefrist wurde demnach gewahrt.

1.3

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Geltend gemacht wird ein Schadenersatzanspruch aus einem

öffentlichrechtlichem Dienstverhältnis. Nach § 57 Abs. 4 des

Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG) gilt für Arbeitsverhältnisse,

die beim Inkrafttreten des Personalgesetzes (also am 1. Juli 1999; OS 55,

62) bereits gekündigt, aber noch nicht aufgelöst waren, bisheriges Recht. Das

Dienstverhältnis mit dem Beschwerdeführer wurde von der Direktion mit Verfügung

vom 28. April 1999 auf den 30. Juni 1999 aufgelöst, weshalb

vorliegend das frühere Recht zur Anwendung gelangt. Nicht von Belang ist in

diesem Zusammenhang, dass das Verwaltungsgericht die Widerrechtlichkeit der

vorzeitigen Entlassung festgestellt hat und eine ordentliche Kündigung

frühestens auf den 31. Januar 2000 möglich gewesen wäre (VGr,

22.

März 2000, PB.1999.00021, E. 3a+4h+5b, www.vgrzh.ch).

2.2

Die Rechtmässigkeit des ursprünglich ausgestellten

Arbeitszeugnisses richtet sich demnach – mangels einer einschlägigen Bestimmung

über das Arbeitszeugnis im damaligen öffentlichen Personalrecht des Kantons –

nach Art. 330a des Obligationenrechts (OR; vgl. VGr, 4. Juli 2001,

PB.2001.00006, E. 2a, www.vgrzh.ch).

3.

3.1

Grundlage des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs ist

vorliegend das Haf­tungs­gesetz (vgl. §§ 1 und 19 Abs. 2 HaftungsG).

Nach § 6 Abs. 1 HaftungsG haftet der Staat "für den Schaden, den

ein Beamter in Ausübung amtlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich

zufügt". Die kantonalen Be­stimmungen über die Staatshaftung werden in

Art. 61 Abs. 1 OR ausdrücklich vorbehalten.

3.2

Als Dritte kommen alle vom Subjekt der Haftung ver­schiedenen

Personen in Frage, also auch andere Be­hördemitglieder oder An­ge­stell­te der

haftpflich­tigen Körper­schaft (RB 1977 Nr. 25; vgl. auch § 19 Abs. 2

HaftungsG). Der Beschwerdeführer kann sich daher auf § 6 HaftungsG

berufen. Die Zusprechung von Schadenersatz setzt einen Schaden voraus, der von

einem oder einer staatlichen Angestellten in Ausübung einer Amtshandlung widerrechtlich

sowie adäquat kausal verursacht wurde (vgl. § 6 Abs. 1 HaftungsG).

4.

4.1

Die Vorinstanz geht davon aus, dass es vorliegend bereits an der

Widerrecht­lichkeit fehle. Es werde vom Beschwerdeführer nicht behauptet, dass

das Arbeitszeugnis vom 19. Mai 2000 unwahre Tatsachen enthalten habe, und

auch die inhaltlichen Anpassungen im Arbeitszeugnis vom 22. November 2001

belegten dies nicht, weil sie aufgrund eines Vergleichsgesprächs zustande

gekommen seien. Dieser Begründung kann nicht gefolgt werden.

Zum einen können sich Mängel eines Arbeitszeugnisses nicht

nur aus unwahren Tatsachenbehauptungen ergeben, sondern auch aus der Wiedergabe

an sich wahrer Tatsachen, deren Erwähnung im Arbeitszeugnis aber unstatthaft

ist. Es trifft überdies auch nicht zu, dass der Beschwerdeführer die Wahrheit

der Aussagen im Arbeitszeugnis vom 19. Mai 2000 nicht in Frage gestellt

habe: In der Schadenersatzforderung vom 26. März 2002 wurde mehrmals

erwähnt, dass der Anspruch auf ein "korrektes" Arbeitszeugnis nach

Ansicht des damaligen Rekurrenten ursprünglich nicht erfüllt worden sei. Zwar

lässt diese Formulierung offen, ob das ursprüngliche Arbeitszeugnis nach

Ansicht des Beschwerdeführers nicht ins Arbeitszeugnis gehörende Ausführungen

oder Unwahrheiten oder beides enthielt. Doch kann jedenfalls nicht der Schluss

gezogen werden, der Beschwerdeführer habe die Richtigkeit der Aussagen im

Arbeitszeugnis vom 19. Mai 2000 nicht in Zweifel gezogen. Dies gilt umso

mehr, als der Vorinstanz die Rekursschrift vom 5. Juni 2001 gegen die Verfügung

vom 2. Mai 2001 bzw. (materiell) gegen das Arbeitszeugnis vom 19. Mai

2000.

bekannt war, in welcher der Beschwerdeführer verschiedene Aussagen in

diesem Arbeitszeugnis ausdrücklich als "schlicht falsch",

"[u]nhaltbar", nicht wahrheits­getreu oder unzutreffend bezeichnete.

Zum andern kann zwar aus Unterschieden zwischen der

ursprünglichen Fassung des Arbeitszeugnisses vom 19. Mai 2000 und der

definitiven Version vom 22. November 2001 tatsächlich noch nicht

geschlossen werden, dass die erste Fassung unwahre Angaben enthielt. Diese

Möglichkeit kann aber auch nicht allein deshalb verneint werden, weil die

endgültige Fassung auf Vergleichsgespräche zurückgeht.

4.2

Ob das Arbeitszeugnis vom 19. Mai 2000

widerrechtlich war, ist von Amts wegen abzuklären (§ 70 in Verbindung mit

§ 7 Abs. 1 VRG). Allerdings ist § 21 Abs. 1 HaftungsG zu

beachten, wonach die Gesetzmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen,

Entscheide und Urteile nicht überprüft werden darf. Die im Sinn einer Wie­der­erwägung

ergangene Verfügung vom 22. November 2001 betreffend das Arbeitszeugnis

ist nicht angefochten worden und in formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. Alfred

Kölz/Jürg Boss­hart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 22 N. 19). Die in der

Fassung vom 22. November 2001 verbliebenen Aussagen des Arbeitszeugnisses

vom 19. Mai 2000 können deshalb vorliegend nicht mehr auf ihre

Widerrechtlichkeit hin überprüft werden. Durch die Wiedererwägung nicht ausgeschlossen

wird Schadenersatz für übermässig lange Verfahrensdauer (Hans Rudolf Schwarzenbach,

Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz mit Kommentar zum zürcherischen

Haftungsgesetz, 2. A., Zürich 1985, S. 52).

4.3

Wenn blosse Vermögens­schäden – welche keine Verletzung eines

absoluten Rechts darstellen – oder Schäden infolge eines Rechtsakts behauptet

werden, gilt ein Verhalten im Staatshaftungsrecht nur dann als widerrechtlich,

wenn es gegen ge­schrie­bene oder unge­schriebene Gebote oder Verbote der

Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsguts dienen (BGE

123.

II 577 E. 4d/aa-dd, mit zahlreichen weitern Hinweisen; VGr,

25.

August 1997, ZBl 99/1998 S. 474 E. 3 a.A.; Tobias Jaag,

Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Rz. 2114). In

diesem Fall ist das Ver­hal­ten eines oder einer staatlichen Angestellten nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann widerrechtlich, wenn er bzw. sie in

Ausübung der amt­lichen Befugnis ei­nen besonderen Fehler begeht. Ein solcher

liegt nicht bereits dann vor, wenn sich ein Rechtsakt später als unrichtig,

gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist; haftungs­be­gründende Wider­recht­lich­keit

ist in diesem Fall vielmehr erst dann gegeben, wenn eine für die Ausübung der

Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche Amtspflicht, ver­letzt wird (BGr,

3.

Juli 2003,2C.4/1999, E. 7.1, und 2C.5/1999, E. 6.1, je mit

weitern Hinweisen, www.bger.ch; BGE 120 Ib 248 E. 2b, 119 Ib 208

E. 5a). Es muss sich um eine Fehlleistung handeln, die pflichtbewussten Angestellten

oder Behördenmitgliedern nicht unterlaufen wäre (BGE 119 Ib 208 E. 5b;

Tobias Jaag, Staats­haftung nach dem Entwurf für die Revision und Vereinheitlichung

des Haftplichtrechts, ZSR 122/2003 II, S. 3 ff., 63). Im kantonalzürche­rischen

Recht schränkt § 6 Abs. 2 HaftungsG die Haftung für Entscheide, die

im Rechtsmittelverfahren geändert werden, sogar auf Fälle arglistigen Handelns

der Vorinstanz ein, wobei abweichende spezielle Normen vorbehalten bleiben

(§ 5 Abs. 1 HaftungsG; vgl. etwa § 18 Abs. 3 PG und

§ 80 Abs. 2 VRG). Die Prüfung des Verhaltens des oder der betreffenden

Angestellten ist ex ante, nicht ex post vorzunehmen (BGE 120 Ib 411

E. 4c/aa; Jaag, Staatshaftung, S. 62).

4.4

Zu den vom Beschwerdeführer bemängelten Aussagen in der

ursprünglichen Fassung des Arbeitszeugnisses vom 19. Mai 2000 ist

Folgendes auszuführen:

4.4.1

Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Einstellung im

Amt und das Rechtsmittelverfahren im Arbeitszeugnis erwähnt wurden (vgl. VGr,

10.

Juli 2002, ZBl 104/2003 S. 185, E. 10d/dd S. 223

[Leitsatz in RB 2002 Nr. 132]; Susanne Janssen, Die Zeugnispflicht des

Arbeitgebers, Bern 1996,

S. 123 f., 134 [zur Frei­stellung]). Zudem ist der Satz, dass das

Arbeitsverhältnis gemäss dem Entscheid des Verwaltungsgerichts "ordentlich

zu kündigen gewesen" wäre, unzutreffend: Er unterstellt dem Gericht die

Ansicht, dem Beschwerdeführer hätte ordentlich gekündigt werden müssen,

während es nur festgehalten hat, dem Beschwerdeführer hätte ohne weiteres

ordentlich gekündigt werden können (VGr, 22. März 2000,

PB.1999.00021, E. 5b, www.vgrzh.ch).

4.4.2

Was die ebenfalls bemängelte Nennung der "Führungs- und

Kommunikations­proble­me" des Beschwerdeführers betrifft, so wurden diese,

gestützt auf eine psychologische Eig­nungsuntersuchung, auch vom Verwaltungsgericht

bestätigt (VGr, 22. März 2000, PB.1999.00021, E. 4c/aa+h, www.vgrzh.ch).

Selbst der Beschwerdeführer räumt letztlich ein, dass er seine

Führungsqualitäten nur in einem "kongenialen Umfeld" entfalten könne,

womit er sie entscheidend relativiert. Weil der Grundsatz des Wohlwollens seine

Schranke an der Wahrheitspflicht findet, darf und muss ein Zeugnis auch

ungünstige Tatsachen und Bewertungen enthalten, sofern diese charakte­ristisch

sind und nicht bloss einmalige Vorfälle oder Umstände betreffen (BGr,

17.

Juli 2002,2A.118/2002, E. 2.2, www.bger.ch). Im vorliegenden Fall

durfte daher grundsätzlich auf Führungsprobleme verwiesen werden, ohne dass

allerdings der Eindruck hätte erweckt werden dürfen, diese hätten während der

gesamten Arbeitsdauer bestanden. (Die Formulierung, die Probleme seien 1997

"sichtbar" geworden, suggeriert, dass sie bereits vorher geschwelt

hätten, was aber im Widerspruch zur 1996 erfolgten Qualifikation als "sehr

gut" steht und wofür auch keine Anzeichen bestehen; vgl. VGr,

22.

März 2000, PB.1999.00021, E. 4f/aa, www.vgrzh.ch.) Wahrheitswidrig

und unzulässig war sodann der Hinweis, dass diese Probleme zur Einstellung in

den Dienstverrichtungen und zur Auf­lösung des Dienstverhältnisses geführt

hätten: Zum einen machten die Führungsmängel zu jenem Zeitpunkt eine Kündigung

nicht notwendig, wäre ihnen doch im Sinn des Verhältnismässigkeitsprinzips

zuerst mit einem Coaching zu begegnen gewesen (VGr, 22. März 2000,

PB.1999.00021, E. 4f/aa+h, www.vgrzh.ch). Zum andern dürfen der Grund für

die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und die Motive dafür gegen den Willen

des oder der Arbeitnehmenden ohnehin nur erwähnt werden, wenn sie zur Würdigung

des Gesamtbilds beitragen, was bedeutet, dass nur Kündigungsgründe von einigem

Gewicht zu nennen sind (VGr, 10. Juli 2002, ZBl 104/2003 S. 185,

E. 10d/dd S. 223 mit Hinweisen [Leitsatz in RB 2002 Nr. 132]).

Un­statt­haft war weiter der Vorwurf, die "zuvor offene und umgängliche

Art" des Beschwerdeführers habe in "öffentlich geäusserte

Kritik" ausgemündet, nachdem das Verwaltungsgericht das Verhalten des

Beschwerdeführers gegenüber der Öffent­lichkeit als im Wesentlichen rechtmässig

qualifiziert hatte (VGr, 22. März 2000, PB.1999.00021, E. 4g/bb+cc,

www.vgrzh.ch; vgl. allerdings auch a.a.O., E. 7b).

4.4.3

Der Beschwerdeführer beanstandet weiter den Satz, er habe sich

"aus Sicht der Direktion immer wieder schwer damit [getan], die operative

Sachbearbeitung zu delegieren und den Mitarbeitenden das damit verbundene

Vertrauen entgegenzubringen". Dabei macht er allerdings nicht geltend, der

Satz sei unwahr, sondern zieht diesen vielmehr als Beleg dafür heran, dass der

"Eindruck eines fachlich zwar versierten, menschlich und füh­rungsmässig

jedoch überforderten Kreiskommandanten" erweckt werde. In der definitiven

Version des Arbeitszeugnisses wird über den Umgang des Beschwerdeführers mit

den Mitarbeitenden geschwiegen. Das Verwaltungsgericht stellte im Zusammenhang

mit den Führungsdefiziten "Fehlverhalten gegenüber Unterstellten"

fest (VGr, 22. März 2000, PB.1999.00021, E. 4h, www.vgrzh.ch). Sollte

der betreffende Satz dieses "Fehlverhalten" wahrheitsgemäss

umschreiben, könn­te er in Abwägung zwischen Wahrheitspflicht und Gebot des Wohlwollens

ebenfalls noch als zulässig gelten.

4.4.4

Weshalb die Formulierung, der Beschwerdeführer habe "gute

Kontakte zu den Behörden und Amtsstellen" gepflegt, unterstellen soll, er

habe allzu viel Zeit für die Pflege dieser Kontakte aufgewendet, ist nicht

ersichtlich. Zweifelhaft erscheint dagegen die Formulierung, der

Beschwerdeführer habe es verstanden, "in der Öffentlichkeit be­stimmt und

selbstbewusst aufzutreten und die Militärverwaltung würdig zu re­präsentieren"

– wobei die Wendung, der Beschwerdeführer sei imstande, "würdig zu

repräsentieren", auch im Arbeitszeugnis vom 22. November 2001

enthalten ist und daher gemäss § 21 Abs. 1 Haf­tungsG vom Verwaltungsgericht

nicht überprüft werden kann. Vor allem in Zusammenhang mit dem folgenden Satz, der

Beschwerdeführer habe sich im "gesellschaftlichen Leben der Stadt X … als

Kreiskommandant einen festen Platz" verschafft, könnte fast der Eindruck entstehen,

der Beschwerdeführer habe seine Stellung benutzt, um als Salonlöwe auftreten zu

können.

4.4.5

Zutreffend ist schliesslich der Vorwurf des

Beschwerdeführers, sein Werdegang sei nicht vollständig wiedergegeben worden,

indem seine Tätigkeit als stellvertretender Kreis­kommandant von 1984 bis 1989

nicht genannt wurde. Gerade wenn die Führungsqualitäten des Beschwerdeführers

als Kreiskommandant in Frage gestellt werden, ist es – entgegen der Ansicht des

Beschwerdegegners – für das Gesamtbild von Bedeutung, wie er sich eine

Hierarchiestufe tiefer, als Stellvertreter, bewährt hat.

4.4.6

Die weitern Vorbringen des Beschwerdeführers

betreffen Stellen, in denen die Direktion ihr Ermessen nicht überschritten hat.

Zusammenfassend kann jedoch festgehalten werden, dass das Arbeitszeugnis vom

19.

Mai 2000 teilweise den Grundsätzen der Wahrheit, des Wohlwollens und

der Vollständigkeit widersprach.

4.5

Aus diesen Mängeln des Arbeitszeugnisses kann nicht ohne weiteres

auf Widerrechtlichkeit im haftungsrechtlichen Sinn geschlossen werden. Ob hier eine Amtspflichtver­letzung und

damit haftungsrechtlich relevante Widerrechtlichkeit im Sinn der Bundesgerichtspraxis

anzunehmen wäre, ist jedoch nicht die entscheidende Frage, wenn gemäss § 6

Abs. 2 HaftungsG Arg­list als Voraussetzung einer Schadenersatzzahlung gegeben

sein muss. Dies ist gemäss der genannten Bestimmung der Fall, wenn ein

"Entscheid im Rechtsmittelverfahren geändert" wurde.

4.5.1

Das Arbeitszeugnis gilt nicht als Verfügung; aufgrund des

Rechtsschutzinteresses fassen Praxis und Lehre jedoch den Entscheid der

Anstellungsbehörde über die von der Arbeitnehmerin bzw. vom Arbeitnehmer

beantragte Änderung des Arbeitszeugnisses als anfechtbare Verfügung auf (VGr,

10.

Juli 2002, ZBl 104/2003 S. 185, E. 10a mit weitern

Hinweisen; Kölz/Bosshart/Röhl, § 74 N. 6). Diese Differenzierung

spricht allerdings nicht gegen die Anwendbarkeit von § 6 Abs. 2

HaftungsG: Massgebend ist nicht der Verfü­gungscharakter, sondern die

Anfechtbarkeit des fraglichen Akts, soll doch der Staats­haf­tungsprozess

gegenüber dem Anfechtungsverfahren subsidiär sein. Primär soll eine Schädi­gung

mit der Aufhebung des fehlerhaften Entscheids im Rechtsmittelverfahren von vornherein

verhindert werden (vgl. Franz Schön, Staatshaftung als Verwaltungsrechts­schutz,

Basel/Stuttgart 1979, S. 47 ff., 81). Da der Rechtsweg gegen das

Arbeitszeugnis offen steht, besteht kein Anlass, die Haftung für Verfügungen

über Arbeitszeugnisse gegenüber der Haftung für andere Rechtsakte zu

erleichtern. Die besondere Ausgestaltung des Rechtsschutzes gegenüber dem

Arbeitszeugnis bringt einzig mit sich, dass der mass­geb­liche Zeitraum für die

Prüfung der Arglist im vorliegenden Fall erst am 2. Mai 2001 – dem Tag, an

dem die Ablehnung der Anträge zur Änderung des Arbeitszeugnisses in Verfügungsform

festgehalten wurde – endet.

4.5.2

Die fragliche Verfügung wurde nicht in einem Rechtsmittelverfahren,

sondern wie­der­erwägungsweise aufgehoben. Auch dies ist nicht relevant: Zwar

bezieht sich § 6 Abs. 2 HaftungsG nach seinem Wortlaut nur auf

Entscheide, die "im Rechtsmittelverfahren geändert" wurden. Daraus

lässt sich jedoch nicht mehr ablesen, als dass einerseits das Anfechtungsverfahren

dem Staatshaftungsprozess vorgehen soll und dass anderseits die Aufhebung eines

Entscheids im Rechtsmittelverfahren die ordentliche Form der Feststellung von

dessen ursprünglicher Fehlerhaftigkeit ist. Die Aufhebung einer Verfügung

infolge einer Wiedererwägung ist daher unter § 6 Abs. 2 HaftungsG zu

subsumieren.

4.5.3

Der in § 6 Abs. 2 HaftungsG verwendete Begriff

"arglistig" hat verschiedene Bedeutungen; namentlich wird

"Arglist" vom Bundesgesetzgeber teilweise auch als Synonym für

"Vorsatz" verwendet (Andreas von Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner Teil

des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. A., Zürich 1979,

S. 427 Fn. 4). Aus den parlamentarischen Beratungen zum

Haftungsgesetz ergibt sich jedoch, dass der ganz bewusst gesetzte Begriff eine

"qualifizierte Form des Vorsatzes" bezeichnen soll (vgl. Prot. KR

1967-1971, Bd. II, S. 2364 ff., besonders 2372 [Votum Jäckli]

und 2375 [Votum Nehrwein]; Schwarzenbach, S. 182). Dies folgt auch aus

einem Vergleich mit § 6 Abs. 3 HaftungsG, wo von "Vorsatz oder

grober Fahrlässigkeit" die Rede ist. Offen bleiben allerdings sowohl Art

und Ausmass der Qualifikation als auch das Bezugsobjekt: Es fragt sich, ob der

qualifizierte Vorsatz sich "nur" auf den Erlass eines fehlerhaften

Rechtsakts oder sogar auf die Schä­digung beziehen muss (für Letzteres: Balz

Gross, Die Haftpflicht des Staates, Zürich 1996, S. 164). So oder so

dürfte die Arglist in aller Regel höchst schwierig nachzuweisen sein. Auch im

vorliegenden Fall wird nicht einmal dargetan, dass das Arbeitszeugnis

vorsätzlich mangelhaft abgefasst worden wäre. Die beantragte Entschä­di­gung

wird daher, soweit sie für die inhaltlichen Mängel des Arbeitszeugnisses vom

19.

Mai 2000 ausgesprochen werden soll, bereits von § 6 Abs. 2

HaftungsG ausgeschlossen.

4.6

Der Beschwerdeführer leitet einen Schadenersatzanspruch auch daraus

ab, dass ihm das korrekte Arbeitszeugnis nur mit Verzögerung ausgestellt worden

sei. Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner wenden dagegen ein, die

Verzögerung sei in erster Linie auf das Verhalten des Beschwerdeführers

zurückzuführen. Die Rechtsverzögerung ist haf­tungsrechtlich dem fehlerhaften

Entscheid nicht gleichzustellen.

4.6.1

Nach der bundesgerichtlichen Praxis findet auf die Haftung für

Rechtsverweigerung und ‑verzögerung (im Fall von Vermögensschäden) nicht

die Rechtsprechung zur Widerrechtlichkeit von Rechtsakten Anwendung; es gilt

vielmehr der allgemeine staatshaftungsrechtliche Begriff der Widerrechtlichkeit.

Demnach ist Widerrechtlichkeit zu bejahen, wenn ein Gebot oder Verbot der

Rechtsordnung verletzt wird, das dem Schutz des verletzten Rechtsguts dient.

Die Untätigkeit oder Verfahrensverzögerung verletzt Verfahrensgarantien, die

dem Schutz des Anspruchs der Rechtsuchenden auf einen Entscheid innert angemessener

Frist dienen. Im Fall einer Rechtsverzögerung ist die Widerrechtlichkeit daher

gegeben (BGE 107 Ib 160 E. 3d; vgl. auch Michael Fajnor,

Staatliche Haftung für rechtmässig verursachten Schaden, Zürich 1987,

S. 35 f.; Gross, S. 135; Schön, S. 78 f.;

Schwarzenbach, S. 72). Es bestehen keine Anhaltspunkte – etwa im Wortlaut

von § 6 Abs. 2 HaftungsG oder in den Materialien – dafür, dass

Arglist im kantonalzürcherischen Recht auch für den Schadenersatz wegen

Rechtsverweigerung und -verzögerung voraus­zusetzen wäre. Es spricht auch nicht

für die Unterstellung der Haftung für Rechtsverweigerung und ‑verzögerung

unter § 6 Abs. 2 HaftungsG, dass – zumindest im Bundesver­waltungsprozess

– das Anfechtungsverfahren gegen Rechtsverweigerungen und -verzöge­rungen

geöffnet wird, indem eine Verfügung fingiert wird (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, Vorbem.

zu §§ 19-28 N. 48 f.): Im Gegensatz zu inhaltlichen Mängeln

eines Rechtsakts kann der Zeitablauf von vornherein nicht mehr rückgängig gemacht

werden. Daher rechtfertigt es sich, Rechtsverweigerungen und ‑verzögerungen

nicht den strengeren Anforderungen von § 6 Abs. 2 HaftungsG zu

unterstellen, sondern der diesbezüglichen bundesgerichtlichen Praxis zu folgen.

4.6.2

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind unter dem Ge­sichtspunkt

der Rechtsverzögerung nur die reine Verfahrensdauer und die Gründe dafür zu

beachten. Die schärferen Haftungsvoraussetzungen von § 6 Abs. 2

HaftungsG für inhaltliche Mängel von Rechtsakten würden umgangen, wenn jeweils

bereits deswegen eine Rechtsverzö­gerung angenommen würde, weil es der

verfügenden Instanz bis zum Abschluss eines Rekursverfahrens möglich ist, die

Mängel ihrer Verfügung zu bemerken und die Verfügung in Wiedererwägung zu

ziehen.

4.6.3

Zur Abklärung, ob eine Rechtsverzögerung vorliegt, ist der Ablauf

der Angelegenheit ab der Einforderung eines korrekten Vollzeugnisses vom

27.

April 2000 bis zur Ausstellung der korrigierten Fassung vom

22.

November 2001 näher zu untersuchen. Ausser Betracht bleiben kann der

Zeitraum bis zum Verwaltungsgerichtsurteil vom 22. März 2000

(PB.1999.00021, www.vgrzh.ch), da erst mit dessen Rechtskraft eine verbindliche

Beur­teilung der zeugnisrelevanten Auflösung des Arbeitsver­hältnisses vorlag.

So hatte auch der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 17. September

1999.

auf die Zusendung einer blossen Arbeitsbestätigung mit den Worten

reagiert, er habe die Ausführungen der Direktion betreffend Arbeitszeugnis zur

Kenntnis genommen und seinem Mandanten empfohlen, den Ausgang des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens abzuwarten. Nicht von Belang ist dagegen in

diesem Zusammenhang das Datum des 1. Oktober 2000, ab welchem sich laut

dem Beschwerdeführer der angebliche Schaden verwirklicht hat, hätte doch ein allfälliger

Schadenseintritt ab diesem Datum auch durch frühere Untätigkeit herbeigeführt

werden können.

Am 19. Mai 2000 stellte die Direktion erstmals ein

Arbeitszeugnis aus. Nach einem Telefonat am 27. Mai 2000 unterbreitete der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers der Direktion mit Schreiben vom

30.

Juni 2000 zwei abweichende Varianten eines Arbeitszeugnisses. Mit

Schreiben vom 12. Juli 2000 teilte die Direktion mit, dass sie nach

Rücksprache mit der Direktionsvorsteherin am ausgestellten Arbeitszeugnis festhalte.

Am 7. November 2000 liess der Beschwerdeführer eine rekursfähige Verfügung

anfordern, wies aber gleichzeitig auf seine "Bereitschaft zu einem

konstruktiven Gespräch" hin. Mit Schreiben vom 27. November 2000

ersuchte die Direktion "um etwas Geduld", damit sie Rücksprache mit

dem Personalamt der Finanzdirektion nehmen könne. Am 12. Januar 2001

teilte sie mit, dass sie aufgrund der Wahrheitspflicht nicht auf die vom

Beschwerdeführer unterbreiteten Varianten eingehen könne, bot jedoch einige

Änderungen des ursprünglichen Zeugnisses an. Nach einer telefonischen

Besprechung vom 28. Februar 2001 modifizierte der Rechtsvertreter des

Beschwerdeführers mit Schreiben vom 12. April 2001 an die Direktion seine

Anträge und hielt fest, dass er "bis Ende April 2001 eine entsprechende

formelle Eröffnung" erwarte, wenn die Direktion am Arbeitszeugnis vom

19.

Mai 2000/12. Januar 2001 festhalten wolle. Hierauf be­zeich­nete

die Direktion mit Schreiben vom 2. Mai 2001 das Arbeitszeugnis vom

19.

Mai 2000 als rekursfähige Verfügung und eröffnete die Rechtsmittelfrist.

Parallel zum Rekursverfahren, das mit Eingabe vom 5. Juni 2001 eingelei­tet

wurde, gingen die Vergleichsverhandlungen weiter; sie führten schliesslich zur

Besprechung vom 22. Oktober 2001, zur Wiedererwägung vom 22. November

2001.

und zur Abschreibung des Rekursverfahrens in der Hauptsache wegen

Gegenstandslosigkeit mit Beschluss vom 19. Februar 2002.

Unter diesen Umständen kann der Direktion keine

Rechtsverzögerung vorgeworfen werden (vgl. auch § 4a VRG). Sie hat auf die

Anträge des Beschwerdeführers jeweils inner­halb von zwei bis drei Wochen

reagiert und auch die Varianten vom 12. Januar 2001 innert nützlicher

Frist ausgearbeitet. Dagegen liess der Beschwerdeführer die Sache namentlich

zwischen dem 12. Juli und dem 7. November 2000 sowie zwischen dem

12.

Januar und dem 12. April 2001 (ohne Berücksichtigung der

telefonischen Besprechung vom 28. Fe­bruar 2001), insgesamt also rund

sieben Monate, auf sich beruhen. Dass eine rekursfähige Verfügung erst rund ein

Jahr nach der Einreichung des Antrags auf ein korrektes Vollzeugnis erfolgte,

geht somit zu einem geringeren Teil auf die Erarbeitung von Vergleichsvorschlägen

und zum grösseren Teil auf die Passivität des Beschwerdeführers zurück; der

Direktion ist keine Rechtsverzögerung und damit kein widerrechtliches Verhalten

vorzuwerfen. Ebenso wenig ist dem Regierungsrat vorzuhalten, dass er in den

rund vier­einhalb Monaten zwischen Rekurseingabe und Einigung der Parteien noch

keinen Rekursentscheid fällte (vgl. § 27a VRG; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 27a N. 8; vgl. im Übrigen auch § 7 HaftungsG und dazu BGE

107.

Ib 155).

5.

Ergänzend ist festzuhalten, dass auch

weder ein Schaden noch ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem

beanstandeten staatlichen Handeln bzw. Unterlassen und einer allfälligen

Vermögensschädigung dargetan wurden.

5.1

Der Beschwerdeführer nimmt einen Schaden an, weil er für die Suche

nach einer besser bezahlten Stelle auf ein korrektes Arbeitszeugnis angewiesen

gewesen sei. Er beruft sich dabei auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom

22.

März 2000. Dieses ging davon aus, dass der Beschwerdeführer im Fall

einer ordentlichen Kündigung eine besser bezahlte Stelle als die inzwischen

angetretene hätte finden können. Insofern sei ihm, bis die Folgen der

Rehabilitierung durch das verwaltungsgerichtliche Urteil einträten, ein Schaden

entstanden, der in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu

schätzen sei (PB.1999.00021, E. 6b, www.vgrzh.ch; vgl. auch Chambre

d'appel des prud'hommes de Genève, 2. Juni 1999, JAR 2000 S. 287,

E. 3).

5.1.1

Nach der Praxis des Bundesgerichts enthält Art. 42 Abs. 2

OR eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die den Geschädigten den

Schadensnachweis erleichtern soll. In Fällen, in denen der strikte Nachweis des

Schadens ausgeschlossen ist, gestattet die Be­stimmung dem Gericht, den Schaden

aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu betrachten. Art. 42

Abs. 2 OR ist nicht nur bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises

der Schadenshöhe, sondern auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte beweisen

lässt, dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist. Umgekehrt soll den

Geschädigten die Beweislast nicht generell abgenommen werden. Sie haben nach

wie vor alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen

Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten

und zu beweisen. Die vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand

des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend

fassbar werden zu lassen. Die Zusprechung von Schadenersatz setzt voraus, dass

der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich des

Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (BGE

122.

III 219 E. 3a; Katharina Schoop in: Jolanta Kren Kostkiewicz

et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, Zürich

2002, Art. 42 N. 8 f.).

5.1.2

Dieser Substanziierungspflicht kommt der Beschwerdeführer nicht

nach. So macht er keine Bemühungen um eine besser bezahlte Arbeitsstelle

geltend. Zwar behauptet er, solche wären aufgrund des negativen

Arbeitszeugnisses vom 19. Mai 2000 von vornherein aussichtslos gewesen.

Auch in den über zwei Jahren seit der Ausstellung des korrigierten

Arbeitszeugnisses vom 22. November 2001 hat der Be­schwer­deführer jedoch

keine ersichtlichen Anstalten unternommen, eine bes­ser bezahlte Arbeits­stelle

zu finden. Solche Versuche werden auch nicht geltend gemacht. Der

Beschwerdeführer vermag demnach nicht darzutun, dass ihm durch das

Arbeitszeugnis vom 19. Mai 2000 ein Schaden entstanden ist.

5.2

Im Übrigen würde es ohnehin am Nachweis eines adäquaten

Kausalzusammenhangs fehlen.

5.2.1

Zum einen hätte der Beschwerdeführer nachzuweisen, dass allfällige

Ablehnungen von Stel­lenbewerbungen gerade wegen der unzulässigen Stellen im Arbeitszeugnis

vom 19. Mai 2000 erfolgt wären. Wie er selber ausführt, waren die Chancen

eines ehemaligen Kreiskommandanten, "dem im Arbeitszeugnis explizit

menschliche und führungs­mässige Defizite vorgeworfen" würden, auf dem

Arbeitsmarkt gering. Der Hinweis auf Führungsdefizite im Arbeitszeugnis wäre

jedoch zulässig gewesen (vorn 4.4.2 f.), und jedenfalls hätte die

Wahrheitspflicht dem Beschwerdegegner untersagt, sich zu den Füh­rungseigenschaften

des Beschwerdeführers uneingeschränkt lobend zu äussern. Der Be­schwerdeführer

hatte demnach keinen Anspruch auf ein vorbehaltlos positives Zeugnis, und auch

mit einem korrekten Arbeitszeugnis wäre eine allfällige Suche nach einer besser

bezahlten Stelle schwie­rig gewesen. Eine Leitungsfunktion hätte der

Beschwerdeführer mit einem Zeugnis, das sich nicht restlos positiv zu seinen

Führungsqualitäten geäussert hätte, ohnehin kaum erhalten. Demzufolge bestünde

kein adäquater Kausalzusammenhang zwischen den inhaltlichen Mängeln des Arbeitszeugnisses

vom 19. Mai 2000 und einem allfälligen Schaden (vgl. auch Tomas Poledna,

Arbeitszeugnis und Referenz­auskünfte des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst,

ZBl 104/2003, S. 169 ff., 183; OGr, 6. März 1997, ZR 99/2000

Nr. 80).

5.2.2

Zum

andern spricht im Fall des Beschwerdeführers ein weiterer Umstand gegen einen

adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den Mängeln des Arbeitszeugnisses vom

19.

Mai 2000 und einem allfälligen Schaden: Die vorzeitige Entlassung des

Beschwerdeführers und auch das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. März

2000.

(PB.1999.00021, www.vgrzh.ch) erregten Aufsehen in der Öffentlichkeit und

wurden von den Medien verbreitet. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass bei

allfälligen Stellenbewerbungen des Beschwerdeführers einzig das Arbeitszeugnis

Beachtung gefunden hätte. Vielmehr wären die gesamten Umstände des Falls und namentlich auch die teilweise

Rehabilitierung des Beschwerdeführers im genannten Urteil berücksichtigt

worden.

6.

Zusammenfassend: Die Voraussetzungen der Zusprechung von

Schadenersatz sind nicht gegeben. Was die Mängel des Arbeitszeugnisses

betrifft, so wurde keine Arglist im Sinn von § 6 Abs. 2 HaftungsG

dargetan, während es in Bezug auf die Dauer des Verfahrens bereits an der

Widerrechtlichkeit fehlt. Zudem wurde weder ein Schaden noch ein adäquater

Kausalzusammenhang zwischen dem fraglichen staatlichen Handeln bzw. Unterlassen

und einem allfälligen Schaden dargetan. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

7.

Da der Streitwert des vorliegenden

Verfahrens nicht unter Fr. 20'000.- liegt, sind laut § 80b VRG

Gerichtskosten zu erheben. Diese sind dem unterliegenden Beschwerde­führer aufzuerlegen

(§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihm angesichts des Verfahrensausgangs nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Auch dem obsiegenden Beschwerdegegner ist

eine Partei­entschädigung zu verweigern: Die Beantwortung von Rechtsmitteln in

ihrem Fachbereich gehört grundsätzlich zu den angestammten Aufgaben der

staatlichen Verwaltung; angesichts dessen kann nicht gesagt werden, der

vorliegende Fall hätte für den Beschwerdegegner besondere Anforderungen an die

rechtsgenügende Darstellung komplizierter Sachverhalte oder schwieriger Rechtsfragen

gestellt (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'600.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer

auferlegt.

4.

Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.

…