PB.2004.00021

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2004.00021

3. November 2004Deutsch21 min

(URT.2004.8253)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A trat am 9. Oktober 2000 eine Stelle

als Aushilfe bei der Anstalt D an. Am 12. April 2003 gebar sie eine Tochter.

Noch vor Ende des Mutterschaftsurlaubes (18. Juli 2003) wandte sich A an die Anstalt

D. Diese forderte daraufhin A mit Schreiben vom 8. Juli 2003 auf, entweder das

Arbeitsverhältnis bis am 18. Juli 2003 ordentlich zu kündigen, oder am Montag,

21. Juli 2003 zur Arbeit zu erscheinen; andernfalls werde ihr fristlos

gekündigt. Darauf reichte A am 17. Juli 2003 der Anstalt D ein Arztzeugnis ein,

das ihr eine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte. Mit Schreiben vom

3. August 2003 teilte die Anstalt D A mit, dass sie an deren Arbeitsunfähigkeit

zweifle, und lud A zu einem Gespräch ein mit der Aussicht, einem unbezahlten

Urlaub zuzustimmen. Gleichzeitig stellte die Anstalt D die Lohnzahlungen ein.

Am 15. September 2003 forderte die Anstalt D A auf, nachdem das

angestrengte Gespräch ergebnislos geblieben war, sich einer

vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen; am 19. September 2003 erfolgte

eine zweite Aufforderung dazu, wieder vergebens. Schliesslich erfolgte mit

Schreiben vom 6. Oktober 2003 die fristlose Kündigung. Die Einstellung der

Lohnzahlungen wurde seitens der Anstalt D am 28. Januar 2004 bestätigt.

Erwägungen

II.

Am 24. Februar 2004 erhob A Rekurs gegen

die fristlose Kündigung und die Einstellung der Lohnzahlungen. Die

Gesundheitsdirektion wies den Rekurs, soweit sie darauf eintrat, mit Verfügung

vom 25. Mai 2004 ab.

III.

Dagegen liess A am 25. Juni 2004

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, die Verfügung der

Gesundheitsdirektion aufzuheben und diese zu verpflichten, ihr "CHF

24'829.-- abzüglich Sozialversicherungsbeiträge auf dem Betrag von

CHF 14'898.-- nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2004 zu bezahlen", unter Entschädigungsfolge

zulasten der Gesundheitsdirektion.

Die Gesundheitsdirektion beantragte in

ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde; die D stellte in ihrer

Beschwerdeantwort keinen ausdrücklichen Antrag.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerde richtet sich gegen einen

erstinstanzlichen Rekursentscheid der Gesundheitsdirektion über eine

personalrechtliche Anordnung gemäss § 74

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Mit

der Beschwerde können sowohl personalrechtliche Verfügungen angefochten als

auch vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis geltend gemacht

werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem.

zu §§ 74-80d N. 8, § 74 N. 5). Die im

Streit liegende Forderung übersteigt den Betrag von Fr. 20'000.-; die

Sache ist daher in Dreierbesetzung zu erledigen (vgl. § 38 Abs. 1 und

2.

VRG).

Das Verwaltungsgericht ist als

personalrechtliche Beschwerdeinstanz zuständig für Streitigkeiten aus dem

Dienstverhältnis zwischen Angestellten und Körperschaften des kantonalen

öffentlichen Rechts (Kölz/Bosshart/Röhl, § 74 N. 1). Die D ist eine

unselbständige Anstalt des Kantons Zürich; ihr Personal untersteht dem

Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG; dazu hinten 2). Die

Beschwerdeführerin ist durch den Entscheid der Vorinstanz offenkundig beschwert

(vgl. §§ 80c und 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG), sodass auf die

rechtzeitig eingereichte Beschwerde einzutreten ist.

2.

Grundlage des Anstellungsverhältnisses

zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner bildet zunächst eine

befristete Vereinbarung vom 29. September 2000, sodann eine unbefristete

Verlängerung dieses "Anstellungsvertrages" vom 25. Januar 2001.

Der "Anstellungsvertrag" sieht vor, dass, soweit nicht ausdrücklich

etwas anderes vereinbart wird, die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR)

gelten.

Wie bereits eingangs vermerkt, untersteht

das Personal des Kantons Zürich und seiner unselbständigen Anstalten gemäss § 1

Abs. 1 PG diesem Gesetz. Das Personalgesetz gilt mithin grundsätzlich für das

gesamte Personal der staatlichen Zentral- und Bezirksverwaltung,

einschliesslich das Personal der unselbständigen kantonalen Unternehmungen und

Betriebe (vgl. die Weisung des Regierungsrats zum Personalgesetz vom 22. Mai

1996, ABl 1996, 1142). Das Arbeitsverhältnis ist öffentlichrechtlicher Natur (§

7.

PG); eine privatrechtlich Anstellung ist durch das Personalgesetz

ausgeschlossen (ABl 1996, 1145). Es wird daher in der Regel durch eine

mitwirkungsbedürftige Verfügung begründet (vgl. § 12 PG; dazu Fritz Lang, Das

Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna

[Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 64 f.).

Das gilt auch für das vorliegende Anstellungsverhältnis.

Dieses ist einerseits trotz des fehlerhaften Verweises auf das

Obligationenrecht nicht privatrechtlicher Natur; andererseits gründet es,

obschon als "Vereinbarung" bzw. "Vertrag" bezeichnet, nicht

auf einem öffentlichrechtlichen Vertrag, da diese Form der Anstellung nur in

den in § 5 der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 genannten Fällen

zulässig ist.

3.

Die Beschwerdeführerin hätte die Arbeit

am 21. Juli 2003 (vorne I) wieder aufnehmen sollen; am 6. Oktober 2003 wurde

ihr Anstellungsverhältnis fristlos aufgelöst. Lohnzahlungen sind bereits seit

Juli 2003 keine mehr erfolgt. Die Beschwerdeführerin fordert daher zum einen

die Lohnzahlungen für die Zeit vom 21. Juli 2003 bis 6. Oktober 2003, in welcher

sie infolge angeblicher Krankheit arbeitsunfähig war. Zum anderen fordert sie

die Lohnfortzahlungen seit Aussprache der fristlosen Entlassung bis zum Ablauf

der ordentlichen Kündigungsfrist sowie eine Entschädigung in der Höhe von vier

Monatslöhnen. Das Vorhandensein dieser geltend gemachten Ansprüche bestimmt

sich, wie ausgeführt, nach dem für das Anstellungsverhältnis massgebenden

kantonalen Personalgesetz.

Die Vorinstanz ist auf den Rekurs der

Beschwerdeführerin in Bezug auf die Kündigung nicht eingetreten. Sie ist

allerdings auf den Rekurs insoweit eingetreten, als mit ihm der abschlägige

Bescheid vom 28. Januar 2004 bezüglich der von der Beschwerdeführerin geforderten

Lohnfortzahlung bis Ende Dezember 2003 angefochten wird. Da die diesbezügliche

Rekurserhebung rechtzeitig erfolgt und die Frage nach allfälligen

Lohnfortzahlungen mit der Frage der Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung

verknüpft sei, sei diese vorfragemässig zu prüfen.

Die Vorinstanz unterscheidet somit zwischen

der Kündigung als solcher und den vermögensrechtlichen Folgen der Kündigung.

Diese Unterscheidung ist indessen unstatthaft: Vermögensrechtliche Ansprüche im

Zusammenhang mit einer Kündigung sind ebenfalls im Anfechtungsverfahren zu

beurteilen; es bedarf zur Öffnung des Anfechtungswegs, der ohnehin nicht zur

Wiedereinstellung des Betroffenen führen kann (vgl. § 80 Abs. 2 VRG), nicht

einer zusätzlichen Verfügung über die geltend gemachten Forderungen; vielmehr

muss der Betroffene zur Geltendmachung seiner Forderungen rechtzeitig Rekurs

gegen die Verfügung über die Auflösung des Dienstverhältnisses erheben. Die

vermögensrechtlichen Forderungen müssen mit anderen Worten bereits mit dem

Rekurs gestellt werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 2, § 80 N. 4).

Es ist demnach vorderhand zu prüfen, ob die

Vorinstanz zu Recht von einer verspäteten Rekurseingabe ausgehen durfte.

4.

4.1

Die Auflösung eines öffentlichrechtlichen

Arbeitsverhältnisses, sei es fristlos oder durch ordentliche Kündigung, ist

grundsätzlich nur durch eine begründete Verfügung zulässig. Die fristlose

Kündigung ist als personalrechtliche Anordnung (Verfügung) ein individueller,

an einen bestimmten Adressaten gerichteter Hoheitsakt, durch welchen das

Dienstverhältnis in verbindlicher Weise beendet wird (Andreas Keiser,

Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998, S. 193 ff., 199,

207). Als erstinstanzliche Verfügung ist die Kündigung schriftlich mitzuteilen

und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die das zulässige ordentliche

Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet

(vgl. § 10 Abs. 2 VRG).

Das Fehlen der Rechtsmittelbelehrung stellt

eine mangelhafte Eröffnung der Verfügung dar, aus der der Beschwerdeführerin

kein Rechtsnachteil erwachsen darf, wenn sie sich in guten Treuen darauf

verlassen durfte; der Eröffnungsfehler hat aber nicht die Nichtigkeit der

Kündigung zur Folge (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,

4.

A., Zürich etc. 2002, Rz. 976, 1645). Diese Regel entspringt dem

Grundsatz von Treu und Glauben, welcher indessen zugleich ihren

Anwendungsbereich begrenzt: Danach kann sich derjenige, der die Unrichtigkeit

einer Rechtsmittelbelehrung kennt oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte

erkennen können, nicht auf die darin enthaltenen unzutreffenden Angaben berufen

(RB 1995 Nr. 1 mit Hinweisen). Dabei darf zwar kein allzu strenger Massstab

angelegt werden; nur grobe Fehler der von der Verfügung betroffenen Partei oder

ihres Vertreters sind geeignet, eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen.

Von "grobem" Fehler spricht das Bundesgericht allerdings schon

dann, wenn der Betroffene die Mängel der Rechtsmittelbelehrung durch

Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes allein hätte erkennen können, während

von ihm nicht erwartet werden dürfe, dass er neben diesem Text auch Literatur

oder Judikatur nachschlage (BGE 112 Ia 305 E. 3, 122 IV 344 E. 4f; René

Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,

Basel/Frankfurt am Main 1990, Nr. 86 B III). Sodann wird – auch dies Ausfluss

des Grundsatzes von Treu und Glauben – von Anwälten und anderen berufsmässig

vor den Behörden auftretenden Rechtskundigen ein höheres Mass an Sorgfalt

erwartet als von rechtsunkundigen Privatpersonen (BGE 118 Ib 326 E. 1c,

117.

Ia 297 E. 2).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts

gilt bei fehlender Rechtsmittelbelehrung sogar ein strengerer Massstab als in

Fällen unrichtiger Rechtsmittelbelehrung. Es wird als allgemein bekannt

vorausgesetzt, dass Entscheide definitiv werden, wenn sie nicht innert einer

bestimmten Frist angefochten werden. Das Fehlen jedwelcher Angabe sollte einen

geradezu veranlassen, sich umgehend zu informieren (BGE 119 IV 330 E. 1c =

Pra 84/1995 Nr. 239). Entsprechend wird vom Rechtsuchenden erwartet, dass

er sich nach dem zulässigen Rechtsmittel erkundigt und letztlich innert

angemessener und vernünftiger Frist allenfalls ein solches ergreift. Ist die

Rechtsmittelbelehrung wie vorliegend unterblieben, so hat die Rekursfrist gegen

die fristlose Kündigung vom 6. Oktober 2003 zwar nicht vom Tag nach der

Mitteilung an gerechnet zu laufen begonnen; mit der Einreichung des Rekurses

durfte aber auch nicht beliebig lange zugewartet werden (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 10 N. 51).

4.2

Die Rechtsschutzversicherung der Beschwerdeführerin

wandte sich mit Schreiben vom 5. November 2003 an die Anstalt D und teilte

dieser mit, dass sie die Interessen der Beschwerdeführerin vertrete und die

fristlose Kündigung für nicht gerechtfertigt halte. Auch bat der unterzeichnende

Jurist der Rechtsschutzversicherung um Klarstellung, ob für das gekündigte

Anstellungsverhältnis das Obligationenrecht oder das kantonale Personalgesetz

gelte. Die Anstalt D teilte daraufhin der Rechtsschutzversicherung mit, dass

sie die Kündigung für gerechtfertigt halte und dass ihre Angestellten dem

kantonalen Personalgesetz unterstellt seien. Obligationenrecht gelte als

ergänzendes Recht, das heisst es werde angewendet für Personalrechtsfragen, die

im Personalgesetz nicht geregelt seien. Auch hob die Anstalt D ihre

Berechtigung zur Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung hervor, wie

sie das Personalgesetz vorsehe. Am 4. Dezember 2003 antwortete die Rechtsschutzversicherung

darauf und empfahl der Beschwerdegegnerin dringend, die §§ 18, 20 und 22

PG zu studieren; auch machte sie Ausführungen zu den §§ 29, 30 Abs. 2, 31 und

55.

PG, womit implizit zum Ausdruck gebracht wurde, dass auch die

Rechtsschutzversicherung das Personalgesetz für anwendbar halte. Um den Erlass

einer anfechtbaren Verfügung bzw. um eine Rechtsmittelbelehrung ersuchte sie hingegen

nicht.

Die Rechtsschutzversicherung hätte

spätestens zu diesem Zeitpunkt merken müssen, dass sich der Weiterzug von

personalrechtlichen Entscheidungen nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz richtet

(vgl. § 33 PG) und die Kündigung innert 30 Tagen mit Rekurs an die obere

Verwaltungsbehörde anzufechten gewesen wäre (§ 19 Abs. 1 in Verbindung mit § 22

Abs. 1 VRG). Das ergibt sich schon allein aus der Konsultierung der

einschlägigen Gesetzesbestimmungen. Sie hätte nicht weiter, gestützt auf die

das Arbeitsverhältnis begründenden "Vereinbarungen", auf das

Vorliegen eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages vertrauen dürfen. Hinzu

kommt, dass das kantonale Recht – im Gegensatz zum Bundesrecht – nicht vorschreibt,

eine Verfügung auch als solche zu bezeichnen; abzustellen ist allein auf den

materiellen Verfügungsbegriff (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 15). Die

Beschwerdeführerin hat indessen, inzwischen durch einen Rechtsanwalt vertreten,

erst am 24. Februar 2004 Rekurs erhoben, nachdem die Anstalt D mit Schreiben

vom 28. Januar 2004 die am 19. Januar 2004 erneuerten Forderungen der

Rechtsschutzversicherung abermals abgelehnt hatte.

Unter diesen Umständen kann es aber, wie die

Vorinstanz zutreffend festhielt, nicht mehr als angemessen oder vernünftig

gelten, den Rekurs erst viereinhalb Monate nach der Kündigung bzw. knapp drei

Monate nach Kenntnis des anwendbaren Rechts zu ergreifen. Dieser strenge

Massstab ist gerechtfertigt, da die Rechtsschutzversicherung als rechtskundige

Vertreterin der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben mit hinreichender

Sorgfalt

– sie hat es auch gänzlich versäumt, sich überhaupt nur nach dem

einzuschlagenden Rechtsweg zu erkundigen – zu einem früheren Zeitpunkt die

Ergreifung eines Rechtsmittels hätte veranlassen müssen. Daran ändert endlich

auch nichts, dass die Rechtsschutzversicherung mit ihren Schreiben an den

Beschwerdegegner eine "aussergerichtliche" Einigung zu erzielen

versuchte, da gesetzliche Fristen, namentlich Rechtsmittelfristen, zwingende

Verwirkungsfristen sind, was eine rechtskundige Person ebenfalls wissen müsste.

4.3

Die Vorinstanz ist somit zu Recht auf den Rekurs in

Bezug auf die Kündigung nicht eingetreten. Das hat aber wie gesehen (vorne 3)

auch zur Folge, dass die im Zusammenhang mit der Kündigung stehenden

vermögensrechtlichen Forderungen (Lohnfortzahlungen bis zum Ende der

ordentlichen Kündigungsfrist, Entschädigung) nicht Gegenstand des Rekursverfahrens

hätten bilden dürfen. Da die Vorinstanz die Kündigung als gerechtfertigt

betrachtete und demgemäss Ansprüche auf Lohnfortzahlungen und Entschädigung

verneinte, erfährt die Beschwerdeführerin im Ergebnis im Verfahren vor

Verwaltungsgericht keine Schlechterstellung; das Verbot der reformatio in peius

(§ 63 Abs. 2 VRG) bleibt mithin unberührt.

5.

Anders verhält es sich hingegen

hinsichtlich der ausgebliebenen Lohnzahlungen infolge der vom Beschwerdegegner

in Frage gestellten Krankheit der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 21. Juli

bis 6. Oktober 2003. Diese vermögensrechtlichen Forderungen stehen in keinem

Zusammenhang mit der Kündigung. Hier geht es somit an, das Schreiben vom

28.

Januar 2004 als die rechtzeitig mit Rekurs angefochtene Verfügung des

Beschwerdegegners zu sehen.

5.1

Den Anspruch auf Lohnzahlung bei Krankheit regelt

der Regierungsrat (§ 43 lit. c PG). Die Beschwerdeführerin befand sich im

dritten Dienstjahr, sodass sie gemäss § 99 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung

zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG) Anspruch auf vollen Lohn während

längstens zwölf Monaten hat. Kranke Angestellte haben ihre Vorgesetzten über

ihre Dienstverhinderung so rasch als möglich zu verständigen und für eine

Dienstaussetzung von mehr als einer Woche Dauer innert angemessener Frist ein

ärztliches Zeugnis einzusenden. Dauert die Dienstaussetzung länger als einen

Monat, sind in der Regel jeweils zu Beginn der folgenden Monate weitere

ärztliche Zeugnisse einzureichen; die Vorgesetzten halten Kontakt mit kranken

Angestellten (§ 100 VVPG). § 97 Abs. 3 VVPG hält sodann fest, dass für Dienstaussetzungen

nach Beendigung des Mutterschaftsurlaubes die genannten Bestimmungen über

Krankheit gelten. Auch kann der Angestellten, soweit es die dienstlichen

Verhältnisse zulassen, zusätzlich unbezahlter Urlaub bewilligt werden (§ 96

Abs. 2 und 3 VVPG).

5.2

In privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen trägt der

Arbeitnehmer die Beweislast für den Verhinderungsgrund. Zweifelt der

Arbeitgeber begründeterweise an der Richtigkeit eines Zeugnisses, so kann er

vom Arbeitnehmer eine vertrauensärztliche Untersuchung verlangen (Manfred

Rehbinder/Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 3. A., 2003, Art. 324a OR N. 3).

Eine damit vergleichbare Regelung gilt für die öffentlichrechtlich Angestellten

des Kantons Zürich. Sie haben ein ärztliches Zeugnis einzureichen (§ 100 VVPG)

und können in begründeten Fällen verpflichtet werden, sich einer

vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen (§ 55 PG). Diese Pflicht

bedeutet eine Einschränkung der persönlichen Freiheit und ist daher im Gesetz

verankert worden; sie gilt nicht nur für eine ärztliche Untersuchung zu Beginn,

sondern auch im Laufe eines Dienstverhältnisses (ABl 1996, 1183). Welche

Rechtsfolgen an das Unterlassen der angeordneten vertrauensärztlichen

Untersuchung geknüpft sind, sagt das Personalgesetz oder dessen Vollziehungsverordnung

allerdings nicht ausdrücklich.

Das Verwaltungsgericht hat indes in einem

noch unter altem Personalrecht ergangenen Urteil festgehalten, dass sich die

Rechtsfolgen zwangsläufig aus der Sache selber ergeben: Bleibe der Angestellte

gestützt auf privatärztliche Zeugnisse aus Krankheitsgründen der Arbeit fern

und komme er der Aufforderung, sich einer Untersuchung durch den Vertrauensarzt

zu stellen, nicht nach, so sei seine Dienstaussetzung von der pflichtwidrigen

Weigerung an als ungerechtfertigt zu betrachten und entfalle damit sein

Besoldungsanspruch (RB 1983 Nr. 28; zusammengefasst bei Peter Hänni, Das

öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 230).

5.3

Zunächst ist zu klären, ob der Beschwerdegegner überhaupt eine

vertrauensärztliche Untersuchung anordnen durfte, da Angestellte hierzu nach §

55.

PG nur in begründeten Fällen verpflichtet werden dürfen. Eine vom Staat als

Arbeitgeber veranlasste ärztliche Untersuchung kann in die Freiheitssphäre des

Betroffenen eingreifen, sodass sie an den Schranken von Art. 36 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV) zu messen ist. Begründet ist eine Pflicht zur

ärztlichen Untersuchung mit anderen Wort dann, wenn sie erforderlich ist, um

den Gesundheitszustand des Angestellten abzuklären; sodann sind die auf dem

Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen abzuwägen (Grundsatz der

Verhältnismässigkeit).

Die

Beschwerdeführerin bestreitet die im Entscheid der Vorinstanz wiedergegebene

Sachverhaltsdarstellung in weiten Teilen (act. 2 Ziff. 1 ff.). Unbestritten ist

indessen, dass die Beschwerdeführerin am 4. Juli 2003 zu einer Besprechung bei

der Anstalt D erschien und dass diese ihr darauf mit Schreiben vom 8. Juli 2003

unter anderem die Kündigung androhte. Die Beschwerdeführerin reichte sodann ein

Arztzeugnis ein, das vom 12. Juli 2003 datiert und zudem angibt, dass sich

die Beschwerdeführerin seit eben diesem 12. Juli 2003 bei dem das Zeugnis

ausstellenden Arzt in Behandlung befinde. Wenn sich also die Beschwerdeführerin

erst am 12. Juli 2003 in Behandlung zu dem das Zeugnis ausstellenden Arzt

begab, besteht kein Grund, an der Richtigkeit der Aktennotizen der Anstalt D

vom 4. und 7. Juli 2003 zu zweifeln. Diese Aktennotizen belegen, dass in

den Gesprächen vom 4. und 7. Juli 2003 zwischen der Beschwerdeführerin bzw.

ihrem Ehemann und dem Vertreter der Anstalt D nicht von einer

krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin die Rede war. Die

Anstalt D hatte aufgrund dessen – und zwar auch unabhängig vom Inhalt der

Aktennotizen allein des geschilderten zeitlichen Ablaufs wegen – begründeten

Anlass, eine vertrauensärztliche Untersuchung anzuordnen. Auch ist nicht ersichtlich,

welche privaten Interessen der Beschwerdeführerin einer vertrauensärztlichen

Untersuchung entgegengestanden haben könnten. Die schlechten Deutschkenntnisse

vermögen die Weigerung jedenfalls nicht zu rechtfertigen.

Die

Beschwerdeführerin hat sich somit der rechtens angeordneten Untersuchung durch

eine Vertrauensärztin pflichtwidrig entzogen, womit ihr auch der Beweis für die

Verhinderung an der Arbeitsleistung misslingt. Der rechtsgenügende

Krankheitsbeweis kann somit nicht durch die von der Beschwerdeführerin

eingereichten Arztzeugnisse erbracht werden, andernfalls würde § 55 PG seinen

Sinn verlieren. Dementsprechend geht es nicht an, dass das Verwaltungsgericht,

wie von der Beschwerdeführerin beantragt, ihren Arzt als Sachverständigen

befragt (vgl. RB 1983 Nr. 28).

Schliesslich

kann die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auch nichts aus den

sinngemäss anwendbaren Bestimmungen zum Schutz der Schwangeren und Mütter des

Arbeitsgesetzes, so wie es § 97 Abs. 3 Satz 2 VVPG vorsieht, ableiten. Nach

Art. 35a Abs. 1 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (SR 822.11) dürfen

stillende Frauen nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden. Richtig ist

zwar, dass sich den Akten nicht entnehmen lässt, dass die Beschwerdeführerin

seitens der Anstalt D auf diese Bestimmung hingewiesen wurde; ebenso wenig hat

aber die Beschwerdeführerin ihrerseits die Anstalt D darauf hingewiesen, dass

sie stille. Sie ist im Gegenteil der Arbeit wegen angeblicher Krankheit

ferngeblieben. Überhaupt hätte die Beschwerdeführerin, wäre sie der Arbeit nach

Ablauf des Mutterschaftsurlaubes wegen Stillens ihres Kindes ferngeblieben,

keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung gehabt. Ein solcher kann nicht aus dem Verweis

von § 97 Abs. 3 Satz 1 VVPG auf die Bestimmungen über Krankheit (insbesondere §

99.

VVPG) abgeleitet werden, da das Stillen, genauso wie Schwangerschaft, keine

Krankheit ist (vgl. Arbeitsgericht Zürich, 22. April 1994, JAR 1997 S. 136 E.

2b; Kantonsgericht St. Gallen, 10. Februar 2004, E. II. 5,

www.gerichte.sg.ch).

5.4

Zu klären bleibt jetzt noch die Frage, ob die

Vorinstanz die Lohnfortzahlungen bereits von Mitte Juli 2003 an (bis zur

fristlosen Kündigung) einstellen durfte. Gemäss dem zuvor zitierten Entscheid

des Verwaltungsgerichts (5.2) ist bei Verweigerung einer vertrauensärztlichen

Untersuchung die Dienstaussetzung von der pflichtwidrigen Weigerung an als

ungerechtfertigt zu betrachten und entfällt damit der Besoldungsanspruch (RB

1983.

Nr. 28).

Die

Beschwerdeführerin reichte ihr erstes Arztzeugnis am 17. Juli 2003 ein;

die Anstalt D zweifelte bereits in diesem Zeitpunkt an der Arbeitsunfähigkeit,

forderte jene mit Schreiben vom 3. August 2003 zu einer Besprechung auf und

stellte einen unbezahlten Urlaub in Aussicht (vorne I). Kurz zuvor ersuchte die

Anstalt D den behandelnden Arzt um Verbesserung des am 12. Juli 2003

ausgestellten Zeugnisses, nach welchem die Beschwerdeführerin bis auf weiteres

zu 100 % krank geschrieben sei, was gegen die FMH-Empfehlung verstosse, keine

Arztzeugnisse auf unbestimmte Zeit auszustellen. Der Arzt kam dieser Aufforderung

nach. Die vertrauensärztliche Untersuchung schliesslich hätte erst am 19. September

2003.

stattfinden sollen bzw., als dieser Termin nicht wahrgenommen wurde, innerhalb

der nächsten zehn Tage.

Da die Anstalt

D von Anfang an berechtigte Zweifel hegte, ob die Beschwerdeführerin wirklich

krank sei, hätte sie die vertrauensärztliche Untersuchung bereits früher

anordnen müssen. Es ist widersprüchlich, einerseits den behandelnden Arzt um

Nachbesserung des Zeugnisses zu ersuchen und andererseits, fast zeitgleich, die

Angestellte zu einem Gespräch einzuladen und ihr unbezahlten Urlaub in Aussicht

zu stellen. Aus Sicht der Beschwerdeführerin bestand kein Grund, auf das

Angebot einzugehen, unbezahlten Urlaub zu beantragen, hätte sie sich doch damit

sozusagen selber des Erschleichens von Lohnfortzahlungen unter Berufung auf

Krankheit bezichtigen müssen.

Jedenfalls unter diesen besonderen Umständen

erlischt die Pflicht des Beschwerdegegners zur Lohnfortzahlungen erst im

Zeitpunkt der Verweigerung der vertrauensärztlichen Untersuchung. Massgebend

ist dabei der 19. September 2003, da kein Grund ersichtlich ist, weshalb sich

die Beschwerdeführerin an diesem Termin der angeordneten Untersuchung nicht

unterzogen hat. Der Beschwerdegegner ist daher zu verpflichten, ihr den Lohn

vom 19. Juli 2003 bis zum genannten Zeitpunkt zu bezahlen. Da es sich um

Lohnnachzahlungen handelt, sind diese sozialversicherungsrechtlich als solche

zu behandeln. Die Höhe des durchschnittlichen Brutto-Monatslohnes wird im

Verfahren unbestrittenerweise mit Fr. 2'483.- beziffert und durch

Lohnausweise belegt.

5.5

Die Beschwerdeführerin verlangt auf ihre

Forderungen ausserdem Zins zu 5 % ab 1. Januar 2004. Öffentlichrechtliche

Geldforderungen sind im Verzugsfall grundsätzlich zu verzinsen, und zwar zu

einem Satz von 5 % (vgl. Rhinow/Krähenmann, Nr. 31 B I und V). In

analoger Anwendung der Regelung von Art. 102 Abs. 1 OR setzt auch die Zinspflicht

bei öffentlichrechtlichen Forderungen im Allgemeinen eine Mahnung voraus. Wo

für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet ist, kommt der Schuldner

mit dem Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Die gesetzliche

Pflicht zur Lohnausrichtung auf das Monatsende gemäss Art. 323 OR führt

allerdings nicht zur Annahme eines Verfalltags (vgl. Rolf Weber, Berner

Kommentar, 2000, Art. 102 OR N. 111; Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, 2003,

Art. 102 OR N. 10; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, Art. 323 OR N.

24). Dasselbe gilt, wenn wie vorliegend die Anstellung auf Verfügung beruht und

gemäss gesetzlicher Regelung (vgl. § 40 Abs. 1 VVPG) der Lohn in der Regel am

25.

Tag des Kalendermonats auszuzahlen war (VGr, 26. Februar 2003,

PB.2002.00030, E. 2e mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

Als Mahnung ist die gehörige Geltendmachung

des Anspruchs anzusehen (Rhinow/

Krähenmann, Nr. 31 IV). Sie muss die klare Willensäusserung des Gläubigers bzw.

der Gläubigerin, die Bezahlung der geschuldeten Leistung zu verlangen, zum

Ausdruck bringen (Weber, Art. 102 OR N. 66 ff.). Die

Rechtsschutzversicherung hat den Beschwerdegegner mit eingeschriebenem Brief

vom 4. Dezember 2003 angehalten, die gestoppten Lohnfortzahlungen wieder

aufzunehmen; demnach ist die Verzugszinsforderung ausgewiesen.

6.

Da der Streitwert über Fr. 20'000.-

liegt, ist das Verfahren nicht kostenlos (§ 80b VRG).

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die

Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen

(§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Beim

Ausgang des vorliegenden Verfahrens rechtfertigt sich eine Kostenverlegung im

Umfang von 4/5 zu Lasten der Beschwerdeführerin und zu 1/5 zu Lasten des

Beschwerdegegners.

Die beantragte Parteientschädigung bleibt

der Beschwerdeführerin als hauptsächlich unterliegender Partei versagt

(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Beschwerdegegner verpflichtet,

der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 19. Juli bis 19. September 2003 im Sinn

der Erwägungen den Lohn samt 5 % Verzugszins ab 1. Januar 2004 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die

Beschwerde abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden zu 4/5 der

Beschwerdeführerin und zu 1/5 dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung

an…