Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2003.00040

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Geschäftsnummer:

PB.2003.00040

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 25.02.2004

Spruchkörper:

4. Abteilung/4. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Personalrecht

Betreff:

Freistellung

Freistellung eines Primarschullehrers wegen angeblicher Verletzung der Schamgrenze von Schülerinnen: Schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Freistellung unter Lohnfortzahlung im konkreten Fall; Zulässigkeit der Massnahme.

Die Beschwerde verlangt die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Freistellung, weshalb sie trotz der missverständlichen Formulierung der Anträge an die Hand zu nehmen ist (E. 1). Prüfung der von der Vorinstanz verneinten Rekurslegitimation: Die Freistellung kann in die Rechte einer Person eingreifen, wenn sie den Verdacht einer Straftat oder schwerer Verfehlungen gegen Dienstpflichten aufkommen lässt. Der Beschwerdeführer hat ein schutzwürdiges Interesse, gegen den Verdacht der Verletzung der Schamgrenze von Schülerinnen vorzugehen. Dieses Interesse erlischt nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Vorinstanz hätte deshalb auf den Rekurs insoweit eintreten müssen (E. 3).

Rechtmässigkeit der Freistellung im konkreten Fall (E. 4.1). Die mit dem Beschwerdeführer getroffene Vereinbarung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist als verwaltungsrechtlicher Vertrag zu werten. Sie ändert nichts an der Verhältnismässigkeit der Freistellung, weil die Verwaltung nicht zum vertraglichen Handeln verpflichtet war und auf diese Weise nicht die Wirkung der Freistellung erreicht werden konnte (E. 4.2).

Reformatorischer Entscheid des Verwaltungsgerichts im Sinn der Prozessökonomie; Verzicht auf eine rein formelle Änderung des vorinstanzlichen Dispositivs (E. 5).

Abweisung.

Stichworte:

AKTUELLES INTERESSE

ANFECHTUNGSINTERESSE

ANHÖRUNGSRECHT

AUFHEBUNGSVERTRAG

EINSTELLUNG IM AMT

ERMESSENSÜBERPRÜFUNG

EVENTUALBEGRÜNDUNG

FREISTELLUNG

FÜRSORGEPFLICHT

LEGITIMATION

LEHRER/-IN

RECHTLICHES GEHÖR

SCHUTZWÜRDIGES INTERESSE

ÜBRIGES ÖFFENTLICHES DIENSTRECHT

VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT

VERTRAG, ÖFFENTLICH-RECHTLICHER

VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG

Rechtsnormen:

Art. 5 Abs. II BV

Art. 29 Abs. II BV

§ 2 LPG 412.31

§ 8 LPG 412.31

§ 10 Abs. II LPG 412.31

§ 24 Abs. II LPG 412.31

§ 23 Abs. I PG

§ 39 PG

§ 21 lit. a VRG

§ 64 Abs. I VRG

§ 74 Abs. I VRG

§ 80 Abs. II VRG

Publikationen:

RB 2004 Nr. 22 S. 74

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 3

Sachverhalt

I.

A. A unterrichtete seit dem 1. Mai 1977 – als

gewählter Lehrer seit dem 1. Au­gust 1979 – an der Primarschule in X.

Wegen des Verdachts auf sexuelle Hand­lungen mit Kindern eröffnete die

Personalkommission des damaligen Erziehungs- und heu­tigen Bildungsrates am

12. Juli 1994 ein Disziplinarverfahren gegen ihn und reichte am

14. No­vember 1995 eine Strafanzeige ein. Mit Verfügung vom 12. Juni

1996 stellte die Bezirksanwaltschaft Y die Strafuntersuchung mangels

konkreter Anzeichen für straf­bare Handlungen ein. Am 24. September 1996

stellte der Er­ziehungsrat auch das Disziplinarverfahren ein. Aufgrund

neuerlicher Gerüchte lei­tete die Personalkommission des Bildungsrates am

5. März 2000 eine weitere Adminis­tra­tivuntersuchung ein und beauftragte

eine externe Juristin mit der Sachverhalts­abklärung. Diese kam in ihrem

"Zwischenbericht" vom 9. Oktober 2000 zum Schluss, die geltend

gemach­ten Handlungen erfüllten den objektiven Tatbestand der sexu­ellen

Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 bzw. der entsprechenden Bestimmung

der früheren Fassung des Straf­gesetzbuchs (StGB) nicht, allenfalls mit der

Ausnahme eines Vorfalls, der jedoch verjährt wäre. Eine Prüfung der Vorwürfe

unter dem Aspekt der sexu­ellen Belästigung im Sinn von Art. 198 StGB und

in disziplinarrechtlicher Hinsicht erüb­rige sich, weil Übertre­tun­gen und

Disziplinarfehler ohnehin verjährt wären. Gestützt hierauf stellte die

Bildungsdirektion am 8. Dezember 2000 das Administrativverfahren ein.

Eine Bewährungsfrist, die A von der Primarschulpflege X

mit Schrei­ben vom 8. Februar 2000 auferlegt worden war, lief Mitte August

2001 ab. Am 28. No­vember 2001 bestätigte A an einer Besprechung mit

seiner Unterschrift, dass er ver­schiedene Vorgaben der Pri­marschulpflege für

seine künftige Lehrtätigkeit zur Kennt­nis genommen habe; bei diesen Vorgaben

handelte es sich um einige detaillierte Anwei­sungen, welche Handlungen zum

Schutz der Intimsphäre der Kinder zu unterlassen seien, sowie um die zusammenfassende

allgemeine Aufforderung zur Wahrung der Intimsphäre, der körperlichen

Integrität und der Schamgrenze der Kinder.

B. Aufgrund neuer Vorwürfe gegen A fand am 21. Mai

2003 eine Besprechung statt, an der unter anderm die Präsidentin der

Primarschulpflege X, der Lehrper­so­nalbeauftragte des Volksschulamts und A

teilnahmen. A bestritt die ihm zur Last gelegten Handlungen. Am 26. Mai

2003 stellte die Primar­schul­pflege X beim Volksschulamt den Antrag auf

sofortige Freistellung A's. Ab demselben Datum war dieser krankheitshalber bis

auf weiteres ganz arbeitsunfähig geschrieben. Unter dem Datum des 17. Juni

2003 unter­zei­chneten die Vertreter von A und der Primarschulgemeinde X

sowie der Lehrpersonalbeauftragte na­mens des Volksschulamts eine Vereinbarung

über die Beendi­gung des Arbeitsverhältnis­ses. Diese sah unter anderm die

Beendigung des Ar­beitsverhältnisses per 15. August 2003 vor und enthielt

die Verpflichtung A's, seine bis zum 23. Mai 2003 wahrgenommene

Lehrtätigkeit nicht mehr auszuüben. Am 17. Juni 2003 erliess das Volksschulamt

weiter eine Verfügung, mit der es unter anderm A vom Schuldienst an der

Primarschule X – grundsätzlich unter Lohn­fortzahlung – freistellte. Diese

Verfügung wurde versandt, nach­dem die Ver­ein­barung besprochen worden war

(wobei dem Vertreter des Beschwerdefüh­rers bereits vor der Besprechung ein von

der definitiven Fassung abweichender Entwurf zur Kenntnis­nah­me per E-Mail

zugestellt worden war), jedoch bevor der Beschwerdefüh­rer die Verein­ba­rung unterzeichnete.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung liess A

am 3. Juli 2003 Rekurs an die Bildungsdirektion erhe­ben. Materiell liess

er beantragen, es sei die Freistellungsverfügung des Volksschul­amts vom

17.

Juni 2003 ex tunc aufzuheben; eventualiter sei festzustellen, dass

diese Ver­fü­gung mit der Unterzeichnung der Vereinbarung über die Beendigung

des Arbeits­ver­hält­nisses gegen­standslos geworden sei. Mit Entscheid vom

27.

Oktober 2003 trat die Bildungsdirek­tion auf den Rekurs mangels eines

aktuellen Rechtsschutzinteresses – und mit einer mate­riellen Eventualbegründung

– nicht ein.

III.

Gegen diesen Entscheid liess A am 27. November 2003

Beschwerde an das Ver­wal­tungs­gericht erheben, worin er beantragen liess:

"1. Der

Nichteintretensentscheid der Bildungsdirektion vom 27. Okto­ber 2003 sei

aufzuheben.

2.

Die Freistellungsverfügung

des Volksschulamtes vom 17. Juni 2003 sei ex tunc aufzuheben.

3.

Eventuell sei

festzustellen, dass die angefochtene Verfügung vom 17. Juni 2003 mit der

gleichentags erfolgten Unterzeichnung der Ver­einbarung über die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses gegen­standslos geworden ist.

4.

Es sei ein zweiter

Schriftenwechsel anzuordnen."

Die Kosten- und Entschädigungsfolgen solle das

Volksschulamt tragen.

Mit Vernehmlassung vom 11./15. Dezember 2003

beantragte die Bildungsdirektion Ab­weisung der Beschwerde und teilte den

Verzicht des Volksschulamts auf eine Beschwer­deantwort mit.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 74

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)

grundsätzlich für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde gegen einen

personalrechtlichen Rekursentscheid zuständig.

1.2

Nach § 80 Abs. 2 VRG ist es dem

Verwaltungsgericht – unter Vorbehalt der Ver­eite­lung von Bundesrecht –

verwehrt, eine Kündigung, Nichtwiederwahl, Einstellung im Amt oder vorzeitige

Entlassung aufzuheben; hält es eine solche Verfügung für nicht gerechtfer­tigt,

kann es einzig dies feststellen und die vom Gemeinwesen zu leistende

Entschädigung be­stimmen. Das Verwaltungsgericht gibt deshalb nach fester

Praxis jenen Beschwerden keine Folge, mit denen nur beantragt wird, die

Auflösung eines Dienst­verhältnisses sei rück­gängig zu machen, weil es diese

Rechtsfolge von vornherein nicht anordnen kann (VGr, 26. Februar 2003,

PB.2002.00035, E. 2a mit weitern Hinweisen, www.vgrzh.ch; RB 2000

Nr. 30; vgl. auch BGr, 8. Mai 2001,2P.13/2001, E. 3c,

www.bger.ch). Die Frei­stel­lung kann hier analog zur Einstellung im Amt

behandelt werden (vgl. allgemein zur Unter­scheidung VGr, 10. Juli 2002,

ZBl 104/2003 S. 185 E. 7a).

1.3

Im vorliegenden Fall beantragt der Beschwerdeführer

die Aufhebung der "Freistel­lungsverfügung" vom 17. Juni 2003 ex

tunc, eventualiter die Feststellung, dass diese Ver­fügung gegenstandslos

geworden sei. Diese Rechtsfolgen können gemäss § 80 Abs. 2 VRG nicht

angeordnet werden; insbesondere ist es dem Verwaltungsgericht verwehrt, eine

Frei­stellung aufzuheben und damit der betroffenen Personen die erneute

Ausübung der Berufs­tätigkeit zu gestatten.

Allerdings hat die Beschwerde nicht zum

Ziel, dem Beschwerdeführer die weitere Ausübung seiner Lehrtätigkeit in X zu

ermöglichen, nachdem die Auflösung des Arbeits­verhältnisses per

15.

August 2003 vereinbart wurde. Die beantragte Aufhebung der Frei­stel­lung

käme also im Ergebnis der Feststellung gleich, die Freistellung sei unrecht­mässig

gewesen; sie könnte keine Rückwirkungen auf das Arbeitsverhältnis entfalten. So­dann

bezweckt – wie sich aus der Beschwerdebegründung ergibt – der Eventualantrag,

die Frei­stel­lung sei für gegenstandslos zu erklären, ebenfalls die Ungültig­erklärung

der Frei­stel­lung wegen Fehlens der entsprechenden Voraussetzungen. Weil der

Beschwerde­führer dem­zufolge faktisch keine Rechtsfolgen anstrebt, die das

Verwaltungs­gericht nicht anord­nen könnte, käme es einem überspitzten

Formalismus gleich, wenn auf­grund der verun­glückten Formulierung der

Beschwerdeanträge auf die Beschwerde nicht näher einge­gan­gen würde.

Selbstredend könnte das Verwaltungsgericht gegebenenfalls nur die Wider­recht­lichkeit

der Freistellung feststellen, diese jedoch nicht aufheben.

1.4

Der Beschwerdeführer verlangt keine Entschädigung.

Auch daraus lässt sich jedoch die Unzulässigkeit seines Begehrens nicht

ableiten. Zwar ist, wenn zum Beispiel mit einer Be­schwerde die Aufhebung der

Kündigung verlangt wird, das Fehlen eines Entschädigungs­begeh­rens ein Indiz

dafür, dass nur die Weiterbeschäftigung angestrebt wird und deshalb die

Beschwerde nicht weiter geprüft werden kann (vgl. VGr, 26. Februar 2003,

PB.2002.00035, E. 2a; 25. Oktober 2000, PB.2000.00016, E. 2 [je

unter www.vgrzh.ch]). Doch statuiert § 80 Abs. 2 VRG das

Entschädigungsbegehren nicht als zwingende Beglei­tung des Begehrens um

Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Kündigung, Nichtwieder­wahl,

Einstellung im Amt (bzw. Frei­stellung) oder vorzeitigen Entlassung. Vielmehr

kann das Feststellungsbegehren auch behandelt werden, wenn anderweitige

schutzwürdige In­teressen vorgebracht werden; es genügen so genannte tat­sächliche

– wirtschaftliche oder ideelle – Interessen (VGr, 1. März 2002,

PB.2001.00020, E. 1c+d; Alfred Kölz/Jürg Boss­hart/Mar­tin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrecht­s­pflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, § 19 N. 59 f.).

Die Frage, ob der Beschwerdeführer ein solches

schutzwürdiges Interesse dartun kann, ist keine Frage nach den Schranken gemäss

§ 80 Abs. 2 VRG; die Antwort ergibt sich viel­mehr aus den

allgemeinen Grundsätzen der Rekurs- und Beschwerde­legitimation. Sie ist

demnach nicht an dieser Stelle zu klären (vgl. dazu hinten 3). Hier ist einzig

festzuhalten, dass § 80 Abs. 2 VRG nicht grundsätzlich ausschliesst,

auf die vorliegende Beschwerde einzugehen.

1.5

Zusammenfassend

kann festgehalten werden, dass § 80 Abs. 2 VRG nicht grund­sätz­lich

verbietet, die vorliegende Beschwerde näher zu behandeln. Dies kann jedoch

gemäss dieser Bestim­mung nur insoweit geschehen, als die Rechtswidrigkeit der

fraglichen Frei­stel­lung zu prüfen und gegebenenfalls festzustellen ist –

nicht aber, soweit mit den Be­schwer­deanträgen weitere oder andere

Rechtsfolgen ange­strebt werden.

1.6

Fraglich ist, ob sich die Beschwerde

gegen die gesamte Verfügung des Volksschul­amts vom 17. Juni 2003 richtet

oder nur gegen die in Dis­positiv-Ziffer I dieser Verfügung aus­gesprochene

Freistellung. Die Beschwerdebegründung lässt zwar auf Letzteres schliessen, da

in der Beschwerdeschrift ebenso wie in der Rekursschrift die in den

Dispositiv

Dispositiv-Zif­fern II und III der Verfügung vom 17. Juni 2003

enthaltene Regelung der Lohnfortzahlung mit keinem Wort erwähnt wird. Doch

bezeichnen umgekehrt beide Parteien mit dem im Haupt­antrag verwendeten Begriff

der "Freistellungsverfügung" die gesamte Verfügung. Es ist deshalb

davon auszugehen, dass mit dem ange­hobenen Rechtsmittelverfahren die Auf­hebung

der gesamten Verfügung vom 17. Juni 2003 – also der Freistellung samt der

Re­gelung der Lohnfortzahlung – bezweckt wird. Auf den Verfahrensausgang hat

dies im Übrigen keinen Einfluss (vgl. dazu hinten 3.2 und 5.3).

2.

2.1

Der Beschwerdeführer beantragt einen zweiten

Schriftenwechsel (§ 58 Satz 2 VRG). Ein solcher ist zur Wahrung des

rechtlichen Gehörs etwa dann notwendig, wenn das Ver­waltungsgericht zum

Nachteil der beschwerdeführenden Partei auf erstmals in der Be­schwerdeantwort

vorgebrachte tatsächliche Behauptungen abstellen oder von sich aus neu

eingetretene oder bisher ausser Acht gelassene Tatsachen berücksich­tigen will.

Er darf hingegen nicht dazu dienen, Darlegungen nachzuholen, die schon in der

Be­schwerdeschrift hätten vorgebracht werden können (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 58 N. 10 ff.). Während die Be­schwerdegegnerin auf eine

Beschwerdeantwort überhaupt verzichtet hat, hat die Vorin­stanz in ihrer

Vernehmlassung keine wesentlichen neuen Gesichts­punkte vorgebracht. Der

vorliegende Entscheid beruht somit einzig auf Akten, die dem Beschwerdeführer

bereits im vorinstanzlichen Verfahren zur Einsicht offen standen. Daher ist der

Antrag auf einen zweiten Schriftenwechsel abzuweisen.

2.2

Der Beschwerdeführer verlangte im Rekursverfahren

den Ausstand auch des Gene­ral­se­k­retärs der Bildungsdirektion wegen

Vorbefassung. Vor Verwaltungsgericht wehrt er sich aber nicht mehr dagegen,

dass der Rekursentscheid vom Generalsekretär un­ter­zeichnet wurde. Es bestehen

keine Anzeichen für eine Verletzung der Aus­standspflicht durch die Vorinstanz.

3.

3.1

Vorliegend verneinte die Vorinstanz die

Rekurslegitimation des Beschwerdeführers gemäss § 21 lit. a VRG. Sie

liess zwar offen, ob der Beschwerdeführer grundsätzlich ein schutzwürdiges

Interesse an der Anfechtung einer Freistellung bei Lohnfortzahlung haben könne,

trat jedoch auf die Beschwerde wegen Fehlens eines aktuellen Interesses nicht

ein. Ist eine Vorinstanz auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten, weil sie eine

Prozessvoraus­setzung als nicht erfüllt betrachtete, so ist die formell

unterlegene Partei legitimiert, vor der nächs­ten Instanz die Überprüfung zu

verlangen, ob dies zu Recht geschehen sei. Stellt diese In­stanz fest, dass die

Vorinstanz zu Recht vom Fehlen der Prozessvoraussetzung ausgegangen ist, ist

das Rechtsmittel abzuweisen (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28

N. 98). Demnach ist das Vorliegen der Rekurs- bzw. Beschwerdelegitimation

im Sinn von § 21 lit. a VRG hier im Rahmen der materiellen Prüfung zu

untersuchen. Da die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist – mit der

(vorn 1.5) erwähnten Ein­schrän­kung – auf die Beschwerde einzutreten.

3.2 Vorauszuschicken

ist, dass der Beschwerdeführer ursprünglich insofern ein finanzielles Interesse

an der Aufhebung der Verfügung vom 17. Juni 2003 hatte, als die Lohnfort­zah­lung

in der Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses für ihn günsti­ger

geregelt wurde als in der Verfügung: Laut Letzterer sollte der Lohn für maximal

sechs Monate ausgerichtet werden, wobei die Beschränkung der Lohnfortzahlung

auf maximal sechs Monate sich erst in der definitiven Fassung der Verfügung

findet, nicht aber in der gleichentags dem Vertreter des Beschwerdeführers

vorweg per E-Mail zur Kenntnisnahme zugesandten Version. Eine Rückforderung

nach § 24 Abs. 3 des Lehrerper­sonalgesetzes vom 10. Mai 1999

(LPG) wurde ausdrücklich vorbehalten. Die Vereinba­rung sieht dage­gen die

Lohnzahlung bis zum 15. August 2004 vor (bei Anrechnung eines allfälligen

Zu­satzverdiensts ab einer be­stimmten Höhe). Weil sie die Lohnfortzahlung bis

zum 15. August 2004 im Übrigen voraussetzungslos – unter Vorbehalt einer

Abfindung nach § 26 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG)

– festschreibt und die finan­ziel­len Forderungen des Be­schwerdeführers

gegenüber der Bildungsdirektion grund­sätzlich per Saldo aller Ansprüche für

abgegolten er­klärt, stellt sich zudem die Frage, ob die Be­schwerdegegnerin

mit der Vereinbarung auf eine allfällige Rückforderung verzich­ten wollte. Dies

kann hier jedoch offen bleiben.

Das Verhalten der Beschwerdegegnerin kann nicht anders

interpretiert werden, als dass sie betreffend Lohnfortzahlung spätestens seit

dem 15. August 2003 die Vereinbarung für massgebend hält: Mit Faxschreiben

vom 19. Juni 2003 teilte sie dem Vertreter des Be­schwerdeführers mit,

dass die "Freistellungsverfügung" mit der Auflösung des Arbeitsver­hältnisses

per 15. August 2003 gegenstandslos werde, woran sie in der an­schlies­senden

Korrespondenz festhielt und was sie auch in der Vernehmlassung zum Rekurs

bekräftigte. Die Korres­pondenz zwischen den Parteien über diese Verfügung und

schliesslich die Ein­gaben im Rechtsmittelverfahren zeigen, dass einzig die

Aufrechterhaltung der Freistellung strittig war. Am deutlichsten er­gibt sich

dies aus einem E-Mail des Lehrpersonalbeauf­tragten, in dem es heisst: "A

ist und bleibt freigestellt!" Beide Parteien scheinen dagegen die

lohnrelevanten Dispositiv-Ziffern II und III der Verfügung einfach

ausgeblendet zu haben. Die Beschwerdegegnerin wollte demnach nur an der

Freistellung bis zum festge­legten Enddatum des Arbeitsverhältnisses

festhalten, nicht aber an der für den Beschwer­deführer ungüns­tigeren Regelung

der Lohnfortzahlung in der Verfügung. Sie ging viel­mehr davon aus, dass diese

Regelung spätestens zusammen mit der Freistellung gemäss Dispositiv-Ziffer I

der Verfügung gegenstandslos würde.

Diese Interpretation der Verfügung ist allerdings nicht

zwingend. Die Dispositiv-Ziffern II und III enthalten eine Regelung

der Lohnfortzahlung, die durchaus unabhängig von der in

Dispositiv-Ziffer I verhängten Freistellung hätte Bestand haben können.

Sie musste des­halb nicht mit der Bezeichnung eines Endtermins für das

Arbeitsverhältnis in der Verein­barung und schon gar nicht an jenem

vereinbarten Datum ausser Kraft treten. Anscheinend nahm jedoch die Beschwerdegegnerin

beim Erlass der Verfügung an, dass es sich dabei um eine provisorische Regelung

handelte, die dahinfallen sollte, wenn das Enddatum des Ar­beitsverhältnisses

und damit die Dauer der Lohnzahlungspflicht und der Freistellung defi­nitiv

feststehen würden. Vorliegend ist somit davon auszugehen, dass die

Dispositiv-Zif­fern II und III der angefochtenen Verfügung jedenfalls

bei der Fällung des Rekursent­scheids gegenstandslos waren, weshalb der

Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt keine direkten finanziellen Interessen an

diesem Entscheid (mehr) hatte – was er im Übrigen auch nicht geltend gemacht

hatte. Insoweit durfte die Vorinstanz mangels eines aktuellen Interesses auf

den Rekurs nicht eintreten.

3.3

Damit bleibt zu klären, ob die Vorinstanz auf die

Begehren um Aufhebung bzw. Fest­stel­lung der Rechtswidrigkeit der Frei­stellung

hätte eintreten müssen. Das Bundes­gericht tritt zwar auf Beschwerden gegen

Frei­stellungen oder vorläufige Dienstenthebun­gen unter Lohnfortzahlung nicht

ein: Solche Massnahmen hätten für den Arbeitnehmer oder die Arbeitneh­merin

keine Nachteile zur Folge, weil kein Anspruch auf effektive Beschäftigung

bestehe (BGE 99 Ib 129 E. 1c; vgl. auch BGr, 27. Mai

2003,2A.64/2003, E. 2.2, www.bger.ch; Eidgenössische

Personalrekurskommission, 25. August 2000, E. 3b, VPB 65/2001

Nr. 13 E. 3b). Das Verwaltungsgericht geht demgegenüber davon aus,

dass eine Einstellung im Amt oder Freistellung jedenfalls unter bestimmten

Umständen auch bei Lohnfortzahlung in die Rechte des oder der Betroffenen eingreifen

kann (VGr, 3. De­zember 2003, PB.2003.00024, E. 1.2; 4. Dezember

2002, PB.2002.00031, E. 1d/bb, www.vgrzh.ch, mit Hinweisen). Das trifft

jedenfalls insofern zu, als eine Freistellung oder Einstellung im Amt eine

Persönlich­keits­verletzung darstellen kann. Namentlich kann dies dann der Fall

sein, wenn das berufliche oder persönliche Umfeld der betroffenen Person aus

den Umständen schliessen muss, diese werde einer Straftat verdächtigt oder habe

sich sonst schwere Verfehlungen gegen Dienstpflichten vorwerfen zu lassen (Alfred

Blesi, Die Frei­stellung des Arbeitnehmers, Zürich 2000, S. 79+131; vgl.

auch VGr, 4. De­zember 2002, PB.2002.00031, E. 2c, www.vgrzh.ch). In

diesem Fall muss ein schutzwürdiges In­teresse der betroffenen Person an der

Klärung der Frage, ob die Frei­stellung rechtmässig war oder nicht, bejaht

werden. Ähnlich wie ein schlechtes Arbeitszeugnis kann sich eine Freistellung

wegen Verdachts auf strafrechtlich relevantes Verhalten oder schwerer Ver­letzung

der Dienst­pflichten nachteilig auf das weitere be­ruf­liche Fortkommen der

betroffe­nen Person auswirken.

Vorliegend wurde die Freistellung – grundsätzlich unter

Lohnfortzahlung – in Anwendung von §§ 18 und 24 LPG in Verbindung mit

§ 4 Abs. 2 der Delegationsverordnung vom 9. Dezember 1998

ausgesprochen. Nach § 24 Abs. 2 LPG kann eine Freistellung verhängt

werden, wenn das Wohl der Schule es verlangt, insbesondere wenn eine Gefährdung

von Schülerinnen und Schülern zu befürchten ist.

Zwar nimmt die Begründung der Verfügung

nicht direkt auf die Vorwürfe gegenüber dem Beschwerdeführer und damit

auch nicht auf eine Gefährdung der Schulkinder Bezug; sie lautet vielmehr, dass

der "geltend gemachte Weisungs­bruch" durch den Beschwerdeführer zu

einer äusserst schwierigen Situation für alle Beteiligten führe und zum Wohl

aller nur dadurch beruhigt werden könne, dass der Beschwerdeführer nicht mehr

an die Primar­schule X zurückkehre. Ob der Beschwerdeführer tatsächlich

die Weisun­gen vom 28. No­vember 2001 gebrochen habe, sollte laut dieser

Begründung anscheinend unbeant­wortet bleiben. Somit wurde aber ausdrücklich

offen gelassen, ob der Beschwerde­führer diesen Weisungen zuwider­gehandelt

habe, in denen er aufgefordert worden war, die Intim­sphäre der Kinder zu

akzeptieren, die Schamgrenzen zu wahren und die körperliche Inte­grität zu

achten. Der Beschwerdeführer hat ein schutzwürdiges Interesse daran, sich gegen

einen derartigen Verdacht zu wehren, und damit daran, dass die Rechtmässigkeit

der strit­tigen Verfügung geklärt wird. Dies gilt umso mehr, als der Fall des

Beschwerdeführers in der Tagespresse zum Teil ausführlich behandelt wurde.

3.4

Die Freistellung wurde zwar jedenfalls am

15. August 2003 – an jenem Tag, an dem laut der Vereinbarung das

Arbeitsverhältnis aufgelöst wurde – gegenstandslos. Damit blieb jedoch die

Berechtigung der in der Begründung indirekt angesprochenen Vorwürfe weiter­hin

ungeklärt. Das Interesse des Beschwerdeführers an der Entkräftung dieser

Vorwürfe endete nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und ist nach

wie vor aktuell. Die Vorinstanz hätte deswegen auf den Rekurs nach § 21

lit. a VRG grundsätzlich eintreten müssen. Ob dies nach dem Abschluss der eingeleiteten Administrativuntersuchung

immer noch gelten würde, kann hier offen bleiben.

3.5

Bereits im Rekurs hatte der Beschwerdeführer den

Eventualantrag gestellt, es sei fest­zu­stellen, dass die angefochtene

Verfügung vom 17. Juni 2003 mit der Unterzeichnung der auf den

17. Juni 2003 datierten Vereinbarung über die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses gegenstandslos geworden sei. Der Be­schwerdeführer hatte

kein schutzwürdiges Interesse an einer solchen Feststellung, soweit sie die

Freistellung betraf, da eine allfällige Gegen­standslosigkeit der Freistellung

ab dem Abschluss der Vereinbarung – ebenso wie die Ge­genstandslosigkeit der

Freistellung ab dem 15. August 2003 – den Beschwerde­führer nicht vom

Verdacht befreit hätte, die Intimsphäre von Schulkindern nicht gewahrt zu ha­ben,

und ihn somit moralisch nicht hätte rehabilitieren können. Insoweit wäre dieser

Re­kursantrag durch Nichteintreten zu erledigen gewesen. Aus der

Rekursbegründung ergibt sich aller­dings, dass dieser Antrag – entsprechend dem

Eventualantrag in der Be­schwerde an das Verwaltungsgericht – auf die

Feststellung der materiellen Rechtswidrigkeit der Freistel­lung zielte. In

diesem Rahmen hätte die Vorinstanz demnach auch auf den Eventualantrag

eintreten müssen.

3.6

Nach § 64 Abs. 1 VRG kann das

Verwaltungsgericht eine Angelegenheit unter anderm dann zu neuer Entscheidung

an die Vorinstanz zurückweisen, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht auf

die Sache eingetreten wurde. Dies gilt selbst dann, wenn die Vorin­stanz den

Nichteintretensbeschluss mit einer summarischen materiellen Prüfung verbunden

hat. Die Verfahrensökonomie kann allerdings bei Aufhebung eines

vorinstanzlichen Nicht­eintretensentscheids ausnahmsweise den Verzicht auf eine

Rückweisung, also einen refor­matischen Entscheid des Verwaltungsgerichts

rechtfertigen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 2, § 63 N. 11,

§ 28 N. 10). Vorliegend hat die Vorinstanz ihren

Nichteintretensentscheid mit einer nicht nur summarischen, sondern

verhältnismässig ausführlichen materiellen Eventualbegründung versehen, laut

welcher der Rekurs im Fall des Eintretens abzuweisen gewesen wäre. Diese

Begründung ist daraufhin zu prüfen, ob ihretwegen im Sinn der Pro­zessökonomie

auf eine Rückweisung verzichtet werden kann.

4.

Die Verfügung vom 17. Juni 2003 war – wie erwähnt –

im Wesentlichen wie folgt begrün­det worden: Der Verdacht, der Beschwerdeführer

habe die Weisungen vom 28. November 2001 gebrochen, habe zu einer äusserst

schwierigen Situation für alle Beteiligten geführt, die zum Wohl der Schule

dadurch beruhigt werden müsse, dass der Beschwerdeführer frei­gestellt werde.

Die Vorinstanz begründet die Rechtmässigkeit der angefochtenen Frei­stel­lung

im Wesentlichen damit, dass der dringende Verdacht bestanden habe, der Be­schwer­de­führer

habe weisungswidrig die notwendige körperliche Distanz zu den Kindern nicht

gewahrt, weshalb die Massnahme zur Beruhigung der Beteiligten und der

Öffentlich­keit an­gebracht gewesen sei. Der Beschwerdeführer bestreitet die

Berechtigung eines drin­genden Verdachts, weil am 17. Juni 2003, als die

Verfügung erlassen wurde, die Vorwürfe noch gar nicht abgeklärt worden seien.

Die Freistellung sei zudem unverhältnismässig ge­wesen, weil sie im Zeitpunkt

ihres Erlasses ohnehin nicht mehr notwendig gewesen wäre, da der

Beschwerdeführer damals infolge seiner Erkrankung gar nicht mehr unterrichtet

habe und sich in der unter dem Datum des 17. Juni 2003 abgeschlossenen

Vereinbarung auch zu diesem Verzicht verpflichtet habe.

4.1

Die neuerlichen Vorwürfe, die in der Besprechung

vom 21. Mai 2003 dem Be­schwer­de­führer vorgehalten und von diesem

bestritten wurden, beruhten auf zwei Meldun­gen: Zum einen hatte eine

Praktikantin und ehemalige Schülerin des Beschwerdeführers aus­gesagt, sie habe

beobachtet, wie dieser einem "Mädchen in einer zärtlichen Geste die Haare

aus dem Gesicht strich, über den Kopf streichelte und seine Hand auf den Nacken

des Mädchens legte". Zum andern hatten zwei Mädchen aus der Klasse des

Beschwerde­führers einer Handarbeitslehrerin mitgeteilt, sie hätten kein gutes

Gefühl, was das bevor­stehende Klassenlager betreffe. Eines dieser Mädchen

erzählte der Hand­arbeitslehrerin laut deren Schilderung zudem, dass der

Beschwerdeführer bei einer Demonstration im Turn­unterricht einen unnötigen und

auffälligen Körperkontakt zu einem Mädchen hergestellt habe und ohne

anzuklopfen in die Mädchendusche eingetreten sei.

4.1.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, die

Freistellung sei ohne vorgängige Unter­suchung erfolgt. Damit verkennt er

jedoch das Wesen und den Zweck der Freistellung als einer vorläufigen Lösung im

Sinn einer vorsorglichen Massnahme. Des­halb ist auch der weitere Verlauf der

von der Beschwerdegegnerin am 2. Juli 2003 in Auf­trag gegebenen Ad­mi­nistrativuntersuchung

nicht von Belang. Die Rechtmäs­sigkeit der Freistellung ist vielmehr aufgrund

der Kenntnisse der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Verfügungs­erlasses,

also am 17. Juni 2003, zu beurteilen.

Nichts anderes ergibt sich aus der vom Beschwerdeführer

angerufenen Fürsorge­pflicht des Arbeitgebers, die in § 39 PG in

Verbindung mit § 2 LPG verankert ist und im Übrigen

ohnehin als Ausfluss der allgemeinen Grundsätze des Ver­fassungs- und

Verwaltungsrechts gilt (VGr, 7. Januar 2004, PB.2003.00022, E. 7.1,

www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 131). Diese musste zwar von der

Beschwerdegegnerin bei ihrem Vorgehen berücksichtigt werden, ändert jedoch

nichts daran, dass über die Freistellung ohne umfassende Abklärung auf­grund

einer Prüfung der gesetzlichen Kriterien zu entscheiden war, nachdem die Primar­schulpflege X

mit Faxschreiben vom 26. Mai 2003 den entsprechenden Antrag gestellt hatte.

4.1.2

Nach § 24 Abs. 2 LPG kann eine

Freistellung ausgesprochen werden, wenn "das Wohl der Schule es verlangt,

insbesondere wenn eine Gefährdung von Schülerinnen und Schülern zu befürchten

ist". Der letztgenannte Grund ist bloss beispielhaft; massgebend ist das

"Wohl der Schule". Die Einleitung eines Hauptverfahrens ist nach

§ 24 LPG keine Voraussetzung der Freistellung.

Begründet wurde die Freistellung nicht direkt mit dem

Verdacht gegenüber dem Be­schwerdeführer, er habe die Intimsphäre von

Schülerinnen nicht genügend geachtet, son­dern damit, dass entsprechende

Handlungen einen Weisungsbruch darstellen würden und dass bereits der Verdacht

eine schwierige Situation an der Schule schaffe, die nur durch die Freistellung

beruhigt werden könne. In diesem Sinn hatte sich der Vertreter der Beschwer­degegnerin

bereits in der Besprechung vom 21. Mai 2003 geäussert. Auch die Vorinstanz

begründet die Freistellung nicht allein mit dem Verdacht gegenüber dem

Beschwerdefüh­rer, sondern damit, dass aufgrund dieses Verdachts die fragliche

Massnahme zur Beruhi­gung der Situation im Schulhaus und in der Öffentlichkeit

ange­bracht gewesen sei. Da die Stimmung in der Lehrerschaft des betreffenden

Schulhauses wegen der anhaltenden Ge­rüchte um den Beschwerdeführer ohnehin

ange­spannt war, ist die Entscheidung der Be­schwerde­gegne­rin, im Namen des

Wohls der Schule die Freistellung zu verfügen, nicht zu beanstanden.

Dass der Beschwerdeführer auf diese Weise dem Verdacht ausgesetzt

blieb, er habe erneut die Schamgrenze der Kinder missachtet, durfte und musste

die Beschwerdegegnerin auf­grund der Vorgeschichte gering gewichten. Seit 1994

waren immer wieder entsprechende Vorwürfe gegenüber dem Beschwerdeführer laut

geworden. Zwar war das eingeleitete Strafverfahren am 12. Juni 1996

mangels eines konkreten Verdachts auf strafbare Hand­lungen eingestellt worden.

Hingegen hält der "Zwischenbericht im Administrativverfah­ren" vom

9. Oktober 2000 fest, dass der Beschwerdeführer "es immer wieder

unterliess, die körperliche Distanz zu seinen Schülerinnen zu wahren und er

durch bestimmte Ver­haltensweisen auf Schamgefühle seiner SchülerInnen nicht

gebührend Rücksicht nahm". Im Übrigen hatte die Untersuchungsbeauftragte

das Vorlie­gen sexueller Handlungen mit Kindern verneint, wobei sie in einem

Fall die strafrechtliche Würdigung offen gelassen und auch nicht näher

untersucht hatte, ob Übertretungen oder Disziplinarfehler vorge­kommen waren,

da ohnehin die Verjährung bereits eingetreten wäre. Angesichts dieser längeren

Vorgeschichte war die Beschwerde­gegnerin durchaus gehalten, auf die neuerli­chen

Vorwürfe konsequent zu reagieren.

4.1.3

Die Vorinstanz hat zur Rechtfertigung der

Freistellung weiter angeführt, es werde mit dieser Massnahme sichergestellt, dass

die betroffenen Lehrpersonen für die Dauer des Ver­fahrens keinen Einfluss auf

Schulkinder oder Lehrerinnen und Lehrer nehmen könnten, die im

Administrativverfahren als Auskunftspersonen angehört werden sollten. Der

Beschwer­deführer wendet dagegen ein, diese Bemerkung habe keinen Bezug zur kon­kreten

Situa­tion. Zudem hätte er bereits vor dem Erlass der Verfügung Einfluss nehmen

können.

Die Frage kann offen bleiben, da sich die Freistellung

bereits mit andern Gründen recht­fertigen liess. Immerhin durfte die

Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass die mit dem Fernbleiben des

Beschwerdeführers vom Schulhaus zu erwartende Entspannung der Situa­tion sich

auch förderlich auf die Administrativuntersuchung auswirken würde. Es ist daher

jedenfalls vertretbar, die Freistellung auch damit zu begründen, dass sie aus

damaliger Sicht den Gang dieser Untersuchung positiv hätte beeinflussen können.

4.1.4

Der Beschwerdeführer kann sodann nichts zu seinen

Gunsten aus der Tatsache ablei­ten, dass die Freistellung erst drei Wochen nach

Eingang des entsprechenden Antrags ver­fügt wurde, da dies nicht gegen ihre

sachliche Notwendigkeit spricht. Unzutreffend ist schliesslich der Vorwurf, die

Freistellung sei ohne Beachtung der Besonderheit des Einzel­falls erfolgt.

4.2

Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die am

17. Juni 2003 angeordnete Freistellung sei im Zeitpunkt ihres Erlasses

nicht mehr verhältnismässig gewesen, da aufgrund seiner Erkrankung und der

Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohnehin

sichergestellt gewesen sei, dass er keinen Unterricht mehr erteilen werde. Zu

präzisieren ist, dass die Vereinbarung zwar das Datum des 17. Juni 2003

trägt, aber vom Beschwerde­führer erst am 18. Juni 2003 unterzeichnet

wurde. Dies ändert jedoch nichts Wesentliches am Vorbringen, die Freistellung

sei – jedenfalls ab dem 18. Juni 2003 – unverhältnismäs­sig, weil unnötig

gewesen.

4.2.1

Der in Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV) verankerte Grund­satz der Verhältnismässigkeit

verlangt, dass Verwaltungsmassnahmen zur Verwirk­lichung des im öffentlichen

Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sind sowie dass der

angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Freiheits­beschrän­kungen

steht, die den Privaten auferlegt werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemei­nes

Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 581). Dass die Frei­stellung

geeignet war, Unterrichtserteilung durch den Beschwerdeführer zu verhindern,

steht ausser Frage.

4.2.2

Die Parteien und die Primarschulgemeinde X haben

die Auflösung des Ar­beitsverhält­nisses, die Lohnfortzahlung und den Verzicht

des Beschwerdeführers auf die weitere Erteilung von Unterricht durch eine

"Vereinbarung" geregelt. Zunächst ist zu prü­fen, ob es sich bei

dieser tatsächlich um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag handelt oder viel­mehr

um zwei in einem koordinierten Verfahren erlassene Verfügungen, die im Rah­men

des Ermessens der Verwaltungsbehörden auf Mitwirkung des Adressaten be­ru­h­ten.

Der Abschluss eines subordinationsrechtlichen

verwaltungsrechtlichen Vertrags gilt als zuläs­sig, wenn das Gesetz dafür Raum

lässt bzw. ihn nicht ausdrücklich ausschliesst und wenn er zum Erreichen des

Gesetzeszwecks geeigneter erscheint als eine Verfügung. Letz­teres bedeutet,

dass eines der Motive für die Wahl der Vertragsform vorliegen muss und sich

nicht aus andern Gründen die Verfügung als die angemessene Handlungsform er­wei­sen

darf (Häfelin/Müller, Rz. 1071 mit Hinweisen). Als zulässige Motive für

die Wahl der Vertragsform gelten etwa die Beseitigung rechtlicher Unklarheiten

durch eine Einigung zwi­schen Behörden und Privaten oder ein erheblicher

Ermessensspielraum der zuständigen Be­hörde (Häfelin/Müller, Rz. 1078).

Das zürcherische Personalrecht sieht in § 23 Abs. 1 PG (hier in

Verbindung mit §§ 2 und 8 LPG anwendbar) vor, dass das Arbeits­verhältnis

im gegenseitigen Einvernehmen abweichend von den gesetzlichen Bestimmun­gen

beendet werden kann. Daher ist davon auszugehen, dass das Gesetz grundsätzlich

Raum für den Auf­hebungsvertrag lässt und auch einen erheblichen

Ermessensspielraum vorsieht, der einen Grund für die Wahl der Vertragsform

bietet. Eine vertragliche Auf­lösung des durch Verfügung begründeten

Arbeitsverhältnisses ist daher denkbar (vgl. VGr, 26. September 2002,

PK.2002.00004, E. 3c, www.vgrzh.ch; vgl. auch VGr BS, 27. Februar

2002, BJM 2003 S. 100 E. 2a; ETH-Rat, 28. Januar 1998, VPB

63/1999 Nr. 65 E. 2).

Die Vereinbarung sieht – in sich widersprüchlich – vor,

das Arbeitsverhältnis werde auf den 15. August 2003 aufgelöst, wobei der

Lohn bis zum 15. August 2004 geschuldet sei. Eine von zwei denkbaren

Auslegungen dieser Formulierung, die Auflösung des Arbeits­ver­hältnisses auf

den 15. August 2003 unter Auszahlung einer Abgangsentschädigung in der

Höhe eines Jahreslohns, wird dadurch ausgeschlossen, dass eine Abfindung nach

§ 26 PG ausdrücklich vorbehalten bleibt. Demnach ist die Regelung der

Vereinbarung als Auf­lösung des Arbeitsverhältnisses auf den 15. August

2004 zu interpretieren, wobei ab dem 15. August 2003 eine Freistellung bei

Lohnfortzahlung vereinbart wurde. Somit entspricht allerdings die Regelung der

Vereinbarung im Hauptpunkt grundsätzlich der vom Gesetz vor­gesehenen Lösung

einer ordentlichen Kündigung, die frühestens auf den 15. August 2004

zulässig gewesen wäre (§ 8 Abs. 2 LPG). Allein deswegen, weil sich

die Parteien im Ergebnis auf die gesetzliche Lösung geeinigt haben, kann jedoch

das Vorliegen eines Ver­trags noch nicht verneint werden. Immerhin ist dem

Vergleich der definitiven Fassung der Vereinbarung mit den Entwürfen zu entnehmen,

dass die Regelung auf Verhandlungen zwischen den Parteien beruht. Die

Vereinbarung weicht auch in Ne­benpunkten von den Be­stimmungen der anwendbaren

Gesetze ab, was nach § 23 Abs. 1 PG in Verbindung mit § 2 LPG

nur bei der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsver­hältnisses zulässig ist:

Zum einen war es anscheinend der Wille der Parteien, dass die Nachfolge des Be­schwer­de­füh­rers

nicht im Sinn eines Vikariats geregelt werden sollte, wie es für die Dauer

einer Freistellung vorgesehen ist (§ 5 Abs. 2 und § 24

Abs. 2 LPG). Zum andern wurde der an­zurechnende Zusatzverdienst in der

endgültigen Fassung als Jahres­lohn und nicht – wie noch in den Entwürfen – als

Monatslohn angegeben; daraus ergibt sich, dass bereits bei Abschluss der

Vereinbarung ins Auge gefasst wurde, den Lohn für das Schuljahr 2003/2004

entgegen § 40 Abs. 2 der Vollzugsverordnung zum Personalge­setz vom

19. Mai 1999 gesamthaft im Voraus auszuzahlen, was dann auch geschah. Die

Vereinbarung ent­hielt damit Elemente, die legalerweise nur mit einem Vertrag

festgelegt werden konnten. Namentlich aufgrund dieser Abweichungen von der

gesetzlichen Regelung im Sinn von § 23 Abs. 1 PG in Verbindung mit

§ 2 LPG ist die vorliegende Vereinbarung als ver­wal­tungs­rechtlicher

Vertrag zu qualifizieren (vgl. auch Pierre Moor, Droit administratif,

Vol. II, Bern 1991, S. 243; Gegenbeispiele: Eidgenössi­sche Personalrekurskommission,

30. Mai 2001, VPB 65/2001 Nr. 97 E. 3 [erwähnt bei Häfelin/Müller,

Rz. 1073]; 21. Oktober 1999, VPB 64/2000 Nr. 36 E. 2c; VGr

BS, 27. Februar 2002, BJM 2003 S. 100 E. 2a).

4.2.3

Bei einem durch Verfügung entstandenen

Arbeitsverhältnis schliesst der Abschluss eines Aufhebungsvertrags den Erlass

oder das Fortbestehen einer Verfügung nicht aus, soweit sich diese mit dem

Vertragsinhalt bzw. dessen Auslegung nach dem Vertrauens­prinzip verein­baren

lässt (vgl. auch RB 2002 Nr. 26): Immerhin gehen Teile der Lehre davon

aus, dass das Gemeinwesen selbst im Rahmen eines vertraglich vereinbarten öf­fentlichrechtlichen

Arbeitsverhältnisses bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzun­gen einzelne

Rechte und Pflichten durch Verfügung regeln darf (offen gelassen in RB 2002

Nr. 25 E. 2f/bb mit Hinweisen).

4.2.4

Zu prüfen ist also, ob nach dem Inkrafttreten der

Vereinbarung am 18. Juni 2003 das Festhalten an der Freistellung gemäss

der Verfügung vom 17. Juni 2003 unverhältnismäs­sig war. Jedenfalls

verfügt die Verwaltung über einen gewissen Spielraum, wenn sie der Ansicht ist,

das mit einer Verfügung angestrebte Ziel könne einfacher und für die Be­tei­ligten

schonender mit andern oder zusätzlichen Handlungen erreicht werden, zum Beispiel

– wie hier – mit einem verwaltungsrechtlichen Vertrag oder auch informell wie

etwa mit einer vorgängigen Besprechung des Verfügungsinhalts. So kann unter Um­ständen,

wo eine Kündigung angebracht wäre, der oder die betreffende An­gestellte

zunächst zur Kündigung aus scheinbar eigenem Antrieb oder im gegenseitigen

Einverneh­men aufgefordert werden, oder es kann allenfalls ein Urlaub gewährt

werden, wo eine Freistellung zulässig wäre. Ein solches Vorgehen kann der

Praktikabilität dienen und letzt­lich auch dem Rechtsfrieden, wenn dergestalt

eine gütliche Einigung zustande kommt.

Einem derartigen informellen oder vertraglichen Handeln

setzen jedoch umgekehrt das Legalitätsprinzip, die Gebote der Rechtssicherheit

und der Rechtsgleichheit sowie allen­falls wiederum die Praktikabilität Schranken.

Zudem muss die Verwaltung derartige Handlungsspielräume nicht ausnutzen. Sie

kann deshalb nicht im Namen des Verhältnis­mässigkeitsprinzips dazu angehalten

werden, solche alternativen Lösungen zu suchen, wenn der Erlass einer Verfügung

zulässig ist. Ebenso wenig ergibt sich dies aus der Für­sorgepflicht des Staats

als Arbeitgeber. Wenn – wie hier – die gesetzlichen Voraussetzun­gen zum Erlass

einer Verfügung gegeben sind, kann diese nicht deshalb unnötig und damit

unverhältnismässig sein, nur weil die Verwaltung darauf verzichtet hat, die

Sache vertrag­lich zu regeln oder informelle Handlungen vorzunehmen. Wenn also

die Beschwerdegeg­nerin – zusammen mit der Primarschulgemeinde X –

vorliegend auf den Ab­schluss der Ver­einbarung oder zumindest auf die

einvernehmliche Regelung des Fernblei­bens des Beschwerdeführers von der Schule

gänzlich hätte verzichten können, so kann es auch nicht unverhältnismässig

sein, wenn sie trotz der Vereinbarung an der Freistellung gemäss der Verfügung

vom 17. Juni 2003 festgehalten hat.

4.2.5

Wie die Vorinstanz ausführt, konnte im Übrigen

letztlich nur durch die Freistellung sichergestellt werden, dass der

Beschwerdeführer bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnis­ses nicht mehr

unterrichtete. Nur diese Anordnung war bereits ab dem Zeitpunkt ihres Er­lasses

erzwingbar, weil nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung den Rechtsmitteln ge­gen

die Freistellung keine aufschiebende Wirkung zukommt (§ 10 Abs. 2

LPG). Die Re­gelung der Vereinbarung hätte dagegen vom Beschwerdeführer allenfalls

mit aufschie­bender Wirkung angefochten werden können, und dass er "bis

auf weiteres" krank­ge­schrie­ben war, hätte nicht verhindert, dass er

erneut hätte unterrichten können, sobald ihm wieder eine teilweise

Arbeitsfähigkeit bescheinigt worden wäre. Daran ändert die Mitteilung der Be­schwerdegegnerin

an die Primarschulpflege X, die Abwesen­heit des Be­schwer­deführers aufgrund

des ärzt­lichen Attests werde als Krankheitsurlaub behandelt, nichts. Das

Fehlen von Hinweisen, dass der Beschwerdeführer der Ver­einbarung zuwidergehandelt

hätte, ist ebenso unerheblich: Die Annahme, der Adressat einer Verfügung

verhalte sich rechtmäs­sig, macht die Verfügung nicht unverhältnismässig.

Im Übrigen war die Freistellung bei Lohnfortzahlung kein

schwerer Eingriff in die Rechte des Beschwerdeführers, und zudem hätte die

Aufhebung der Freistellung mit der Begrün­dung, die Vereinbarung mache sie

überflüssig, den Verdacht nicht ausgeräumt, dass der Be­schwerdeführer die

Intimsphäre der Kinder nicht gewahrt habe. Das Interesse des Be­schwerdeführers

an einer Aufhebung der Freistellung war daher gering und von unterge­ordneter

Bedeutung, und das Festhalten der Beschwerde­gegnerin an der Freistellung er­weist

sich demnach als verhältnismässig.

4.3

Sodann bringt der Beschwerdeführer gegen die

Erwägungen der Vorinstanz vor, es gehe nicht an, die Freistellungsverfügung mit

Argumenten zu untermauern, die nicht ein­mal die verfügende Behörde angeführt

habe. Die Vorinstanz war jedoch auf­grund des Anspruchs des Beschwerdeführers

auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und gemäss dem Grundsatz

der Rechtsanwendung von Amts wegen (§ 7 Abs. 4 Satz 2 VRG) sogar

verpflichtet, sich mit den Argumenten in der Rekursschrift auseinander­zuset­zen

und das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die umstrittene Frei­stellung

umfassend zu prüfen. Die Vorinstanz – ebenso wie das Verwaltungsgericht – wäre

im Übrigen auch zur Motivsubstitution berechtigt gewesen (Kölz/Boss­hart/Röhl,

Vorbem. zu §§ 19-28 N. 71, § 20 N. 44).

4.4

Fraglich ist schliesslich, ob mit der Bemerkung,

die Freistellung sei "hinter dem Rücken des Beschwerdeführers"

erfolgt, eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht

wird. Eine solche kann allerdings ausgeschlossen wer­den, genügte doch hier zur

Wahrung des Gehörsanspruchs die Gelegenheit zur Äusserung an der Be­spre­chung

vom 21. Mai 2003. An dieser Besprechung war auch ein Vertreter der Be­schwerdegegnerin

anwesend, die Möglichkeit einer Freistellung wurde ausdrücklich er­wähnt, und

aus dem Protokoll lässt sich die Stellungnahme des Be­schwerdeführers klar

erschliessen (vgl. zum Anspruch auf rechtliches Gehör auch VGr, 10. Juli

2002, ZBl 104/2003 S. 185 E. 5c+7c).

5.

5.1

Der materiellen Eventualbegründung der Vorinstanz

ist insgesamt beizupflichten. Die Prozessökonomie rechtfertigt unter diesen

Umständen, die Angelegenheit nicht an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dass die

Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsgerichts nach § 80 Abs. 2 VRG

gegenüber derjenigen der Vorinstanz eingeschränkt ist, spielt bei diesem Ergebnis

keine Rolle und spricht deshalb ebenfalls nicht für die Rückweisung.

Schliesslich verfügt das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur

Neuent­scheidung ausnahmsweise über die Befugnis, Ermessensfragen zu beurteilen

(RB 1987 Nr. 12; Kölz/Bosshart/Röhl, § 63 N. 11), sodass

auch keine Kognitions­beschränkung der Neuentscheidung entgegensteht.

5.2

Da die Kammer zum Schluss gekommen ist, dass die

Vorinstanz auf den Rekurs hätte eintreten müssen, müsste streng genommen

Dispositiv-Ziffer I des Rekursentscheids da­hin­gehend abgeändert werden,

dass der Rekurs gegen die Verfügung des Volksschul­amts abgewiesen werde,

soweit darauf eingetreten werde. Eine solche Änderung des vorin­stanz­lichen

Dispositivs erscheint indessen als formeller Leerlauf, weshalb darauf zu verzichten

ist. Auf diesen Umstand wird immerhin insoweit hingewiesen, als die Be­schwer­de

– soweit darauf eingetreten wird – "im Sinn der Erwägungen"

abgewiesen wird.

5.3 Der Verweis auf die Erwägungen im

Dispositiv des vorliegenden Entscheids drängt sich auch aus folgendem Grund

auf: Es ist hier ausdrücklich festzuhalten, dass die Dispo­sitiv-Ziffern II

und III der Verfügung vom 17. Juni 2003 betreffend die

Lohnfortzahlung aufgrund der Regelung der Lohnfortzahlung in der Vereinbarung

gegenstands­los wurden, weshalb auch ein aktuelles Interesse an ihrer

Anfechtung fehlte (vorn 3.2). Diese Feststel­lung ist nötig, weil sich die Rechtslage dem Wortlaut

der Verfügung in Verbindung mit jenem der Vereinbarung nicht entnehmen lässt.

Dabei soll hier offen blei­ben, ob die Ver­einbarung eine Rückforderung nach

§ 24 Abs. 3 LPG auszuschliessen vermöchte, falls die entsprechenden

gesetzlichen Voraussetzungen gegeben wären.

6.

6.1

Materiell unterliegt der Beschwerdeführer, auch

wenn das Dispositiv des vorinstanz­lichen Entscheids formell abgeändert werden

müsste. Deshalb hat er die Verfahrens­kosten zu tragen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und ist ihm eine Parteientschädigung zu verweigern (§ 17

Abs. 2 VRG).

6.2

Die Vorinstanz hat den Antrag des damaligen

Rekurrenten auf Zusprechung einer Partei­entschädigung ebenfalls abgewiesen.

Hier ist immerhin zu berücksichtigen, dass der Rekurs in Bezug auf die Regelung

der Lohnfortzahlung in der angefochtenen Verfügung deshalb gegenstandslos

geworden war, weil die Beschwerdegegnerin mittlerweile die für den damaligen

Rekurrenten günstigere Vereinbarung abgeschlossen hatte (vgl. zu den Kosten-

und Entschädigungsfolgen bei Gegenstandslosigkeit VGr, 30. April 2003,

VB.2003.00053, E. 2 Abs. 1, www.vgrzh.ch; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 13 N. 19, § 17 N. 25). Da sich aber der Rekurs materiell

gar nicht ausdrücklich gegen diese Regelung gerichtet hatte, ändert dies nichts

daran, dass der Beschwerdeführer als im Wesentlichen unter­lie­gende Partei des

Rekursverfahrens zu betrachten ist und deshalb keine Partei­ent­schä­di­gung

für dieses beanspruchen kann.

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird im Sinn

der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer

auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. …