Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2004.00003

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Geschäftsnummer:

PB.2004.00003

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 07.04.2004

Spruchkörper:

4. Abteilung/4. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Personalrecht

Betreff:

Kündigung / Aufschiebende Wirkung

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist wegen dessen Unzuständigkeit in der Hauptsache sowie wegen des hier fehlenden nicht wieder gut zu machenden Nachteils nicht gegeben gegen einen Zwischenbeschluss des Bezirksrats, womit die Wiederherstellung der dem Rekurs gegen eine Kündigung entzogenen aufschiebenden Wirkung verweigert worden ist.

Behandlung des Rechtsmittels durch die Kammer (E. 1). Zu den Eintretensvoraussetzung bei Zwischenentscheiden (E. 2). Weitere Entlöhnung als einziges Ziel der vorliegenden Beschwerde gegen die Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (E. 3). Hier keine Lücke des anwendbaren Personalrechts gegeben (E. 4). Das hier massgebliche materielle Personalrecht legt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Rechtsmittelverfahren fest, so dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung ohnehin keinen nicht wieder gut zu machenden Nachteil bewirkt. Da das Verwaltungsgericht ein Weiterbestehen des gekündigten Arbeitsverhältnisses nicht anordnen kann, ist es auch zur Beurteilung des angefochtenen Zwischenentscheids unzuständig (E. 5).

Stichworte:

AUFSCHIEBENDE WIRKUNG UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN

BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES

ENTZUG (AUFSCHIEBENDE WIRKUNG)

KÜNDIGUNG

KÜNDIGUNGSFRIST

NACHTEIL

NICHTEINTRETEN

PERSONALRECHTLICHE BESCHWERDE

ZWISCHENENTSCHEID

Rechtsnormen:

§ 43 Abs. 3 VRG

§ 48 Abs. 2 VRG

§ 55 Abs. 1 VRG

§ 80 Abs. 2 VRG

Art. 39 Abs. 2 PR Zürich

Art. 39 Abs. 6 PR Zürich

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 3

Sachverhalt

I.

A trat im

Februar 2000 als Projektleitungsassistent beim Stadtzürcher Amt für ……ein. Mit

Verfügung vom 16. September 2003 – vier Tage später ausgehändigt – kündigte ihm

der Amtsdirektor "gestützt auf Art. 17 Abs. 3 lit. b, c und d des

[kommunalen] Personalrechts" vom 28. November 2001 (PR; AS 177.100,

www.stadt-zuerich.ch) per Ende jenes Jahres. Die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses begriff sich als durch den Beschäftigten verschuldet und

erfolgte unter dessen sofortiger Freistellung. Deshalb hiess es, einerseits

bestünden keine vermögensrechtlichen Ansprüche, anderseits seien allfällige

Ferien- bzw. Überzeitguthaben abgegolten. Einem "stadtinternen

Rekurs" wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

A liess hiergegen unterm 17. Oktober 2003

einsprechen und in der Sache beantragen, das Arbeitsverhältnis sei

weiterzuführen.

Mit Beschluss vom 14. Januar 2004 wies

der Stadtrat von Zürich das Rechtsmittel grundsätzlich ab, liess das

Arbeitsverhältnis aber "[u]nter Berücksichtigung der krankheitsbeding­ten

Verlängerung der Kündigungsfrist … per 31. Januar 2004 als aufgelöst"

gelten; er entzog einem Rekurs wiederum die aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

Am 3. Februar 2004 liess A mit

unverändertem Hauptansinnen rekurrieren und darum ersuchen, die aufschiebende

Wirkung des Rechtsmittels durch sofortigen Entscheid wiederherzustellen. Der

Bezirksrat Zürich wies dieses Gesuch in Dispositiv-Ziffer 3 einer Präsidialverfügung

vom 11. Februar 2004 ab "unter Hinweis auf § 17 Abs. 4 Personalrecht

und die diesbezügliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (vgl.

PB.2003.00011, PB.2001.00008)".

III.

A liess beim Verwaltungsgericht am 2.

März 2004 Beschwerde erheben mit dem Begehren, dem Rekurs sei in Aufhebung von

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer 3 der bezirksrätlichen Verfügung die aufschiebende Wirkung zu

gewähren, unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Zürich.

Am 10./11. März 2004 verzichtete der

Bezirksrat auf Vernehmlassung.

Die Stadt Zürich schloss in der

Beschwerdeantwort vom 24. März 2004 auf Abweisung des Rechtsmittels;

eventualiter sei ihr – sollte die aufschiebende Wirkung des Rekurses wieder­hergestellt

werden – zu erlauben, den Krankenlohn für A auf ein Sperrkonto einzuzahlen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerdeantwort anerkennt, dass der

Beschwerdeführer ausser zwischen 20. Dezember 2003 und 4. Januar 2004 auch ab

16. Januar 2004 für einige Tage sowie seit 20. Februar 2004 während drei

bis vier Wochen wegen Krankheit arbeitsunfähig gewesen sei; deshalb sei die

eigentlich Ende 2003 erschöpfte Kündigungsfrist kraft Art. [16 Abs. 4 und]

19 PR in Verbindung mit Art. 336c des Obligationenrechts (SR 220) erst am 31.

März 2004 abgelaufen. Die Beschwerde beruft sich demgegenüber auf Art. 39 Abs.

6 PR. Danach unterbrechen Rechtsmittel zwar den Lauf der Kündigungsfrist nicht;

diese verlängert sich jedoch bis zum Einspracheentscheid des Stadtrates oder

bei einem Weiterzug an den Bezirksrat bis zu dessen Rekursentscheid, wenn ein

solcher Entscheid erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist erfolgt.

Als kontrovers erscheinen mithin die

betragsmässig nicht bekannten Löhne des Beschwerdeführers ab 1. April 2004 bis

zum ungewissen Zeitpunkt, wo die Vorinstanz über den Rekurs in der Hauptsache

entschieden haben wird. So läuft der Beschwerdegegnerin nur schon die Frist zur

Rekursbeantwortung bis 15. April 2004. Der Streitwert lässt sich folglich

derzeit nicht bestimmen; er könnte allenfalls die der einzelrichterlichen

Zuständigkeit in § 38 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) gezogene Grenze von Fr. 20'000.- übersteigen.

Durch diese Vorschrift weiter erwähnte Sondermaterien, die in

einzelrichterliche Kompetenz fallen, lie­gen nicht vor.

Vielmehr stellen sich im Sinn von § 38

Abs. 3 Satz 1 VRG prinzipielle Fragen, deren Beantwortung sich einer Kammer

übertragen lässt. Aber auch bereits nach der Grundregel von § 38 Abs. 1 VRG

gilt es über die Beschwerde in Dreierbesetzung zu befinden.

2.

Bei der angefochtenen Verfügung handelt es

sich um einen Zwischenentscheid; § 80c in Verbindung mit § 43 Abs. 3 VRG

gestattet die Personalbeschwerde dagegen, wenn diese auch in der Hauptsache

zulässig ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§§ 25 N. 20, 80c N. 1 – ebenso zum folgenden Absatz). Das trifft nach

§ 74 Abs. 1 VRG zu für Rekursentscheide über personalrechtliche Anordnungen,

wie die Vorinstanz einen wird fällen müssen.

§ 80c in Verbindung mit § 48 Abs. 2 VRG

erlaubt die Personalbeschwerde gegen Zwischenentscheide sodann nur, wenn diese

für die Betroffenen einen Nachteil zeitigen, der sich später voraussichtlich

nicht mehr beheben lässt. Das ist bei Entscheiden über Entzug oder Gewährung

aufschiebender Wirkung in der Regel zu bejahen (Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 19

N. 49, 48 N. 6; vgl. aber VGr, 6. November 2002, PB.2002.00025, E. 1c).

Insofern würden die

Eintretensvoraussetzungen als erfüllt scheinen.

3.

Wenn die Vorinstanz die aufschiebende

Rekurswirkung nicht wiederhergestellt hat, bedeutet das in Verbindung damit,

dass der stadträtliche Einspracheentscheid die Kündigungsverfügung im

Wesentlichen bestätigte, der Entzug aufschiebender Wirkung beschlage den ganzen

Inhalt jener Verfügung. Dem Wortlaut des Antrags nach wünscht der Beschwerdeführer

vollumfängliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Wie Rekurs- und

Beschwerdebegründung indes verraten, meint er es nicht so, sondern will bloss

das Arbeitsverhältnis nicht schon als aufgelöst gelten lassen.

Nur insofern liesse sich übrigens auch

ein später voraussichtlich unbehebbarer Nachteil denken. Umgekehrt liegt es

nämlich – und zwar je samt Folgen – bei der Freistellung (unter

Weiterentrichtung des Lohnes; vgl. Art. 31 Abs. 3 f. der Ausführungsbestimmungen

zur Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom 27.

März 2002 [AB PR, AS 177.101, www.stadt-zuerich.ch], sowie bei der

Feststellung, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gelte als durch den

Beschwerdeführer verschuldet.

Was zudem die Freistellung anlangt,

liesse sich vor Verwaltungsgericht deren Aufhebung im Sinn von § 80 Abs. 2 VRG ohnehin

nicht erstreiten (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00040, E. 1.2, www.vgrzh.ch).

4.

Nun bleibt laut Kammerpraxis, welche der

angefochtene Entscheid zitiert, zum einen die aufschiebende Wirkung von

Rechtsmitteln gegen Kündigungen ohne Sinn, wenn das anwendbare Personalrecht

wie etwa das kantonalzürcherische keinen Anspruch auf deren Aufhebung und auf

Wiedereinstellung der Entlassenen kennt, sondern angelehnt an das

Obligationenrecht nur einen solchen auf Entschädigung (Andreas Keiser, Das neue

Personalrecht – eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001,

S. 561 ff., 569 f.). Die Beschwerde betont freilich zu Recht,

dass es sich im Stadtzürcher Personalrecht anders verhalte (act. 2 S. 2 f.).

Erweist sich nämlich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht

gerechtfertigt, wird in der Regel die oder der Angestellte mit der bisherigen

oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterbeschäftigt

(Art. 17 Abs. 4 PR). Das bestreitet die Beschwerdeantwort denn auch gar nicht.

Gleichfalls gemäss Kammerpraxis beginnt

zum andern die Kündigungsfrist bei Anspruch auf Weiterbeschäftigung erst nach

Abweisung des letzten gegen die Kündigung erhobenen Rechtsmittels, durch

welches sich eine Wiederanstellung verlangen lässt (10. Juli 2002, ZBl

104/2003, S. 185, E. 9a Abs. 2; RB 2001 Nr. 33; Keiser, S. 571 f.). Solche

Rechtsprechung rief allerdings Kritik hervor (Claudia Steiger, Kündigung durch

den kantonalen Arbeitgeber, ZV-Information 2001/4, S. 10 ff., 13). Die

Beschwerdegegnerin hat dem mit Art. 39 Abs. 6 PR offensichtlich Rechnung

getragen (oben 1 Abs. 1). Bei Erfolglosigkeit des Beschwerdeführers endet laut

der genannten Bestimmung die Kündigungsfrist und deshalb ebenso das

Arbeitsverhältnis schon mit dem hier noch ausstehenden Sachentscheid der

Vorinstanz. § 80 Abs. 2 VRG würde es dem Verwaltungsgericht denn auch

verwehren, auf anschliessende Beschwerde hin die Kündigung rückgängig zu machen

(VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00040, E. 1.2, www.vgrzh.ch; RB 2000 Nrn. 32 f.).

§ 72 Satz 2 des Gemeindegesetzes vom 6.

Juni 1926 (LS 131.1) befugt die Gemeinden, ein vom kantonalen Personalrecht

abweichendes eigenes zu erlassen (Tobias Jaag, Verwaltungsrecht des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, Rz. 1464; H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher

Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, § 72 N. 3.1, 6.2.1). Solches hat die

Beschwerdegegnerin auch mit Bezug auf den Lauf der Kündigungsfrist insbesondere

während Rechtsmittelverfahren getan. Diese endet dann, wenn sie nach der

zitierten Praxis der Kammer erst begänne. Die Kammer hat sich dabei auf

Überlegungen zum Schutz der Arbeitnehmenden gestützt (Keiser, S. 571 f.) und so

Lücken des jeweils anwendbaren Personalrechts gefüllt. Eine derartige Lücke

gibt es in jenem der Beschwerdegegnerin aber gerade nicht. Gewiss fällt es für

die Angestellten ungünstiger aus als die hier nicht zu prüfende Kammerpraxis.

Allerdings kann ihm das nicht verwehrt werden, dürfte es einen

Weiterbeschäftigungsanspruch doch überhaupt ausschliessen.

5.

5.1

Gemäss Art. 39 Abs. 6 PR, dessen

materiellrechtlichen Gehalt beide Parteien verkennen (act. 2 S. 3, 10 S. 4

ff.), endet das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder vor noch nach dem

Entscheid der Vorinstanz in der Sache, sondern – wenn das Rechtsmittel dort scheitert

– mit jenem. Im nämlichen Zeitpunkt würde auch eine aufschiebende Wir­kung des

Rekurses aufhören (Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsprozess, ZSR 1997, S. 253 ff., Rz. 193; Benoît Bovay, Procédu­re

administrative, Bern 2000, S. 408; ebenso die Belegstellen in

Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 43 – sie selbst wollen aber die aufschiebende

Wirkung erst "im Zeitpunkt der formellen Rechtskraft des

instanzabschliessenden Entscheids" dahinfallen lassen, was so nicht stimmen

kann, hebt doch mit dem Rekursentscheid die aufschiebende Wirkung der Beschwer­de

kraft § 80c in Verbindung mit § 55 VRG an; im Übrigen träte die formelle

Rechtskraft hinsichtlich Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohnehin mit dem

Rekursentscheid ein, weil das Verwaltungsgericht wie gesehen keine Weiterbeschäftigung

anordnen darf [vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 66 N. 1, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 5]).

Die Beschwerdegegnerin behauptet insofern

zu Unrecht, Art. 39 Abs. 6 PR spiele nur, wenn nicht nach Abs. 2 der gleichen

Vorschrift die aufschiebende Wirkung, welche dem stadtinternen Rekurs gegen

eine personalrechtliche Anordnung an sich zukomme, entzogen worden sei (act. 10

S. 4 f.). Ausserdem handelt Art. 39 Abs. 2 PR ganz allgemein von

personalrechtlichen Anordnungen, betrifft ausschliesslich die Einsprache und

sagt zudem bloss Verfahrensrechtliches, das sich schon aus kantonalem Recht ergibt

(Kölz/Boss­hart/Röhl, §§ 10a N. 21, 25 N. 5).

Allerdings gehen beide Parteien davon

aus, wegen Entzugs der aufschiebenden Rechtsmittelwirkung ende das

Arbeitsverhältnis zwischen ihnen schon mit Ablauf der ordentlichen

Kündigungsfrist (oben I, 1 Abs. 1, 5.1 Abs. 2; act. 2 S. 3, 5/4 E. II.4 Abs. 3

f.).

5.2

Tatsächlich gilt der Grundsatz, dass mit dem Entzug

der aufschiebenden Wirkung die Folgen der in Frage stehenden Anordnung

eintreten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 13). Wenn es sich auch hier so verhalten

sollte, hätte die Beschwerdegegnerin mit dem Entzug der aufschiebenden

Rechtsmittelwirkung Art. 39 Abs. 6 PR zuwider gehandelt und würde dem Beschwerdeführer

hierfür haften. Insofern erscheint zweifelhaft, ob diesem überhaupt ein

bleibender Nachteil erwachsen könnte (vgl. VGr, 6. November 2002,

PB.2002.00025, E. 1c).

Jedenfalls aber darf das Verwaltungsgericht

wie gesagt laut § 80 Abs. 2 VRG nicht in die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses

eingreifen. Deshalb liesse sich der bestrittene Entzug aufschiebender

Rechtsmittelwirkung bei einer Kündigung – womit eben die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses

angestrebt würde – auch nicht in Anfechtung eines Zwischenentscheids vor

Verwaltungsgericht bringen (vgl. oben 2 Abs. 1, 3 Abs. 3). Die Beschwerde wäre

folglich nicht an die Hand zu nehmen.

Und ginge man davon aus, das

Arbeitsverhältnis laufe kraft Art. 39 Abs. 6 PR ohnehin bis zum Entscheid der

Rekursinstanz in der Sache selbst fort, also unbekümmert um den Entzug

aufschiebender Wirkung, entstünde dem Beschwerdeführer hierdurch von vornherein

kein Nachteil bzw. fehlte es an einem Anfechtungsinteresse gemäss § 80c in

Verbindung mit §§ 70 und 21 lit. a VRG. So oder anders kann auf das

Rechtsmittel nicht eingetreten werden.

6.

Damit ermangelt formell auch das

Eventualbegehren der Beschwerdeantwort eines Gegen­stands, was immer man zu ihm

verfahrensrechtlich finden mag. Wenn übrigens die Beschwerdegegnerin den

"Krankenlohn", welchen sie dem Beschwerdeführer bis März 2004

entrichtet habe, ab dann auf ein Sperrkonto einzahlen möchte, um eine

allfällige Rückerstattungsforderung zu sichern (act. 10 S. 2+5 f.), drängt sich

dazu doch folgende Bemerkung auf: So lange das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien fortdauert, muss die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer nach

Massgabe von Art. 61 PR salarieren (vgl. ferner Art. 72+83 AB PR).

7.

Für dieses Verfahren gilt es Kosten

aufzuerlegen, sei es, dass der Streitwert im Sinn von § 80b VRG Fr.

20'000.- nicht unterschreiten sollte, sei es, dass wegen Fehlens eines bereits

bezifferbaren Streitwerts eine Entscheidung von grosser Tragweite angenommen

werden müsste (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 80b N. 3; oben 1 Abs. 2 f.). Ausgangsgemäss

wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig und kann keine Parteientschädigung

erhalten (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 560.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Mitteilung an:…….