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Entscheid

PB.2003.00021

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2003.00021

25. Februar 2004Deutsch24 min

(URT.2004.7783)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. B wurde im März 1997 von der Gemeinde X als

Leiter des Gemein­schaftszentrums S (GZ S) angestellt. Trotz seiner

grossen Verdienste für das GZ S, die von der Gemeinde X als Arbeitgeberin

stets anerkannt worden sind, kam es immer wieder zu Meinungsverschiedenheiten

mit Mitarbeitenden des GZ S einerseits, dem Pächter des ebenfalls dem GZ S

angegliederten Bistros ander­seits. Weiter wurde B mehrfach darauf hingewiesen,

dass er seine persönlichen Nebenbeschäftigungen deutlicher vom Betrieb des GZ S

trennen sollte. Da sich trotz ver­schiedener Gespräche und Abmahnungen die

Beschwerden im Frühling 2002 erneut häuften, wurde gegen B – nach einer

Durchsuchung seines Büros – am 7. Mai 2002 eine Administrativuntersuchung

eingeleitet. Gleichzeitig wurde B mit so­fortiger Wirkung als Leiter des GZ S

suspendiert, wobei ihm der Lohn weiterhin ausbezahlt wurde. Den gegen diese

Verfügung erhobenen Rekurs wies der Bezirksrat W am 14. August 2002

ab. Am 4. Dezember 2002 wies auch das Verwaltungsgericht die von B erhobene

Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (PB.2002.00031, www.vgrzh.ch).

B. Die schwerwiegendsten Vorwürfe gegen B konnten im

Rahmen der Admi­nistrativ­untersuchung nicht erhärtet werden. Dennoch kam

Rechtsanwalt D, der die Untersuchung durchgeführt hatte, in seinem Bericht

vom 6. August 2002 zum Schluss, dass eine Weiterbeschäftigung unter den

gegebenen Umständen weder für die Ge­meinde als Arbeitgeberin noch für die Mitarbeitenden

im GZ S vertretbar sei. Mit Beschluss vom 13. August 2002 kündigte die

Gemeinde X B erstmals per 30. November 2002. Da die Kündigung auf das

Verhalten B's zurückzuführen sei, hätte gemäss Art. 21 der Personalverordnung

der Gemeinde X vom 16. Oktober 2001 (PVO) eine Mitarbeiterbeur­tei­lung

durchgeführt und eine Probezeit angesetzt werden müssen. Nach der im

Kündigungsbeschluss geäusserten Meinung des Gemeinderats X setzt eine

solche Bewäh­rungs­frist jedoch die Einsicht zur Verbesserung voraus. In

Würdigung des Umstandes, dass B trotz wiederholter Abmahnung gerügter

Mängel nie bereit gewesen sei, Beschlüsse zu respektieren, sei davon

auszugehen, dass auch eine zusätzliche Bewährungsfrist gestützt auf die

Unmöglichkeit der weiteren Zusammenarbeit nicht mehr Platz greifen könne. Die

Freistellung bleibe auch während der Kündigungsfrist bestehen.

C. Da B zum Zeitpunkt der Kündigung aufgrund eines

Unfalls zu 100 % arbeitsunfähig war, erwies sich diese aufgrund des

sinngemäss anwendbaren Art. 336c des Obli­gationen­rechts (OR) als nichtig

(Art. 22 PVO). Die Gemeinde X kündigte B deshalb nach dessen voll­ständiger

Genesung am 8. Oktober 2002 erneut, wo­bei sie für die Begründung der Kün­digung

auf ihren früheren Beschluss vom 12. August 2002 verwies. Mit der Kündi­gung

per 31. Januar 2003 wurde die dreimonatige Kündi­gungs­frist eingehalten (Art. 19

Abs. 1 lit. c PVO). Die Freistellung blieb während der Dauer der

Kündigungsfrist bestehen.

Erwägungen

II.

Gegen die Kündigung vom 8. Oktober 2002 erhob B am

11.

November 2002 Rekurs beim Bezirksrat W. Er beantragte die Feststellung,

dass die Kündigung miss­bräuchlich im Sinn von Art. 336 Abs. 1 lit. a

und b OR sei. Die Gemeinde X sei weiter zu verpflichten, ihm unter den Titeln

Ferienguthaben, Überstundenabgeltung, Überstundenzuschläge und Wo­chen­endzuschläge

insgesamt Fr. 64'623.35 zu bezahlen. Schliesslich verlangte er als Ent­schädigung

für die missbräuchliche Kündigung und für die nicht eingeräumte Bewährungsfrist

Fr. 42'000.- und als Entschädigung für die Verletzung in den persönlichen

Verhältnissen (inkl. Anwaltskosten) Fr. 25'000.-. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde X.

Der Bezirksrat W hiess den Rekurs am 24. Juni 2003

teilweise gut. Wegen Verletzung formeller Vorschriften im Zusammenhang mit

seiner Entlassung wurde B eine Entschädigung von vier Monatslöhnen

zugesprochen. Hingegen wurde er ver­pflichtet, der Gemeinde X eine

Parteienschädigung von Fr. 1'000.- (Mehr­wert­steu­er inbegriffen) zu

bezahlen.

III.

Gegen diesen Entscheid

liess die Gemeinde X am 2. September 2003 Beschwerde erheben und die folgenden

Anträge stellen:

"1. Der

angefochtene Entscheid sei teilweise aufzuheben, nämlich soweit damit in

teilweiser Gutheissung des Rekurses im Sinne der Erwägungen dem Rekurrenten

eine Entschädigung von 4 Monatslöhnen zugesprochen wird (Disp. Ziff. I und

II).

2.

Es

sei festzustellen, dass die mit Gemeinderatsbeschluss vom 8. Oktober 2002

gegenüber dem Beschwerdegegner aus­ge­sprochene Kündigung formell nicht

mangelhaft und damit nicht rechtsmissbräuchlich war.

3.

Es

sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer dem Be­schwer­de­geg­ner keine Entschädigung

wegen missbräuchlicher Kündigung schuldet.

4.

Dispositiv

Ziffer III betreffend Parteientschädigung sei aufzuheben.

5.

Dem

Beschwerdeführer sei zulasten des Beschwerdegegners für das Verfahren beider

Instanzen eine angemessene Parteientschädigung zuzu­sprechen."

Der Bezirksrat W schloss in seiner Vernehmlassung vom 17. September

2003.

auf Ab­weisung der Beschwerde. B liess innert erstreckter Frist am

28.

Ok­tober 2003 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge beantragen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerde richtet sich gegen einen

erstinstanzlichen Rekursentscheid des Be­zirksrats über eine personalrechtliche

Anordnung. Gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) ist das Verwaltungsgericht für ihre Behandlung grund­sätzlich

zuständig. Die Legitimation der Beschwerdeführerin ergibt sich aus § 80c

in Verbindung mit §§ 70 und 21 lit. b VRG, betrifft doch der

Rekursentscheid die Personalfüh­rung der Gemeinde und damit eine von der

Beschwerdeführerin wahrzunehmende Aufgabe (VGr, 10. Juli 2002, PB.2001.00016/17

E. 1b, und 22. November 2000, PB.2000.00012, E. 1b – beides

unter www.vgrzh.ch). Auf die fristgerecht erhobene Beschwer­de ist damit

einzutreten.

2.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet

im Wesentlichen die Frage, ob dem Be­schwerdegegner zu Unrecht eine

Entschädigung für die Verletzung der formellen Vorschriften bei seiner

Kündigung zugesprochen worden ist und ob sich eine Entschädigung in der Höhe

von vier Monatslöhnen rechtfertigen lässt. Diese Frage, welche die Beschwerdeführerin

vorab mit ihrem Antrag 1 aufwirft, umfasst auch die beiden in den Beschwerdeanträgen

2.

und 3 enthaltenen Feststellungsbegehren. Weiter bemängelt die Beschwerdeführerin

auch die Parteientschädigung, die ihr im Rekursverfahren zugesprochen wurde,

als zu gering. Die übrigen finanziellen Forderungen, die der Beschwerdegegner

als Rekurrent im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hat, gehören

grundsätzlich nicht mehr zum gegenwärtigen Verfahrensgegenstand.

2.1

Die Vorinstanz stützt die Entschädigung auf die

verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, welche in mehreren Entscheiden formelle

Mängel bei der Kündigung als Ent­schä­digungsgrundlage anerkannt hat (zuletzt

5.

November 2003, PB.2003.00013, E. 3d; siehe auch RB 2002 Nr. 127;

5.

Juli 2003, PB.2002.00008, E. 3; 6. De­zember

2001, PB.2001.00021, E. 3e; 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 6a

= ZBl 102/2001 S. 581; 11. April 2001, PB.2000.00024/25, E. 4c

– alle Entscheide unter www.vgrzh.ch). Voraussetzung für die Entschädigung

bildet neben anderem die Unmöglichkeit, den formellen Kün­digungsmangel

anderweitig wieder gut zu machen, namentlich etwa durch eine Wie­der­holung des

fehlerhaften Verfahrensablaufs. Da die Kündigung vom 8. Oktober 2002

grundsätzlich gültig war – wenn auch allenfalls mit einem formellen Mangel

behaf­tet –, wurde durch sie das Dienstverhältnis aufgelöst. Da das

kommunale Recht die Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses im Anfechtungsweg

nicht vorsieht (Art. 20 Abs. 3 PVO; vgl. etwa VGr, 11. Juni 2003,

PB.2003.00011, E. 2b, www.vgrzh.ch), wäre die Wiederho­lung des

mangelhaften Verfahrensschritts nicht möglich. Die nachträgliche Ansetzung

einer Bewährungsfrist in einem Arbeitsverhältnis, das bereits rechtsgültig aufgelöst

ist, wäre juristisch widersinnig. Insofern war die Bejahung eines

Entschädigungsanspruchs durch die Vorinstanz folgerichtig. Es stellt sich

jedoch die hier entscheidende Frage, ob das Vorgehen der Beschwerdeführerin bei

der Kündigung formell mangelhaft war.

2.2

Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass die in Art. 21

PVO vorgesehene Mitarbeiterbe­urteilung sowie die Ansetzung einer

Bewährungsfrist hier unterlassen wurden. Grund­sätzlich stimmt sie der

Vorinstanz auch darin zu, dass die Nichtbeachtung dieser Vorschrift keinen der

in Art. 20 PVO angeführten Tatbestände darstellt, welche einen Anspruch

auf Entschädigung wegen missbräuchlicher oder sachlich nicht gerechtfertigter

Kündigung nach Art. 336a OR begründen. Gegen die von der Praxis

vorgezeichnete analoge Anwen­dung der letzt­genannten Bestimmungen bei

formellen Kündigungs­mängeln wendet sie grundsätzlich nichts ein, erachtet im

gegebenen Fall die Voraussetzungen jedoch für nicht gegeben. Es handle sich bei

der Vorschrift, dass vor der Kündigung eine Mitarbeiterbeur­teilung durchzuführen

und dem Angestellten eine Bewährungsfrist anzusetzen sei, um eine

Konkretisierung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV). Der sich aus dem rechtlichen Gehör

ergebende Sinn und Zweck der Mitarbeiterbeurteilung sei der, dass bei

Vorwürfen, die zu einer Kündigung wegen man­gelnder Leistung oder

unbefriedigenden Verhaltens führten, den Arbeitnehmenden im Rahmen der

Mitarbeiterbeurteilung die Gelegenheit gegeben werde, dazu Stellung zu neh­men.

Im vorliegenden Fall seien dem Beschwerdegegner die Mängel in seiner Amts­füh­rung

und im Umgang mit Mitarbeitenden und Vorgesetzten zwar nicht im Rahmen des nach

Art. 21 PVO vorgeschriebenen Verfahrens vorgehalten worden. Unter dem

Aspekt des rechtlichen Gehörs sei jedoch viel mehr getan worden, als dies von Art. 21

PVO gefordert werde. Die Administrativuntersuchung durch eine aussenstehende

Drittperson habe einerseits zu einer gründlichen Abklärung aller Vorwürfe

geführt. Anderseits habe der Be­schwerdeführer zu allen Aktenstücken, Aussagen

und Ergebnissen der Untersuchung Stel­lung nehmen können. Was dagegen die in Art. 21

PVO vorgesehene Bewährungsfrist betreffe, so wäre eine solche im konkreten Fall

unverhältnismässig gewesen. Die Ansetzung einer Bewährungsfrist setze die

Bereitschaft des Mitarbeiters voraus, sein Verhalten zu än­dern. Im konkreten

Fall habe die Erfahrung jedoch deutlich gezeigt, dass der Be­schwer­de­geg­ner

trotz wiederholter Mahnungen und Hinweise nicht gewillt gewesen sei, sein Verhalten

zu ändern und die Weisungen seiner Vorgesetzten umzusetzen. Entscheidend sei

aber auch gewesen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Beschwerdeführer und

Be­schwer­degegnerin tief greifend zerstört worden sei. Wenn die schwere

Treuwidrigkeit allen­falls auch noch keine fristlose Entlassung zu rechtfertigen

vermöge – was hier aber nicht in Frage stehe – und zu einer ordentlichen

Kündigung geschritten werde, so kön­ne die Folge nicht sein, dass zwingend noch

eine Bewährungsfrist eingeräumt werden müs­se. Art. 21 PVO spreche denn

auch ausdrücklich nur von "Kündigung im Zusammenhang mit der Leistung und

dem Verhalten" und lasse die Kündigung wegen Vertrauensverlustes

ausgeklammert. Die Vorinstanz sei insgesamt in überspitzen Formalismus

verfallen, indem sie im konkreten Fall aus der Nichtanwendung von Art. 21

PVO eine Rechtsverletzung und gestützt darauf einen Entschädigungsanspruch

bejaht habe. Selbst wenn dieser Ansicht aber zu folgen wäre, liege eine

Entschädigung von vier Monatslöhnen viel zu hoch, da ja die Obergrenze der

Entschädigung aufgrund des analog anwendbaren Art. 336a Abs. 2 OR bei

sechs Monatslöhnen liege und die Rechtsverletzung hier keinesfalls schwer

wiegen könne.

2.3

Der Beschwerdegegner lässt

dagegen vorbringen, es sei ihm weder vor der ersten (nich­tigen) Kündigung vom

13.

August 2002 noch vor der zweiten Kündigung vom 8. Ok­tober 2002 das

rechtliche Gehör zur Frage der Kündigung gewährt worden. Es bedeute aber

ohnehin einen Eingriff in seine Rechtsstellung, wenn ihm aufgrund einer

Administrativ­untersuchung – die er inhaltlich und in ihrer ihm negativ gesinn­ten

Tendenz in Frage stellt – seine in Art. 21 PVO gewährleisteten Rechte

verkürzt würden. Es könne auch keine Rede davon sein, dass es am notwendigen

Vertrauensverhältnis gefehlt habe, sei er doch noch kurz vor der Einleitung der

Administrativuntersu­chung mit wichtigen neuen Aufgaben in der Jugendkommission

betraut worden. Weiter treffe es nicht zu, dass der Be­schwerdegegner nicht

fähig und willens gewesen sei, auf Kritik zu reagieren und seine Verhaltens­weisen

zu ändern. Der Nachweis, dass er Weisungen oder Beschlüsse der Vorgesetzten

missachtet habe, sei ebenfalls nicht erbracht worden. Auf jeden Fall sei nicht

nachvollzieh­bar, dass eine allfällige Bewährungsfrist gemäss Art. 21 BVO

nicht hätte gewährt werden können. Insgesamt erscheine damit die Zusprechung

einer Entschädigung für die formell mangelhafte Kündi­gung nicht als überspitzt

formalistisch. Sie sei vielmehr folgerichtig und angesichts der Schwere des

Eingriffs, den die Missachtung der Verfah­rens­vorschriften für den

Beschwerdeführer bedeutete, auch in der Höhe angemessen.

2.4.1

Art. 18 PVO zählt die Gründe für die Beendigung eines

Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin abschliessend auf. Da

vorliegend kein befristetes Arbeitsverhältnis ausgelaufen (lit. b), keine

Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen vereinbart worden (lit. c) und

auch kein anderer Auflösungsgrund (Alter, Invalidität, Tod, Verzicht auf Wie­derwahl,

lit. e-h) eingetreten ist, verbleiben einzig die Kündigung (lit. a)

und die Auflösung aus wichtigem Grund (lit. d) als Beendigungsgründe. Wie

sich aus der Verfügung vom 8. Ok­tober 2002 eindeutig ergibt, handelt es

sich bei der von der Beschwerdeführerin ausgesprochenen Auflösung des

Dienstverhältnisses um eine ordentliche Kündigung, nicht um eine fristlose

Auflösung aus wichtigem Grund. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nicht

vor, dass die Voraussetzungen für die Letztere erfüllt gewesen wären. Eine ordentli­che

Kündigung wiederum darf laut Art. 20 Abs. 2 PVO, der inhaltlich § 18

Abs. 2 des (kantonalen) Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG)

entspricht, nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts

sein und setzt einen sachlich zureichen­den Grund voraus. Laut dem bereits mehrfach

zitierten Art. 21 PVO, der inhaltlich § 19 PG entspricht, muss die

Anstellungs­ins­tanz, bevor sie eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung

oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht, dem oder der An­ge­stellten eine

angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten einräumen. Weiter müs­sen

Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, durch eine Mitarbeiterbeurteilung

be­legt werden. Zur minimalen Dauer der Bewährungsfrist lassen sich dem kom­munalen

Recht keine Vorschriften entnehmen. Aufgrund des Verweises in Art. 3 PVO

gelten indes sinn­gemäss das Personalgesetz und dessen Ausführungserlasse,

soweit die Per­sonal­ver­ord­nung der Gemeinde X nichts Abweichendes regelt.

Anwendbar ist demnach auch § 18 Abs. 1 der Vollzugsverordnung zum

Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG), dessen Satz 2 bestimmt, dass die

Bewährungsfrist ab dem zweiten Dienst­jahr in der Regel drei bis sechs Monate

beträgt.

2.4.2

Die Beschwerdeführerin lässt vorbringen, die Kündigung des

Beschwerdegegners sei überwiegend deshalb erfolgt, weil das

Vertrauensverhältnis zu ihm nicht mehr bestanden habe. Art. 21 PVO

beschlage dagegen nur die Kündigung im Zusammenhang mit der Leistung und dem

Verhalten, sei deshalb auf eine Kündigung wegen des verlorenen Vertrau­ens­verhältnisses

nicht anwendbar. Mit dieser Argumentation verkennt die Beschwerdeführerin

zunächst, dass die Beendigungsgründe in der Personalverordnung grundsätzlich

abschliessend aufgezählt sind. Es können nicht neue Kündigungstatbestände

geschaffen werden, für die dann die dem Schutz der Angestellten dienenden

Bestimmungen in Art. 20 und 21 PVO nicht mehr gelten. Sofern der Vertrauensverlust

so gewichtig ist, dass eine weitere Zusammenarbeit nach Treu und Glauben nicht

mehr zumutbar ist, kann die fristlose Auflösung aus wichtigen Gründen gemäss Art. 23

PVO in Betracht gezogen werden. Die Kündigung war hier aber eine ordentliche,

weshalb den Voraussetzungen der fristlosen Kündigung nicht weiter nachgegangen

werden muss.

Das verlorene Vertrauensverhältnis als

eigenständigen Kündigungstatbestand zu betrachten würde darauf hinauslaufen,

dass jedes als mangelhaft empfundene Verhalten, das zu Strei­tigkeiten zwischen

den Parteien Anlass bietet, in eine Störung des Vertrauensverhältnisses umdeutbar

wäre und so die Schutzvorschriften in Art. 21 PVO umgangen werden könnten.

Ein gestörtes Vertrauensverhältnis liesse sich auf den ersten Blick allenfalls

als sachlich zu­reichender Kündigungsgrund gemäss Art. 20 Abs. 2 PVO

qualifizieren. Dem steht jedoch die unzweideutige Anlehnung des anwendbaren kommunalen

Personalrechts an das kantonale Recht entgegen, das aufgrund der Verweisung in Art. 3

PVO ohnehin ergänzend beizuziehen ist. Das kantonale Recht umschreibt die in § 18

Abs. 2 PG erwähnten sach­lichen Kündigungsgründe in § 16 VVPG näher.

Genannt werden mangelhafte Leistungen oder unbefriedigendes Verhalten (Abs. 1

lit. a), die Aufhebung der Stelle aus organisato­ri­schen oder

wirtschaftlichen Gründen (Abs. 1 lit. b) und der besondere Fall, dass

der oder die Angestellte aus gesundheitlichen Gründen während langer Zeit

wiederholt oder dauernd an der Erfüllung der Aufgaben verhindert ist (Abs. 1

lit. c). Auch aus dieser Auf­zäh­lung erhellt, dass nur in besonderen

Fällen auf Mitarbeiterbeurteilung und Bewährungsfrist verzichtet werden kann

(sinngemäss VGr, 27. Mai 2003, PB.2003.00006, E. 2a/bb, www.vgrzh.ch). Der

von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Tatbestand des Vertrauensverlusts

figuriert nicht darunter.

Anzumerken ist schliesslich, dass auch der

Schlussbericht der Administrativuntersuchung vom 6. August 2002, der die

Kündigung empfiehlt, festhält, dass eine "Kündigung zweifellos mit dem

Verhalten B's im Zusammenhang stünde".

2.4.3

Die

Beschwerdeführerin legt grundsätzlich zu Recht dar, dass Art. 21 PVO

bzw. § 19 PG – insbesondere die Pflicht, den oder die Angestellte in

einer Mitarbeiterbeurteilung mit den Vorwürfen zu konfrontieren, die zur

Kündigung Anlass geben – als Ausdruck des recht­lichen Gehörs gemäss Art. 29

Abs. 2 BV zu gelten hätten. Dem rechtlichen Gehör wie­derum könne auch in

anderer Art und Weise genügt werden, etwa indem dem oder der An­gestellten in

einem anderen Rahmen ausgiebig Gelegenheit geboten werden, sich zu den

Vorhaltungen zu äussern. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass Art. 29

Abs. 2 BV nur eine Mindestanforderung formuliert (siehe etwa Ulrich

Häfelin/Walter Haller, Schwei­zerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich

etc. 2001, N. 827; Tobias Jaag, Die Verfah­rens­garantien der neuen

Bundesverfassung in: Peter Gauch/Daniel Thürer [Hrsg.], Die neue

Bundesverfassung, Zürich etc. 2002, S. 25 ff., 45). Staatliche

Verfahren haben als un­unterschreitbares Minimum den in Art. 29 Abs. 2

BV enthaltenen Gewährleistungen zu ge­nügen. Soweit kantonales oder kommunales

Recht dagegen in Konkretisierung der Zielrichtung von Art. 29 Abs. 2

BV Garantien aufstellen, die über das bundesrechtlich vorgegebene Minimum

hinausgehen, kann die Minimalgarantie nicht wieder zur restriktiven

Interpretation dieser konkreti­sierten Gewährleistungen beigezogen werden (vgl.

Reinhold Hotz, St. Galler Kommentar, 2002, Art. 29 BV N. 25; Jaag, S. 45).

Genau das strebt jedoch die Beschwerdeführerin an, indem sie gegen den klaren

Wortlaut von Art. 21 PVO auf eine Mitarbeiterbeurteilung und die Ansetzung

einer Probezeit verzichten möchte, da dem Anspruch auf rechtliches Gehör, wie

er sicht aus der Bundesverfassung ergibt, bereits genügt worden sei.

Die beschwerdeführerische Argumentation

findet auch keine Stütze in dem von ihr angeführten Entscheid (RB 1995 Nr. 21),

ging es dort ja gerade um einen Fall, in dem das anwendbare Personalrecht keine

Anhörungsrechte des oder der Angestellten vorsah und des­halb auf die

bundesverfassungsrechtliche Minimalgarantie zurückgegriffen werden musste.

Vorab stellt der angeführte Entscheid aber klar, dass "der Umfang des

Anspruchs auf rechtliches Gehör … zunächst durch die kantonalen

Verfahrensvorschriften umschrieben" werde. Wenn – wie im vorliegenden Fall

– die anwendbaren Verfahrensvorschriften für die Betroffenen mehr Schutz

bieten, sind diese anzuwenden.

Rechtlich ist es nicht zu beanstanden, dass

die Beschwerdeführerin – trotz des anscheinend schon vorher unbefriedigenden

Verhaltens des Beschwerdegegners – nicht den in Art. 21 PVO

vorgezeichneten Weg beschritten hat, sondern die Vorwürfe gegen diesen in einer

Administrativuntersuchung abklären liess und ihn für die Dauer des Verfahrens

freistellte (vgl. VGr, 4. Dezember 2002, PB.2002.00031, www.vgrzh.ch). Ein

solches Vorgehen ersetzt jedoch nicht die im anwendbaren Personalrecht

vorgezeichneten Kündigungsmodali­täten. Vor allem aber kann dem

Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden, dass nach der lang dauernden

Freistellung, der ausführlichen Admi­nis­trativuntersuchung und den zahl­reichen

damit verbundenen Unstimmigkeiten das Vertrauensverhältnis seitens der Be­schwerdeführerin

nicht mehr besteht.

Die Notwendigkeit, im Fall mangelhafter

Leistung oder mangelhaften Verhaltens eine Be­wäh­rungsfrist anzusetzen, ist

zudem Ausdruck des im öffentlichen Recht grundsätzlich wei­ter gehenden

Kündigungsschutzes, des Willkürverbots sowie des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes

(vgl. Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in

Peter Hel­bling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes,

Bern 1999, S. 49 ff.,

67). Mit dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs wird damit der Sinn

von Art. 21 PVO und § 19 PG nicht vollumfänglich eingefangen. Auch

aus diesem Grund ist der beschwerdeführerischen Argumentation nicht

beizupflichten.

2.4.4

Nach

der beschwerdeführerischen Ansicht setzt die Ansetzung einer Bewährungsfrist im

Sinn von Art. 21 PVO die Bereitschaft der angestellten Person voraus, das

bemängelte Verhalten zu ändern. Von dieser Bereitschaft sei beim

Beschwerdegegner nicht auszugehen gewesen. Der Verzicht auf eine Bewährungsfrist

erweise sich damit als zulässig.

Ob die Bereitschaft einer Person besteht,

das Verhalten den von den vorgesetzten Behör­den gestellten Anforderungen

anzupassen, ist eine Frage, die höchstens dann in antizipie­ren­der Würdigung

der Verhältnisse beurteilt werden könnte, wenn deutliche Er­klärungen der

angestellten Person vorlägen, dass sie das Verhalten keinesfalls ändern werde.

Wie in die­sem Fall zu verfahren wäre – das heisst, ob selbst in einem solchen

Fall überhaupt die Bewährungsfrist ausgesetzt werden dürfte – kann im konkreten

Fall jedoch offen bleiben. Die Einschätzung der Beschwerdeführerin beruht zwar

auf ihren bisherigen Erfahrungen mit dem Beschwerdegegner. Diese dürfen nach

dem Zweck der Bewährungsfrist aber gera­de nicht als Grundlage herangezogen

werden, um das Arbeitsverhältnis wegen unbefriedigen­den Verhaltens ohne

weitere Voraussetzungen auf­zulösen: Anders als etwa

die Effizienz und Qualität der Arbeitsleistung lässt sich das Verhalten eines

Arbeitnehmers nicht klar objektivieren. Stets spielen subjektive Einschätzungen

der beurteilenden Person eine nicht unwesentliche Rolle. Dementsprechend erhöht

sich in solchen Fällen die Begründungs­last (vgl. Michele Albertini, Der

verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des

modernen Staates, Bern 2000, S. 409 ff.; Lorenz Kneubühler, Die

Begründungspflicht – Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur

Begründung ihrer Entscheide, Bern etc. 1998, S. 186 f.). Nur wenn

sich genügend er­härtet, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers den

Betriebsablauf stört oder das Vertrauens­verhältnis zwischen Arbeitnehmer und

Vorgesetzten dadurch erschüttert ist, kann das Vorliegen eines sachlich

genügenden Kündigungsgrundes bejaht werden (VGr, 6. Dezember 2001, PB.2001.00021,

E. 4d, www.vgrzh.ch). Das unbefriedigende Verhalten einer angestellten

Person kann also in der Regel nur als Ausgangspunkt für eine

Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der ihr die entsprechenden Vorhaltungen

gemacht werden, und an die dann eine Bewährungsfrist anschliesst. Dürfte

bereits aufgrund bisheriger Vorkommnisse – die im konkreten Fall im Übrigen

kein besonderes Gewicht aufweisen – beurteilt werden, wie wohl die

Bewährungsfrist verlaufen würde, wäre die Bewährungsfrist und mit ihr der

gesamte Schutz von Art. 21 PVO obsolet. Das Verhalten innerhalb der

Bewährungsfrist dient gerade der verlangten Objektivierung des Kündigungsgrunds

unbefriedigenden Verhaltens. Die beschwerdeführerische Interpretation von Art. 21

PVO, der inhaltlich § 19 PG entspricht, kann damit auch in diesem Punkt

nicht gefolgt werden.

2.4.5

Selbst

wenn die Voraussetzungen für eine Entschädigung wegen formell mangelhafter

Kündigung erfüllt sein sollten, erachtet die Beschwerdeführerin die

zugesprochene Summe von vier Monatslöhnen als zu hoch. Die Verletzung wöge

keinesfalls so schwer, dass sich die Zusprechung von zwei Dritteln des Maximums

von sechs Monatslöhnen gemäss Art. 336a Abs. 2 OR rechtfertigen

würde. Zum Vergleich führt sie ein verwaltungsgerichtliches Präjudiz an (5.

Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3, www.vgrzh.ch), in dem bei einer viel

schwerer wiegenden Verletzung formeller Kündigungsvorschriften und nach über

zehnjähriger Anstellungsdauer einem damals 50-jährigen Entlassenen ebenfalls

nur vier Monatslöhne zugesprochen worden seien. Hier wiege eine allfällige

Verletzung auf je­den Fall weniger schwer, was zu einer Reduktion der Pönale

führen müsse.

Die Bemessungsregel von Art. 336a Abs. 2

OR ist nach der Rechtsprechung bei der fehlerhaf­ten Auflösung eines

öffentlichen Dienstverhältnisses sinngemäss beizuziehen, sofern das anwendbare

Recht wie hier darauf verweist (Art. 20 Abs. 3 PVO; zum Beispiel VGr,

5.

Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b, und 6. Dezember 2001,

PB.2001.00021, E. 3g – beides unter www.vgrzh.ch). Die Pönale bemisst sich

dabei nach der Würdigung aller Umstände des Einzelfalls. Nach der

privatrechtlichen Lehre und Praxis (dazu Manfred Reh­bin­der/Wolfgang Portmann,

Bas­ler Kommentar, 2003, Art. 336a OR N. 2 f.) gehören zu den in

Betracht fallenden Umständen die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers,

insbesonde­re auch das Vorgehen bei der Kündigung, die wirtschaftlichen

Verhältnisse des entschä­di­gungspflichtigen Arbeitgebers sowie die Schwere des

Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Im Hinblick auf die

Wiedergutmachungsfunktion der Entschädi­gung sind aber auch die

wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu be­rücksichtigen.

Im hier zu beurteilenden Fall ist dem

Beschwerdeführer im Rahmen der Administra­tiv­untersuchung wiederholt die

Gelegenheit eingeräumt worden, zu den ihn betreffenden Vor­würfen sowie auch

zum Untersuchungsergebnis Stellung zu nehmen. Die Gehörsver­let­zung, zu der

die Unterlassung der Mitarbeiterbeurteilung im Sinn von Art. 21 Abs. 2

PVO geführt hat, wiegt damit nicht besonders schwer. Immerhin dürfte die

Schwere der Verletzung, die in einem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom

6.

Dezember 2001 zu einer Entschädigung von zwei Monatslöhnen geführt hat,

erreicht worden sein (VGr, 6. De­zem­ber 2001, PB.2001.00021, E. 3g,

www.vgrzh.ch). Bei der Bemessung ist jedoch zu berücksich­tigen, dass dem

Beschwerdeführer – bei der vollständig korrekten Durchführung des Verfahrens –

eine Probezeit von mindestens drei Monaten hätte eingeräumt werden müs­sen.

Dass dies unterlassen wurde, bedeutet einerseits einen nicht leicht zu

nehmenden Eingriff in die Rechtssphäre des Beschwerdegegners, der sich stets

mit grossem Engagement seiner Aufgabe gewidmet hat und diese auch weiterhin übernommen

hätte. Vor allem aber be­deutet die Nichtansetzung der Probezeit eine

Verkürzung der gesamten Anstellungs­dauer um mindestens drei Monate. Wenn

deshalb die Vorinstanz unter Abwägung all dieser Umstände eine Pönale von vier

Monatslöhnen für angemessen gehalten hat, ist dies nicht zu beanstanden.

2.4.6

Zusammenfassend

ergibt sich, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine Entschädigung

wegen formeller Mängel des Kündigungsverfahrens zu Recht bejaht und die

Entschädigung korrekt bemessen hat. Die Beschwerde ist damit in den Hauptpunkten

abzuweisen.

3.

3.1

Die Vorinstanz erachtete die Voraussetzungen für

die Parteienschädigung gemäss § 17 Abs. 2 VRG sowohl für die

Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin als gegeben. Der

Beschwerdeführerin und damaligen Rekursgegnerin sprach sie eine Ent-schädigung

von Fr. 3'500.-, dem Beschwerdeführer und damaligen Rekurrenten eine

solche von Fr. 2'500.- zu, was per Saldo eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-

zu Guns­ten der Rekursgegnerin und jetzigen Beschwerdeführerin zeitigte. Die

Beschwerdeführerin verlangt die Erhöhung dieser Parteientschädigung.

3.2

Im Rekursverfahren kann die unterliegende Partei

oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres

Gegners verpflichtet werden, wenn etwa die rechts­genügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand

erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG). Haben aufgrund des Verfahrensausgangs zwei oder mehrere sich

gegen­überstehende Parteien Anspruch auf Parteikostenersatz, sind die

Entschädigungen gegeneinander zu verrechnen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Ver­waltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 17 N. 32, mit Hinweisen). Wie die Entschädigung im

Einzelfall zu bemessen ist, ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Entsprechend ist

die Parteientschädigung von der Rechtsmittelinstanz nach freiem (aber

pflichtgemässem) Ermessen festzusetzen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 37).

Gemeinwesen haben in der Regel keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Vor

allem grös­sere und leistungsfähigere Gemeinwesen haben sich so zu

organisieren, dass sie Verwaltungsstreitsachen selbst durch­fechten können

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19).

Selbst wenn der Beschwerdegegner und

damalige Rekurrent im Vergleich zur Be­schwer­de­führerin und damaligen Rekursgegnerin

in geringerem Ausmass obsiegt hat, darf be­rück­sichtigt werden, dass eine

grosse Gemeinde wie die Beschwerdeführerin grundsätzlich bereits über

massgebliches Vor- und Fachwissen in verwaltungs- und personalrechtlichen

Fragen verfügt, was den Verbeiständungsbedarf reduziert. Im Hinblick auf diesen

Unterschied zwischen den am Rekursverfahren beteiligten Parteien bewegt sich

die Bemessung der Parteientschädigung durch die Vorinstanz im Rahmen ihres

pflichtgemässen Ermessens. Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Da die Beschwerde vollumfänglich abgewiesen

wird, sind der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und bleibt ihr eine Partei­entschädigung

versagt (§ 17 Abs. 2 VRG). Dem Beschwerdegegner steht indes eine angemessene

Parteientschädigung zu, da das Verfahren verhältnismässig schwierige Rechtsfragen

aufgeworfen hat, die den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigten (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'600.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'660.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird

verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädi­gung von Fr. 1'000.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

5.

…