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Entscheid

PB.2004.00078

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2004.00078

20. April 2005Deutsch29 min

(URT.2005.8613)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A wurde mit Beschluss des Universitätsrats vom 5. November

1999 per 1. Januar 2000 zum ordentlichen Professor an der Medi­zinischen Fakultät

der Universität Zürich berufen. Der Universitätsrat merkte vor, die

Gesundheitsdirektion werde A auf den 1. Januar 2000 zum Direktor der

Klinik X ernennen, wobei ihr die Regelung der klinischen Belange sowie der

privatärzt­lichen Tätigkeit obliege. Gestützt auf eine Ermächtigung des

Regierungsrats setzte die Gesundheitsdirektion A mit Verfügung vom 11. September

2001 rückwirkend per 1. Januar 2000 zum Direktor der Klinik X am

Universitätsspital Zürich (USZ) ein, richtete ihm eine jährliche

Direktionszulage aus und erlaubte ihm unter bestimmten Bedingungen die

privatärztliche Tätigkeit.

Am 28. Januar 2002 erklärte A in einem Schreiben an

die Direktion des USZ den "Rücktritt" von seinen Funktionen in der

Klinik per Ende März 2002. Mit Verfügung vom 10. Mai 2002 stellte die

Gesundheitsdirektion fest, A sei als Klinikdirektor per 31. März 2002

zurückgetreten und die Bewilligung zur Ausübung der privatärztlichen Tätigkeit

mit Beendigung der Anstellung erloschen. Weiter verfügte die Gesundheits­direk­tion,

die Klinik­direktorenzulage werde anteilsmässig aus­bezahlt und das

Universitätsspital richte 50 % sämtlicher bis zum 15. März 2002

generierter Honorare für die ambulante und stationäre Behandlung von

Privatpatientinnen und -patienten aus.

Die Universität Zürich und

A unterzeichneten am 11./20. Mai 2002 eine Vereinbarung, durch welche das

Anstellungsverhältnis als ordentlicher Professor in gegenseitigem Einverständnis

per 31. März 2003 aufgelöst wurde, A aber bereits per 31. März 2002

von seinen Forschungs- und Lehr­verpflichtungen ent­bunden und ihm Lohnfortzahlung

bis zum 31. März 2003 gewährt wurde.

Erwägungen

II.

A liess gegen die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom

10.

Mai 2002 rekurrieren, wobei er die Aufhebung der Verfügung und die

Vergütung der Klinikdirektoren­zulage sowie des tatsächlichen und des

mutmasslich entgangenen Verdiensts aus dem Anteil an Privathonoraren bis zum 31. März

2003.

verlangte. Der Regierungsrat wies das Rechtsmittel mit Beschluss vom 8. September

2004.

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 7. Oktober 2004 liess A vor

Verwaltungsgericht folgende Anträge stellen:

" 1. Der Beschluss des Regierungsrats sei aufzuheben.

2.

Es sei festzustellen, dass das

Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers am Universitätsspital Zürich auf

den 31. März 2002 nicht beendet wurde.

3.

Der Kanton Zürich sei zu verpflichten,

dem Beschwerdeführer grundsätzlich den Lohn (Klinikdirektorenzulage und

Privathonoraranteil) unter Abzug eines anderweitigen Verdienstes bis zum 31. März

2003.

zu bezahlen.

4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Gegenpartei."

Demgegenüber beantragte die Gesundheitsdirektion in ihrer

Beschwerdeantwort Ab­weisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde.

Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung ebenfalls auf Abweisung des

Rechtsmittels.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (§ 80c in

Verbindung mit §§ 70 und 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). § 74 Abs. 1 VRG sieht in

personalrechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich einen zweistufigen

Rechtsmittelweg vor. Anordnungen der Direktionen können zunächst mit Rekurs an

den Regierungsrat weiter gezogen werden, bevor die Beschwerde an das Verwaltungs­gericht

offen steht (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 74 N. 14). Die vorliegende

Beschwerde richtet sich gegen einen Rekursentscheid des Regierungsrats, der

eine Verfügung der Gesundheitsdirektion über eine personalrecht­liche Anordnung

betrifft. Sie ist damit grundsätzlich zulässig. Mit

der Beschwerde können sowohl personalrecht­liche Verfügungen angefochten als

auch vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienst­verhältnis geltend gemacht

werden (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 8, § 74 N. 5).

1.2

Das

Verwaltungsgericht ist als personalrechtliche Beschwerdeinstanz zuständig für

Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen Angestellten und

Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (Kölz/Bosshart/Röhl, § 74

N. 1). Vorliegend ist umstritten, ob ein Anstellungsverhältnis zum USZ

oder zur Universität Zürich zu beurteilen ist. Dies ist im Rahmen der

Eintretensfrage aus folgenden Gründen noch nicht zu prüfen (vgl. aber die

materiellen Erwägungen unten 3): Die Universität ist eine öffentlichrechtliche

Anstalt des Kantons mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 1 des

Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 [UniversitätsG], LS 415.11),

das USZ eine unselbständige Anstalt, die unter der Aufsicht der Gesundheits­direktion

steht (§ 39 des Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 in

Verbindung mit § 2 der Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser vom 28. Januar

1981.

[VKK, LS 813.11]). Bei einem Anstellungsverhältnis mit der

Universität hätte zwar der Universitätsrat und nicht die Gesundheitsdirektion

erstinstanzlich verfügen müssen, Rekursinstanz wäre aber wie bei einem

Anstellungsverhältnis mit dem USZ der Regierungsrat gewesen (vgl. VGr, 23. Januar

2004, PB.2003.00010, E. 1.4+5, www.vgrzh.ch). Die Zuständigkeit des Verwaltungs­gerichts

ist somit in beiden Fällen zu bejahen. Auf die Beschwerde ist einzutreten, da

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind.

2.

2.1

Beschwerden

mit einem Streitwert über Fr. 20'000.- erledigt das Verwaltungsgericht in

Dreierbesetzung (§ 38 Abs. 1 und 2 VRG). Diese Streitwertgrenze wird

vorliegend deutlich überschritten. In seinem Rechtsbegehren verbindet der

Beschwerdeführer ein Feststellungs- mit einem Leistungsbegehren und beantragt

sinngemäss die Nachzahlung der Klinik­direktorenzulage und des Privathonoraranteils

für die Dauer eines Jahres. Die Klinik­direktorenzulage belief sich pro Jahr

auf Fr. … brutto. Für Privathonorare beansprucht der Beschwerdeführer rund

Fr. …; gemäss einer Honorar­auflistung der Gesundheitsdirektion für

Dezember 2001 bis November 2002 ergab sich für jene Zeitdauer ein Bruttohonorar

von Fr. … und ein Arztanteil von Fr. … Keine der Parteien macht einen

anderweitigen Verdienst geltend, der von der Forderung abzuziehen wäre. Es resultiert

somit grundsätzlich ein Streitwert von knapp Fr ...

Wird Antrag 2 isoliert betrachtet, scheint der

Beschwerdeführer die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses zu wünschen. Dies

würde den Streitwert erhöhen, da neben den strei­tigen

Bruttobesoldungsansprüchen bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit beim Ver­waltungs­gericht

zusätzlich die Ansprüche bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin massgeblich

wären (vgl. VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 10a,

www.vgrzh.ch). Im Zusammenhang mit Antrag 3 und der Beschwerde­begründung ist

Antrag 2 jedoch als reines Feststellungsbegehren anzusehen (vgl. sogleich unten

2.

). Das Verwaltungsgericht könnte die Auflösung des Dienstverhältnisses

ohnehin nicht rückgängig machen (§ 80 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 80 N. 1; RB 2003 Nr. 116).

2.2

Der

Beschwerdeführer stellt das Feststellungsbegehren erstmals im Beschwerdeverfahren.

Der Beschwerdeantrag darf grundsätzlich nur Begehren enthalten, über welche die

Vorinstanz entschieden hat oder hätte entscheiden sollen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 54

N. 4). Die Vorinstanz stellte in Dispositiv-Ziffer 1 fest, der Rekurrent

habe auf den 31. März 2002 als Direktor der Klinik X gekündigt, weshalb

das Arbeitsverhältnis an diesem Datum geendet habe. Diese Feststellung erfolgte

ohne entsprechenden Parteiantrag. Der Beschwerdeführer hatte deshalb im

Beschwerde­verfahren begründeten Anlass, neu ein Feststellungsbegehren zu

stellen. Es ist folglich auch auf Antrag 2 einzutreten.

3.

Zunächst ist die dienstrechtliche Situation zur Zeit der

Anstellung des Beschwerdeführers und der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses

zu klären. Hernach wird zu prüfen sein, ob ein alleiniges Anstellungsverhältnis

zur Universität bestand oder ob davon eine weitere Anstellung zum USZ

abzugrenzen war.

3.1

Für die

Ernennung, Beförderung und Entlassung von Professoren und Professorinnen war

bereits in der bis Ende August 2003 geltenden Fassung des Universitätsgesetzes

der Universitäts­rat abschliessend zuständig (§ 29 Abs. 5 Ziff. 9

UniversitätsG, LS 415.11 – Historische Fassung, Band 6,

Nachtragnummer 028, www.zhlex.zh.ch; OS 58, 161).

Nach § 1 des Organisationsreglements der Medizinischen

Fakultät der Universität Zürich vom 11. November 1998 (im Folgenden

"Organisationsreglement", LS 415.431) gliedert sich die

Medizinische Fakultät in Fachbereiche. Diese setzen sich aus Kliniken und

Instituten zusammen, die in einem separaten Anhang auf­geführt werden. Bis zur

Änderung des Organisationsreglements vom 17. November 2004 zählte der

Fachbereich Y zu den Spezialkliniken (…). Die kantonalen Krankenhäuser wurden

gemäss § 2 VKK schon in der bis zum 31. März 2002 geltenden Fassung

von der Gesundheits­direktion beaufsichtigt (LS 813.11 – Historische Fassung,

Band 10, Nachtragnummer 018, www.zhlex.zh.ch). Das nicht auf Amtsdauer

gewählte Personal unterstand nach § 28 Abs. 1 VKK der per 1. Juli

1999.

aufgehobenen Angestelltenverordnung vom 26. Juni 1991 (LS 177.12

– Historische Fassung, Band 2, Nachtragnummer 025, www.zhlex.zh.ch;

OS 55, 249) und damit ab 1. Juli 1999 dem Personalgesetz vom 27. September

1998.

(PG, LS 177.10). Das Personalgesetz gilt nicht für das Personal

selbständiger Anstalten wie die Universität (§ 1 Abs. 1 PG).

Im Geltungsbereich des Personalgesetzes bezeichnet in der

Regel der Regierungsrat die Anstellungsbehörde (§ 12 Abs. 3 PG). Für

Angestellte der Zentral- und Bezirksverwaltung und der unselbständigen

Anstalten ab Lohnklasse 24 ist der Regierungsrat zuständig (§ 4 Abs. 1

der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998; dies galt bereits in der bis

31.

März 2002 in Kraft stehenden Fassung, LS 177.11 – Historische

Fassung, Band 2, Nachtragnummer 031, www.zhlex.zh.ch).

Klinikdirektoren haben die Stellung von Chefärztinnen und -ärzten, welche

gemäss Lohnklassen 27 und 28 entlöhnt werden (Anhang 1 zur Vollzugsverordnung

zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVPG, LS 177.111]). Erst mit

Änderung der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 1. September 2002

wurde die Zuständigkeit für Anstellung und Entlassung, Festsetzung des Lohnes

und die Versetzung von Chefärztinnen und -ärzten auf die Gesundheitsdirektion

übertragen (§ 12 Abs. 3 VVPG, LS 177.111 – Historische Fassung,

Band 2, Nachtragnummer 038, www.zhlex.zh.ch, OS 57, 271). Gemäss

der auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Verordnung über die

Forschung und Lehre der Universität im Gesundheitsbereich vom 16. April

2003.

(LS 415.16) unterstehen Professorinnen und Professoren ausdrücklich

dem Personalrecht der Spitalträgerschaft, soweit es um spitalspezifische

Belange geht, hingegen im Rahmen ihrer Tätigkeit in Forschung, Lehre und

universitärer Dienstleistung dem Personalrecht der Universität (§ 11 und

12.

dieser Verordnung).

3.2

Nach den

vorstehenden Ausführungen unterschied sich die dienstrechtliche Stellung des

Beschwerdeführers als ordentlicher Professor klar von derjenigen als

Klinikdirektor. Das Rechtsverhältnis zur Universität wurde durch das

Universitätsgesetz geregelt und der Universitätsrat war bezüglich der

ordentlichen Professur die abschliessend zuständige Anstellungsbehörde.

Demgegenüber bestimmte sich das Verhältnis zum USZ im Ergebnis nach dem

Personalgesetz. Anstellungs- sowie Entlassungsbehörde war für diesen Tätigkeitsbereich

des Beschwerdeführers bis Ende August 2002 der Regierungsrat. Somit lag weder

eine blosse "Delegation bestimmter Arbeitgeberrechte- und pflichten"

vor noch stellte die Tätigkeit als Klinikdirektor eine blosse

"Reflexwirkung" der ordentlichen Professur dar. Vielmehr handelte es

sich um zwei verschiedene Anstellungsverhältnisse. Im Übrigen ist auf die

zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu ver­weisen (§ 70 in Verbindung

mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

3.3

Der

Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich "in guten Treuen" darauf

verlassen können, die Auflösung des Anstellungs­verhältnisses mit der Universität

sei auch verbindliche Grund­lage für die Auflösung seines Vertragsverhältnisses

am Universitäts­spital gewesen; er habe nach Treu und Glauben nie der

Auffassung sein müssen, zwischen ihm und dem USZ bestehe ein von der Anstellung

der Universität unabhängiges, zweites Anstellungsverhältnis. Dies trifft – auch

abgesehen von der oben erörterten Rechtslage – aus mehreren Gründen nicht zu.

Die Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der

Universität Zürich vom 20. Mai 2002 "betreffend Auflösung des

Anstellungsverhältnisses als Professor (Regelung der Abgangsmodalitäten)"

enthält eine Vorbemerkung, wonach der Beschwerdeführer mit Beschluss des

Universitätsrats zum ordentlichen Professor an der Universität Zürich und mit

Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 11. September 2001 zum Direktor der

Klinik X am USZ ernannt worden sei. Ziffer 1.1 der Vereinbarung bezieht

sich ausdrücklich auf die ordentliche Professur und erwähnt die Stellung des

Beschwerdeführers als Klinikdirektor am USZ mit keinem Wort. Im Ingress der Verfügung

vom 11. September 2001 hielt die Gesundheitsdirektion Folgendes fest: Der

Beschwerdeführer unterstehe mit Bezug auf Lehre und Forschung "den für die

Universität geltenden Gesetzen und Verordnungen", in Bezug auf die

"klinische Tätigkeit" sei er da­gegen ihr, der Gesundheits­direktion,

verantwortlich. Anschliessend wurden die Anstellungsbedingungen "für den

klinischen Bereich" verfügt. Auch die Ernennungsverfügung unterschied

somit klar zwischen dem Ordinariat und der Funktion als Klinikdirektor. Der

Beschwerdeführer erhob damals keinerlei Einwände. Schliesslich wurde bereits im

Universitätsrats­beschluss vom 5. November 1999 deutlich festgehalten, der

Beschwerdeführer unterstehe in Bezug auf die klinische Tätigkeit

dienstrechtlich der Gesundheitsdirektion bzw. dem Universitätsspital. Daran ändert

nichts, wenn in derselben Erwägung erwähnt wurde, "alleiniges Anstellungsorgan"

bleibe die Univer­sität. Der Universitätsrat nahm in Dispositiv-Ziffer V

explizit davon Vormerk, dass die Gesundheitsdirektion den Beschwerdeführer zum

Direktor der Klinik X ernenne. Der Beschwerdeführer liess sich offenbar

spätestens einige Tage vor seiner "Rücktrittserklärung" vom 28. Januar

2002.

rechtskundig vertreten. Sein Rechtsvertreter soll ihn auch bei

verschiedenen Verhandlungen mit dem USZ und der Gesundheits­direktion begleitet

haben, weshalb er – sollte ihm der Universitätsrats­beschluss missverständlich

erschienen sein – sich gegebenenfalls um eine Erläuterung des Dispositivs hätte

bemühen können, was er jedoch unterliess (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28

N. 21; vgl. auch § 162 des Gerichtsverfassungs­gesetzes vom 13. Juni

1976).

4.

Das Anstellungsverhältnis mit dem Universitätsspital fusste

auf einer Verfügung der Gesundheitsdirektion, die offenbar bereits am 28. Mai

2001.

verfasst, jedoch formell erst am 11. September 2001 erlassen wurde und

auf den 1. Januar 2000 zurückwirkte. Der Regierungsrat als zuständige

Anstellungsbehörde (vgl. oben 3.2) ermächtigte die Gesundheits­direktion mit

Beschluss vom 5. September 2001 zum Erlass dieser Verfügung. Die Verfügung

der Gesundheitsdirektion vom 10. Mai 2002 betreffend den Rücktritt des

Beschwerdeführers als Klinikdirektor beruht hingegen nicht auf einer

Ermächtigung bzw. nachträglichen Genehmigung des Regierungsrats.

4.1

Eine

Verfügung, die ohne Ermächtigung der an sich zuständigen Behörde erlassen

wurde, ist grundsätzlich mit einem Fehler behaftet (vgl. Ulrich Häfelin/Georg

Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 947).

Damit stellt sich die Frage nach der Folge dieser Fehlerhaftigkeit. Die

Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen In­stanzen

von Amtes wegen zu be­achten. Sie setzt nach der in Praxis und Lehre allgemein

anerkannten Evi­denztheorie voraus, dass der Mangel der Ver­fügung besonders

schwer und offensichtlich oder zumindest leicht er­kennbar ist und zudem die

Rechtssicherheit durch die Nichtigkeitsfolge nicht ernsthaft ge­fährdet wird (BGE 129

I 361 E. 2.1, mit Hinweisen; Häfelin/Müller Rz. 956). Die sachliche

oder funktionelle Un­zuständigkeit der verfügenden Behörde stellt nach Praxis

und Lehre in der Regel einen Nichtigkeitsgrund dar – insbesondere sofern

absolute Unzuständigkeit vorliegt –, wobei das Gebot der Rechtssicherheit auch

hier zum gegenteiligen Ergebnis führen kann (BGE 127 II 32 E. 3g,

115.

II 415 E. 3b; Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrecht­sprechung,

Band I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 40 B Va 1;

Häfelin/Müller, Rz. 961; Jürg Martin, Leitfaden für den Erlass von Verfügungen,

Zürich 1996, S. 200 ff.). Ein Teil der Lehre geht von der

Anfechtbarkeit der Verfügung aus, wenn diese auf dem Rechtsmittelweg oder im

Rahmen der Aufsicht von der zuständigen Behörde überprüft wird. Nichtigkeit

darf jedenfalls nicht leichthin angenommen werden und die Grenze zwischen

Anfechtbarkeit und Nichtigkeit ist im Einzelfall aufgrund einer Inter­essen­abwägung

zu ziehen (BGE 115 II 415 E. 3b; Häfelin/Müller, Rz. 956; VGr,

29.

August 2001, VB.2001.00011, E. 3b, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

4.2

Die Gesundheitsdirektion

war nicht absolut unzuständig zum Erlass der Verfügung vom 10. Mai 2002.

Nach damaliger Praxis hätte es lediglich noch der Ermächtigung bzw. nachträglichen

Genehmigung durch den Regierungsrat bedurft, wie dies bereits bei der

Anstellungsverfügung der Fall gewesen war. Gegen die absolute Unzuständigkeit

der Gesundheitsdirektion spricht zudem die nur kurz nach Erlass der Verfügung

erfolgte Änderung der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz, wonach die

Zuständigkeit für Anstellung und Entlassung von Chefärztinnen und -ärzten

ausdrücklich auf die Gesundheitsdirektion übertragen wurde (§ 12 Abs. 3

VVPG, siehe oben 3.1 Abs. 3). Die im relevanten Zeitpunkt noch notwendige

Ermächtigung bzw. Genehmigung des Regierungsrats erscheint damit als unwesentliche

Formsache. Dem Beschwerdeführer ging keine Rechts­mittelinstanz verloren, da

Anfechtungsobjekt ohnehin die Verfügung der Gesundheits­direktion gewesen wäre

und keine "rückwirkende Gestaltungsverfügung" des Regierungsrats,

sondern lediglich ein Genehmigungsbeschluss – wie bei der Anstellung –

erforderlich gewesen wäre. Der Verfahrensmangel erscheint vorliegend keineswegs

als besonders gravierend, und es wurde kein wesentliches Verfahrensrecht verletzt

(vgl. dazu Benjamin Schindler, Die "formelle Natur" von

Verfahrensgrundrechten, ZBl 106/2005, S. 169 ff., 171+174, mit

Hinweisen). Mithin ist die Nichtigkeit der Verfügung vom 10. Mai 2002 zu

verneinen. Eine Rückweisung der Sache würde lediglich einen formalistischen

Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen (VGr,

29.

August 2001, VB.2001.00011, E. 5b, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch;

18.

Dezember 2002, VB.2002.00016, E. 4c). Im Übrigen ist auf die

zutreffenden Aus­führungen der Vorinstanz zu verweisen (§ 70 in Verbindung

mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

5.

Der Beschwerdeführer macht geltend, ein auf Verfügung

beruhendes öffentlichrechtliches Anstellungs­verhältnis könne nur durch eine

rechtsgestaltende Verfügung wieder aufgelöst werden. Die feststellende

Verfügung vom 10. Mai 2002 sei deshalb rechtswidrig und nichtig.

Damit behauptet der Beschwerdeführer sinngemäss eine

Verletzung des Grundsatzes der Parallelität der Formen. Dieser Grundsatz leitet

sich aus dem Legalitätsprinzip ab (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999). Er besagt unter anderem, dass eine Rechtsnorm im

gleichen Verfahren geändert oder aufgehoben werden muss, wie sie erlassen wurde

(René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrecht­sprechung,

Ergänzungs­band, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 59 B Ia, S. 185). Der

Grundsatz erlangte in der Rechtsprechung namentlich Bedeutung bei der Frage, ob

Gesetzesrecht durch Verordnungsrecht abgeändert werden kann (BGE 112 Ia

136.

E. 3c, mit Hinweisen), ob eine Verordnung durch einen Tarifvertrag

eingeschränkt werden kann (BGr, 4. Mai 2001, H 150/01, E. 4.2.2,

www.bger.ch) und wie es sich verhält, wenn Praxis­änderungen nicht

ordnungsgemäss publiziert werden (BGE 126 V 183 E. 5b; BGr, 17. April

2004, U 341/03 E. 1, www.bger.ch).

Das Dispositiv der Verfügung vom 10. Mai 2002 enthält

zwar dem Wortlaut nach sowohl feststellende als auch rechtsgestaltende Elemente

und unterscheidet sich damit in formeller Hinsicht von der rein

rechtsgestaltend formulierten Anstellungsverfügung vom 11. September 2001.

Materiell betrachtet sind jedoch auch die Dispositiv-Ziffern I und III der

späteren Verfügung rechtsgestaltender Natur. Die Abweichung der in den beiden

Verfügungen gewählten Form erscheint – anders als in der oben angeführten Rechtsprechung

– nicht als wesentlich. Durch die allenfalls unpräzise Formulierung der Ver­fügung

vom 10. Mai 2002 wurde der Beschwerdeführer nicht schlechter gestellt, als

wenn rein rechtsgestaltend verfügt worden wäre. Die Wirkung der Verfügung – und

damit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses (vgl. unten 6) – trat jedenfalls

per Ende März 2002 ein. Dem Beschwerdeführer entstanden keine Rechtsnachteile.

Ins­besondere wurde ihm auch das rechtliche Gehör ausreichend gewährt. Eine

Woche vor Erlass der Verfügung vom 10. Mai 2002 legte die Gesundheitsdirektion

dem Beschwerdeführer nämlich den voraussichtlichen Inhalt dieser Verfügung dar

und stellte es ihm frei, sich dazu zu äussern (vgl. unten 6.2 letzter Absatz).

Der Beschwerdeführer reagierte jedoch nicht auf dieses Schreiben. Wenn er nun

eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt, so stellt dies ein widersprüchliches

Verhalten dar, das keinen Rechtsschutz verdient.

6.

6.1

Die

Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und dem USZ richtet

sich nach dem Personal­gesetz (oben 3.2). Die Beendigung des Arbeits­ver­hältnisses

ist unter anderem durch einseitige Kündigung und Auflösung in gegenseitigem Einvernehmen

möglich (§ 16 Abs. 1 lit. a+c PG). Die Kündigungsfrist beträgt

im dritten Dienstjahr zwei Monate, für Angehörige des höheren Kaders sechs

Monate, wobei im Interesse der Flexibilität die Abkürzung oder Verlängerung der

Kündigungsfrist im gegenseitigen Einvernehmen für den Einzelfall vorbehalten

bleibt (§ 17 Abs. 1 lit. b und Abs. 2+3 PG; vgl. Fritz

Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter Helbling/Tomas

Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 67).

Währenddem für die Kündigung durch den Staat § 18 ff. PG gilt, ist

die Kündigung seitens des Arbeitnehmers nicht näher geregelt. Bei einer

Beendigung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen kann von den

Bestimmungen des Personalgesetzes abgewichen werden (§ 23 Abs. 1 PG).

6.2

Bereits an

einer Sitzung vom 21. Dezember 2001 betreffend die – hier im Übrigen nicht

relevante – Situation in der Klinik X wurde dem Beschwerdeführer der freiwillige

Rücktritt nahe gelegt. Dieser erklärte, er habe am selben Morgen dem Dekan ein

Mail zugestellt, in welchem er den freiwilligen Rücktritt angeboten habe, weil

auch er zum Schluss gekommen sei, dies sei die einzige vernünftige Lösung. Am

14.

Januar 2002 richtete der Beschwerdeführer folgenden Brief an den

Universitätsrat, die Universitätsleitung, das Universitätsspital und in Kopie

an die Gesundheitsdirektion:

" Sehr geehrte Damen und Herren

Im Nachgang zu meinen kürzlichen Besprechungen mit der Spitaldirek­tion ist es

mein Anliegen, im Hinblick auf eine Entbindung von meinen Funktionen eine

einvernehmliche Lösung zu erzielen.

Gerne bitte ich die Universitätsleitung und die Direktion des Univer­sitäts­Spitals

um Kontaktnahme zwecks Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung.

(…)"

Die Gesundheitsdirektorin legte in einem Brief an die

Rechtsabteilung des USZ vom 18. Januar 2002 die Rahmenbedingungen für den

Rücktritt des Beschwerdeführers in der Klinik X fest. Von diesem Schreiben

wurde der Beschwerdeführer offenbar nicht in Kenntnis gesetzt. Anlässlich eines

Telefongesprächs vom 24. Januar 2002 mit dem Rechtsvertreter des

Beschwerdeführers erklärte die Gesundheitsdirektion, falls die Rücktrittserklärung

des Beschwerdeführers nicht bis am 28. Januar 2002 erfolge, werde ein

Administrativ­verfahren eröffnet. Der Beschwerdeführer wandte sich in der Folge

mit Schreiben vom 28. Januar 2002 an die Direktion des

Universitätsspitals. Der Brief mit dem Betreff "Rücktritt von der Funktion

als Direktor der Klinik X des Univer­sitäts­Spitals" lautet folgendermassen:

" (…)

Ich komme zurück auf mein Schreiben vom 14. Januar 2002, worin ich meine

Bereitschaft zu Verhandlungen über den Rücktritt von meiner Funktion als

Direktor der Klinik X am USZ angeboten habe.

Nach den Verhandlungen während der letzten 2 Wochen erkläre ich mein

Einverständnis, per Ende März 2002 von meinen Funktionen in der Klinik

vollumfänglich zurückzutreten. Aufgrund von noch zu beziehenden Ferientagen

erfolgt die faktische Uebergabe an die interimistische Leitung am 15. März

2002.

Ab sofort werde ich operativ ausschliesslich in meinem Spezialgebiet

tätig sein und bis zum 15. März 2002 die Behandlungen abschliessen bzw. an

andere Aerzte übergeben.

Alle weiteren Details werden in einer separaten Vereinbarung geregelt,

insbesondere die Fortzahlung des monatlichen Salairs, Fragen der Rentenversicherung

und die Kompensation des Verdienstausfalls.

(…)"

Gleichentags bestätigte die Direktion des

Universitätsspitals den Erhalt dieses Schreibens, worin der Beschwerdeführer

den Rücktritt als Direktor der Klinik X per Ende März 2002 (mit faktischer

Übergabe per 15. März 2002) erkläre. Sie wies den Beschwerdeführer darauf

hin, die operative Tätigkeit habe sich ab sofort auf das Spezialgebiet des

Beschwerdeführers zu beschränken; bezüglich des Professorengehalts und Fragen

der Renten­versicherung sei die Univer­sitätsleitung zuständig. Für den Wegfall

der im Bereich der Klinik anfallenden Privathonorare werde von der Gesundheitsdirektion

keine Kompen­sation gewährt werden können, da die Erlaubnis zur

privatärztlichen Tätigkeit zur Übernahme von Privatpatienten auf eigene

Rechnung und eigenes Risiko ermächtige und die entsprechende Berechtigung – und

damit die Möglichkeit zur Generierung von Honoraren – automatisch dahinfalle.

Auf dieses Schreiben reagierte der Beschwerde­führer nicht.

Am 26. Februar 2002 versandte er ein Rundschreiben an

… mit folgender Einleitung: "Wie Sie sicher bereits wissen, habe ich im

Dezember 2001 meinen Rücktritt von der Position des Klinikdirektors angeboten,

der im Januar zum 1.4.2002 angenommen wurde". Die Gesundheitsdirektion teilte

dem Beschwerdeführer bzw. dessen Vertreter mit Schreiben vom 2. Mai 2002

mit, sie sei nach wie vor an einer "formellen Erledigungserklärung gemeinsam

mit der Universität" interessiert. Falls diese auf der Basis eines ihm

übermittelten Vorschlags nicht bis am 8. Mai 2002 realisiert sei, werde

sie das Anstellungsverhältnis mit dem Beschwerdeführer als Klinikdirektor

"als durch seine Rücktrittserklärung und entsprechendes Akzept der Spitalleitung

per Ende März 2002 förmlich beendigt" erklären. Sodann wurde der

voraussichtliche Inhalt der Verfügung dargelegt und es dem Beschwerdeführer

freigestellt, sich dazu zu äussern und allenfalls noch geltend gemachte

Forderungen zu spezifizieren. Darauf erfolgte keine Reaktion seitens des

Beschwerdeführers. Die Gesundheitsdirektion erliess am 10. Mai 2002 eine

entsprechende Verfügung (oben I Abs. 2).

6.3

Der

Beschwerdeführer ist der Auffassung, sein Schreiben vom 28. Januar 2002 habe

nicht als Kündigung verstanden werden dürfen und es könne keine Rede sein von

einer Auflösung des Arbeits­verhältnisses in gegenseitigem Einvernehmen. Zudem

behauptet er, nicht gekündigt zu haben.

Der Wortlaut des Schreibens vom 28. Januar 2002 ist

unklar. Bei Unklarheit wird nach der privatrechtlichen Praxis und Lehre die

Erklärung zulasten der erklärenden Partei ausgelegt (Peter Münch in: Thomas

Geiser/Peter Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, Basel/Frankfurt a.M.

1997, Rz. 1.16; Adrian Staehelin/Frank Vischer, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 335

OR N. 4; beide mit weiteren Hinweisen). Soweit nicht feststeht, dass die

empfangende Partei die Erklärung tatsächlich so verstanden hat, wie sie von der

erklärenden gemeint war, hat die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu

erfolgen. Danach sind Willenserklärungen so aus­zulegen, wie sie vom Empfänger

in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 129 III 118 E. 2.5;

Peter Gauch et al., Schweizerisches Obligationenrecht All­gemeiner Teil,

Band I, 8. A., Zürich 2003, N. 207, mit Hinweisen). Auch das

spätere Verhalten der Parteien kann von Bedeutung sein um festzustellen, wie

die Erklärung zur Zeit ihrer Abgabe verstanden wurde bzw. verstanden werden

musste (vgl. auch Peter Jäggi/Peter Gauch, Zürcher Kommentar, 1980, Art. 18

OR N. 308+417 OR; Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, 1996, Art. 18 OR

N. 29).

Der Beschwerdeführer erklärte im Schreiben vom 28. Januar

2002.

sein "Einverständnis, per Ende März 2002 von meinen Funktionen in der

Klinik vollumfänglich zurückzutreten". Zum damaligen Zeitpunkt wurde er

bereits rechtlich vertreten. Aufgrund der vorangegangenen Verhandlungsphase von

mehreren Wochen und des Verhaltens des Beschwerdeführers nach Abgabe seiner

"Rücktrittserklärung" durfte dieses Schreiben nach Treu und Glauben

als Willensäusserung verstanden werden, das Arbeitsverhältnis per Ende März

2002.

zu beenden, entweder im Sinne einer einseitigen Kün­digungs­erklärung oder

einer Zustimmung zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen

Einvernehmen. Das USZ antwortete noch am selben Tag und wies den Beschwerdeführer

auf die finanziellen Folgen hin. Diesem Schreiben widersprach der Beschwerdeführer

nicht. Auch auf das am 2. Mai 2002 ergangene Schreiben der Gesundheitsdirektion,

worin dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewährt wurde, erfolgte keine

Reaktion des Beschwerdeführers. Er verzichtete darauf, konkrete Forderungen geltend

zu machen.

6.4

Der

Beschwerdeführer behauptet, die Direktion des USZ sei nicht zuständig gewesen

"zum Abschluss einer Vereinbarung" mit ihm. Zudem habe er das

Schreiben der Direktion des USZ vom 28. Januar 2002 "nie

erhalten"; dieses sei klinikintern verteilt worden zu einem Zeitpunkt, in

dem der Beschwerdeführer "praktisch kaum mehr in der Klinik tätig"

gewesen sei. Für die vom Beschwerdeführer behauptete Unzuständigkeit der

Direktion des USZ ist auf die Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen: Die

Personalverantwortung lag bei der Gesundheitsdirektion und dem USZ, weshalb

auch die Spital­direktion sowohl zu Verhandlungen mit dem Beschwerdeführer

betreffend die Auflösung seines Arbeits­verhältnisses als auch zur

Entgegennahme seines Kündigungsschreibens befugt war (§ 70 in Verbindung

mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG; vgl. zudem oben 3.2). Die Behauptung, den

Brief des USZ nie erhalten zu haben, ist aktenwidrig: In der Rekursschrift

hielt der Beschwerdeführer fest, die Direktion des USZ habe ihn mit Schreiben

vom 28. Januar 2002 von seiner Tätigkeit als Klinik­direktor entbunden;

das Schreiben wurde als Beilage 7 verwendet. Zudem erfolgte die "faktische

Übergabe" an die interimistische Leitung gemäss dem Wunsch des

Beschwerdeführers Mitte März 2002, weshalb er sich offensichtlich auch nach dem

28.

Januar 2002 noch in der Klinik aufhielt und Zugang zur intern

verteilten Post hatte. Schliesslich erwähnte der Beschwerdeführer in seinem

Rundschreiben vom 26. Februar 2002, der von ihm angebotene

"Rücktritt" sei "im Januar" an­genommen worden.

Wenn der Beschwerdeführer weiter behauptet, er habe mit

der Formulierung "Rücktritt von der Funktion als Direktor der Klinik X "

nur einen "faktischen Rücktritt" gemeint und nicht die rechtliche

Beendigung des Anstellungsverhältnisses, so ist dies nicht stichhaltig: In

seinem Schreiben unterschied er selbst zwischen seinem vollumfäng­lichen Rücktritt

von seinen Funktionen per Ende März 2002 und der "faktischen Übergabe an

die interim­istische Leitung" am 15. März 2002. Nach dem Vertrauensprinzip

konnte diese Formulierung nur dahingehend verstanden werden, dass die faktische

Aufgabe der Tätigkeit als Klinikdirektor per Mitte März 2002, die rechtliche

Auflösung des Arbeits­verhältnisses jedoch per Ende März 2002 gemeint war.

Dafür spricht auch der Ferienbezug vor Ende März 2002, wie die Vorinstanz – auf

deren Ausführungen wiederum verwiesen werden kann – zutreffend bemerkte (§ 70

in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

6.5

Zusammenfassend

wurde das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer per Ende März 2002

aufgelöst. Ob das Schreiben des Beschwerdeführers vom 28. Januar 2002 als

einseitige Kündigungserklärung oder als Zustimmung zu einer einvernehmlichen Auflösung

des Arbeitsverhältnisses zu werten ist, kann dabei offen gelassen werden.

7.

Der Beschwerdeführer macht geltend, das Schreiben vom 28. Januar

2002.

habe Bedingungen enthalten und bedingte Kündigungen seien ungültig.

Nach Praxis und Lehre zum Obligationenrecht handelt es

sich bei der Kündigung um ein Gestaltungsrecht. Gestaltungsrechte sind

grundsätzlich bedingungsfeindlich, weshalb die Kündigung vorbehaltlos und

unbedingt erklärt werden muss, es sei denn, der Eintritt der Bedingung hänge

allein vom Willen der Empfängerin bzw. des Empfängers der Er­klärung ab (vgl. BGE 123 III 246

E. 3 a.A.; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeits­vertrag,

2.

A., Bern etc. 1996, Art. 335 N. 2a; Manfred Rehbinder, Berner

Kommentar, 1992, Art. 335 OR N. 1). Andernfalls ist die bedingte

Kündigung "unbeachtlich und wirkungslos", also nichtig (Staehelin/Vischer,

Art. 335 N. 5; Andreas von Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner Teil des

Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. A., Zürich 1979, S. 225).

Der Beschwerdeführer erklärte im zweiten Absatz seines

Schreibens vom 28. Januar 2002 sein Einverständnis, von den

Funktionen in der Klinik vollumfänglich zurück­zutreten, äusserte sich zum

Zeitpunkt des "Rücktritts" und der faktischen Übergabe an die interim­istische

Leitung sowie zum Bezug der ihm noch zustehenden Ferientage. Im dritten Absatz

fügte er an, "alle weiteren Details (…), insbesondere die Fortzahlung des

monatlichen Salairs, Fragen der Rentenversicherung und die Kompensation des

Verdienstausfalls" würden in einer separaten Vereinbarung geregelt.

Sowohl der Wortlaut des Schreibens als auch die Umstände

vor und nach dem 28. Januar 2002 sprechen gegen das Vorliegen einer

Bedingung im Sinne einer ungewissen zukünf­tigen Tatsache. Nach der vom

Beschwerdeführer gewählten Formulierung erfolgte lediglich ein Verweis auf eine

separate Regelung für die "weiteren Details". Diesen

"Details" mass er offenbar keine grosse Bedeutung zu. Der

Beschwerdeführer brachte keinerlei Bedingung, Vorbehalt oder Ähnliches an und

machte seinen "Rücktritt" nicht ausdrücklich vom Zustandekommen einer

separaten Vereinbarung abhängig. Er hatte sich nach mehrwöchigen Verhandlungen

dazu entschieden, die Klinik zu verlassen, und das Schreiben somit nach einer

intensiven Auseinandersetzung mit der Frage der Auflösung des Arbeitsverhältnisses

formuliert. Zu jenem Zeitpunkt wurde er bereits anwaltlich beraten und vertreten

(oben 3.3 Abs. 2). Auch in den beiden Rundbriefen vom Februar 2002 brachte

der Beschwerdeführer keinerlei Vorbehalt zu seinem Rücktritt als Klinik­direktor

an. Zudem reagierte der Beschwerdeführer – bis zum Rekurs­verfahren – nicht auf

die beiden Schreiben des USZ und der Gesundheitsdirektion vom 28. Januar

und 2. Mai 2002 (oben 6.2 Abs. 3+4). Hierzu hätte jedoch Anlass

bestanden, wenn der Beschwerdeführer den dritten Absatz seines

"Rücktrittsschreibens" als Bedingung aufgefasst hätte. Dies verkennt

der Beschwerdeführer.

Nach dem Gesagten steht somit bereits fest, dass die Auflösung

des Arbeitsverhältnisses nicht von einer Bedingung abhängig gemacht wurde. Auf

die Befragung des damaligen Rechtsvertreters als Zeuge kann nach einer

antizipierten Beweiswürdigung deshalb unter Wahrung des rechtlichen Gehörsanspruchs

verzichtet werden (vgl. VGr, 24. März 2004, VB.2003.00459, E. 2.4,

www.vgrzh.ch).

8.

Der Beschwerdeführer bringt vor, von einer Kündigung

"unter Verzicht auf Kündigungsfrist und sämtliche Lohnansprüche"

könne nicht die Rede sein.

8.1

Die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte gemäss Schreiben des Beschwerdeführers

vom 28. Januar 2002 per Ende März 2002, das heisst mit einer Kündigungsfrist

von zwei statt sechs Monaten. Das USZ und die Gesundheitsdirektion waren mit

dieser verkürzten Frist einverstanden. Eine Abkürzung der Kündigungsfrist im

gegenseitigen Einvernehmen ist zulässig (§ 17 Abs. 3 PG). Die

Unterschreitung der Kündigungsfrist – entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers

liegt kein "Verzicht" vor – steht somit der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses per Ende März 2002 nicht entgegen.

8.2

Die

Auflösung des Anstellungsverhältnisses per Ende März 2002 führt ab jenem Zeitpunkt

zum Wegfall der Lohnzahlungspflicht. Dies gilt ins­besondere für die jährliche

Direktorenzulage von Fr. …

Mit Anstellungsver­fügung vom 11. September 2001

bewilligte die Gesundheitsdirektion die privatärztliche Tätigkeit des

Beschwerdeführers in begrenztem Rahmen. Als Entgelt für die Bewilligung zur

Tätigkeit des Beschwerdeführers auf eigene Rechnung hatte der Beschwerdeführer

50.

% des Honorars abzugeben. Die Rechnungsstellung erfolgte über die

Finanzabteilung des USZ. Diese Bewilligung beruhte auf dem Univer­sitätsratsbeschluss

vom 5. November 1999 und dem Regierungsrats­beschluss vom 5. September

2001.

Dem Beschwerdeführer wurde darin die privat­ärztliche Tätigkeit und die

Rechnungsstellung an die von ihm persönlich behandelten Patienten gestattet.

Die administrative Rechnungsstellung durch die

Finanzabteilung des USZ spricht nicht gegen eine selbständige Tätigkeit auf

eigene Rechnung. Die Rechtsnatur der privatärztlichen Tätigkeit braucht hier

jedoch nicht näher bestimmt zu werden. Aufgrund der Umschreibung in den

massgeblichen Verfügungen steht nämlich zweifellos fest, dass der Anspruch auf

50.

% des Honoraranteils nur entstand, sofern der Beschwerdeführer aufgrund

persönlicher Behandlung von Patientinnen und Patienten überhaupt Honorar

generierte. Somit fiel dieser Anspruch bereits mit der faktischen Aufgabe der

privatärztlichen Tätigkeit Mitte März 2002 dahin.

8.3

Zusammenfassend

stehen dem Beschwerdeführer weder eine Fortzahlung des jährlichen

Klinikdirektorenzuschlags noch eine Entschädigung für das entgangene Honorar

aus privatärztlicher Tätigkeit zu.

9.

Nach dem Gesagten gilt es die Beschwerde vollumfänglich

abzuweisen.

Der Streitwert liegt über Fr. 20'000.-, weshalb das

Verfahren nicht kostenlos ist (§ 80b VRG). Bei der Festsetzung der

Gerichtsgebühr sind der Zeitaufwand des Gerichts, die Schwierigkeit des Falles

und das tatsächliche Streitinteresse zu berücksichtigen (§ 2 der Ge­bührenverordnung

des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, GebV VGr, LS 175.252).

Angesichts sämtlicher Umstände und des Streitwerts von knapp Fr. … (oben

2.

) ist die Gerichtsgebühr bei Fr. … festzusetzen (§ 3 GebV VGr).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt dem

Beschwerdeführer die beantragte Partei­entschädigung versagt (§ 17 Abs. 2

VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. …; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. … Total der Kosten.

3.

Die Kosten

werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Mitteilung

an …