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Entscheid

PB.2004.00087

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2004.00087

23. März 2005Deutsch21 min

(URT.2005.8552)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A arbeitete ab 1988 bei der Klinik C zunächst als Hilfspfleger,

dann als medizinisch-technischer Assistent und Programmierer und schliesslich

(seit Ende 2002) als Verwaltungssekretär. Am 18. November 2003 kündigte

die Klinik C das Dienstverhältnis per 31. Mai 2004 mit der Begründung,

dass Bemühungen um eine Besprechung seit der Erkrankung von Mitte Mai 2003

erfolglos geblieben seien.

Erwägungen

II.

Am 5. November 2004 hiess die Gesundheitsdirektion

einen dagegen erhobenen Rekurs teilweise gut und verpflichtete die Klinik C zu

einer Entschädigung von einem Monatslohn. Über die beantragte Abfindung werde

ausserhalb des Rekursverfahrens entschieden.

III.

Mit Beschwerde vom 9. Dezember 2004 beantragte A beim

Verwaltungsgericht neben der Feststellung der Missbräuchlichkeit und der

fehlenden sachlichen Rechtfertigung der Kündigung eine Entschädigung von vier

Monatslöhnen (Fr. 29'454.-) zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit dem

19.

November 2003. Weiter verlangte er von der Klinik C eine Parteientschädigung

für Rekurs- und Beschwerdeverfahren sowie die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege und eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Die Klinik C und die Gesundheitsdirektion

beantragten die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt

sich aus § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG). Aufgrund des Streitwerts ist die Beschwerde durch die

Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 f. VRG).

1.2

Der Beschwerdeführer verlangt eine Entschädigung

von vier Monatslöhnen nebst Verzugszinsen. – Gegen­stand des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kann nur das sein, was Gegenstand des

Rekursverfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen

(VGr, 9. April 2003, VB.2002.00409, E. 1b, www.vgrzh.ch; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kom­mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52 N. 3). Im

Rekursverfahren machte der Beschwerdeführer eine Entschädigung von drei

Monatslöhnen (ohne Verzugszins) geltend. Dass er das Begehren nachträglich – in

der Replik – auf vier Monatslöhne erhöhte, ist unerheblich, da der Antrag in

der Hauptsache nur innerhalb der Rekursfrist geändert werden kann (Kölz/Boss­hart/Röhl,

§ 23 N. 15). Auf die Beschwerde ist folglich nicht einzutreten,

soweit damit eine Entschädigung geltend gemacht wird, die über drei Monatslöhne

hinaus geht und zusätzlich zu verzinsen ist.

2.

Der Beschwerdeführer macht zunächst

geltend, dass die Kündigung missbräuchlich und folglich mehr als die von der

Vorinstanz zugesprochene Entschädigung von einem Monatslohn geschuldet sei. –

Gemäss § 18 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 27. September 1998

(PG, LS 177.10) darf die Kündigung nicht missbräuchlich im Sinne des

Obligationenrechts (OR) sein. Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336

OR ist nicht abschliessend, sondern vielmehr eine Konkretisierung des allgemeinen

Rechtsmissbrauchsverbots in Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 (BV) bzw. Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (BGE 125

III 70 E. 2a). Missbräuchlichkeit kann sich unter anderem aus der Art und

Weise ergeben, in der der Arbeitgeber sein Kündigungsrecht ausübt (BGE 118

II 57 E. 4b/bb am Ende), etwa indem er das Gebot zur schonenden

Rechtsausübung verletzt (BGE 125 III 70 E. 2b).

Die Klinik C forderte den Beschwerdeführer

mit Schreiben vom 31. Oktober 2003 auf, am 4. November 2003 zu einer

Besprechung zu erscheinen. Der direkte Vorgesetzte hatte sich bereits drei

Wochen zuvor gegen eine weitere Zusammenarbeit ausgesprochen. Der Beschwerdeführer

lässt rügen, die Kündigung sei somit "unabhängig vom Inhalt seiner Stellungnahme

… bereits beschlossene Sache" gewesen. – Gemäss § 31 Abs. 1 PG

sind Angestellte vor Erlass einer sie belastenden Verfügung anzuhören. Eine

Verfügung wird allerdings erst mit der förmlichen Bekanntgabe rechtswirksam

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 3). Im Hinblick auf § 31 Abs. 1

PG ist es demnach irrelevant, zu welchem Zeitpunkt der Entscheid zur Kündigung

konkrete Gestalt annahm. Entscheidend ist vielmehr, dass die Anhörung auf einen

Zeitpunkt vor der Eröffnung der Kündigung angesetzt wurde und die Behörde

dadurch Gelegenheit hatte, bei neuen Erkenntnissen von einer Kündigung abzusehen

(VGr, 18. August 2004, PB.2004.00008, E. 2.1.3, www.vgrzh.ch). Die Klinik

C hat sich weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren dahingehend geäussert,

dass sie dem Ergebnis der Besprechung keinerlei Bedeutung zugemessen hätte.

Dadurch unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende von einem vom

Bundesgericht entschiedenen Fall. Dort gab der Arbeitgeber vor, über die von

der Arbeitnehmerin erhobenen Forderungen nachzudenken und dieser zu gegebener

Zeit seinen Entscheid mitzuteilen. In Wirklichkeit hatte er aber bereits mehr

als zwei Monate zuvor einen Ersatz für die Arbeitnehmerin gefunden. Dadurch

trieb er ein falsches und verdecktes Spiel, das dem Grundsatz von Treu und Glauben

krass zuwiderlief (BGE 118 II 157 E. 4b/cc). Hier hat die Klinik C

vor der Kündigung dagegen keinen Nachfolger für den Beschwerdeführer gesucht.

Demnach wäre die anberaumte Besprechung keineswegs eine blosse Farce gewesen,

sondern hätte gegebenenfalls zur Klärung der erhobenen Vorwürfe beigetragen.

Zudem wäre eine Weiterbeschäftigung nicht im Bereich des Unmöglichen gelegen,

zumal der Beschwerdeführer vor seiner Anstellung als Verwaltungssekretär

bereits verschiedene andere Funktionen wahrgenommen hatte und es sich bei der Klinik

C um eine grössere Arbeitgeberin mit zahlreichen Beschäftigungsmöglichkeiten

handelt. Schliesslich spielte die Klinik C mit offenen Karten, indem sie dem

Beschwerdeführer vor der Kündigung mitteilte, dass sein direkter Vorgesetzter

diese beantragt habe. Die Art und Weise der Kündigung erweist sich nach dem

Gesagten nicht als missbräuchlich, womit das diesbezügliche Feststellungsbegehren

abzuweisen ist.

3.

Der Beschwerdeführer macht geltend, die

Kündigung sei aus formellen Gründen ungerechtfertigt, da er zuvor nicht

angehört worden sei. – Gemäss § 18 Abs. 3 Satz 1 PG und § 80

Abs. 2 VRG ist der Arbeitgeber zu einer Entschädigungsleistung zu

verpflichten, falls die Kündigung nicht gerechtfertigt war. Diese Regel gilt

sowohl für materiell als auch formell mangelhafte Kündigungen (VGr,

18.

August 2004, PB.2004.00008, E. 2.4.1, www.vgrzh.ch, mit

Hinweisen). Eine Kündigung erweist sich insbesondere dann als mangelhaft, wenn

der Angestellte zuvor nicht angehört wurde (§ 31 Abs. 1 PG; VGr,

11.

Juni 2003, PB.2003.00011, E. 3e/dd, www.vgrzh.ch).

3.1

Die Klinik C forderte den Beschwerdeführer am

31.

Oktober 2003 auf, am 4. November 2003 an einer Besprechung

teilzunehmen. Der Beschwerdeführer hatte dieses Schreiben frühstens am 1. und

spätestens am 3. November 2003 in Empfang genommen. Die Frist zwischen Empfang

und Besprechungstermin erscheint damit als vergleichsweise kurz. Das kann

jedoch nicht als unverhältnismässig oder als ermessensfehlerhaft angesehen

werden, da der Beschwerdeführer krank geschrieben war und somit jedenfalls

keine beruflichen Termine wahrzunehmen hatte, die eine Teilnahme an der Besprechung

erschwert oder gar verunmöglicht hätten.

Nachdem der Beschwerdeführer seine Teilnahme

aus gesundheitlichen Gründen absagte, forderte ihn die Klinik C zu einer

schriftlichen Stellungnahme auf. Auch dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden.

Eine Anhörung muss nicht zwingend mündlich erfolgen (vgl. VGr,

18.

Dezember 2002, PB.2002.00016, E. 4a). Zudem erschien hier der

Vorschlag eines zweiten Besprechungstermins ohne Erfolgsaussichten, da der

Beschwerdeführer bereits seit einem halben Jahr krank war und für sein

Fernbleiben gesundheitliche Gründe anführte. Ferner schrieb der Beschwerdeführer

der Klinik C am 3. November 2003, dass diese von seiner Rechtsvertreterin

kontaktiert würde.

3.2

Nachdem der Beschwerdeführer von der Klinik C

aufgefordert worden war, innerhalb rund einer Woche schriftlich Stellung zu

beziehen, ersuchte seine Rechtsvertreterin unter Nachweis ihrer

Vertretungsbefugnis vier Tage vor Fristablauf um eine Fristerstreckung von zwei

Tagen. Dies wurde von der Klinik C mit der Begründung abgelehnt, dass der

Beschwerdeführer bisher jegliche Kontaktaufnahme verweigert habe. Die Vorinstanz

schützte dieses Vorgehen mit dem Argument, dass sich die Klinik C anderenfalls

die Möglichkeit verbaut hätte, das Dienstverhältnis rechtzeitig vor Monatsende

zu kündigen. – Gemäss § 12 Abs. 1 Satz 2 VRG dürfen behördliche

Fristen auf Gesuch hin erstreckt werden, wenn ausreichende Gründe dargetan und

so weit wie möglich belegt werden. Gründe für eine Fristverlängerung

(insbesondere Arbeitsüberlastung) können auch beim Rechtsvertreter gegeben

sein. Ob solche Gründe vorliegen, entscheidet die Behörde nach pflichtgemässem

Ermessen aufgrund der Natur und der Dringlichkeit der Sache, der betroffenen

Interessen sowie der Verfahrensumstände (Kölz/ Bosshart/Röhl, § 12 N. 9).

Dass die Sache vorliegend wegen des näher

rückenden Monatsendes dringlich war, bedarf keiner weiteren Begründung. Eine

Fristerstreckung ist deswegen allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen.

Die Behörde hatte in diesem Fall zu berücksichtigen, dass sie seit Mitte des

Monats die Kündigung nicht mehr dem Beschwerdeführer persönlich, sondern seiner

Rechtsvertreterin zuzustellen hatte. Damit unterscheidet sich der vorliegend zu

beurteilende von einem bereits entschiedenen Fall, in dem der Arbeitgeber befürchten

musste, dass der nicht anwaltlich vertretene Angestellte die Zustellung der

Kündigung hintertreiben würde (VGr, 19. November 2003, PB.2003.00023, E. 3c,

www.vgrzh.ch). Dass dagegen eine Anwältin den Empfang der Kündigung durch

arglistige Vorkehren verhindern würde, kann schlechterdings nicht angenommen

werden. Es ist deshalb nicht einzusehen, inwiefern eine Fristerstreckung um

zwei Tage bis zum 20. des Monats eine Kündigung bis Monatsende hätte

gefährden oder gar verunmöglichen können. Der besonderen Dringlichkeit des

Falles hätte die Klinik C Rechnung tragen können, indem sie der Rechtsvertreterin

in der Fristerstreckung aufgetragen hätte, ihre Stellungnahme vorab per Fax

(allenfalls bis zu einer bestimmten Uhrzeit) zu verschicken. Die Ablehnung des

Gesuches ist umso weniger nachvollziehbar, als die Rechtsvertreterin des

Beschwerdeführers um eine "letzte" Fristerstreckung ersuchte und eine

solche denn auch ausdrücklich ein- bzw. letztmalig hätte gewährt werden können.

Das Begehren konnte nicht mit dem

Argument abgewiesen werden, es seien keine ausreichenden Gründe dargetan

worden. Die Rechtsvertreterin legte vielmehr detailliert plausible Gründe dar,

weshalb sie die Frist nicht einhalten könne (gesetzliche und damit nicht

erstreckbare Frist sowie eine mündliche Verhandlung in anderen Sachen; noch

ausstehende Instruktion durch den Klienten). Ebenso wenig konnte die Klinik C

das Begehren mit der Begründung abweisen, die Gründe seien nicht belegt gewesen

im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 VRG. Die Vorschrift verlangt nur

(aber immerhin), dass Gründe "soweit möglich" belegt werden. Wenn ein

Nachweis aufgrund des Anwaltsgeheimnisses mit unverhältnismässigem Aufwand

(Anonymisierung von Vorladungen usw.) verbunden ist, muss sich die Behörde

damit begnügen, dass ein Anwalt diese Gründe glaubhaft macht (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl,

§ 12 N. 9). Mit der Ablehnung des Gesuches hat die Klinik C ihr

Ermessen damit unterschritten, womit ihr Verhalten als rechtsverletzend zu bewerten

ist (vgl. § 75 lit. a VRG). Damit leidet die Kündigung nicht nur

deshalb unter einem formellen Mangel, da der Eingang der Stellungnahme (wie von

der Vorinstanz bereits festgestellt) nicht abgewartet wurde, sondern auch weil

eine Fristverlängerung ohne Grund verweigert wurde. Dem Beschwerdeführer wurde

damit durch zwei nicht unerhebliche Verfahrensfehler die Möglichkeit genommen,

zur angedrohten Kündigung Stellung zu beziehen.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die

Kündigung auch deshalb unter einem formellen Mangel leide, da keine

Mitarbeiterbeurteilung durchgeführt wurde. – Gemäss § 19 Abs. 2 PG

müssen Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, durch eine Mitarbeiterbeurteilung

belegt werden. Die Vorschrift bezieht sich gemäss ihrem Randtitel sowie ihrem

ersten Absatz nur auf Kündigungen aufgrund mangelhafter Leistung oder unbefriedigenden

Verhaltens. Wenn die Behörde aus einem anderen Grund kündigt, ist die Vorschrift

nicht von vornherein anwendbar. So würde es zum Beispiel keinen Sinn machen,

mit einem schwer erkrankten Arbeitnehmer, bei dem keinerlei Aussicht auf Verbesserung

des Gesundheitszustandes besteht, eine Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen

(vgl. § 16 Abs. 1 lit. c der Vollzugsverordnung zum

Personalgesetz vom 19. Mai 1999, VVPG, LS 177.111). Dasselbe dürfte

wohl auch für einen Angestellten gelten, dessen Stelle aus organisatorischen

oder wirtschaftlichen Gründen aufgehoben werden muss. Bei diesem wird es in der

Regel ausreichen, wenn die Behörde ihm eine andere zumutbare Stelle anbietet

oder aber darlegen kann, dass ihr ein solches Angebot (etwa aufgrund ihres

Stellenplans) unmöglich ist (vgl. § 16 Abs. 1 lit. b VVPG). Eine

Mitarbeiterbeurteilung oder eine Bewährungsfrist würde in einem solchen Fall

nichts daran ändern, dass die Stelle aus objektiven, ausserhalb der Sphäre des

Mitarbeiters liegenden Gründen aufgehoben werden muss. Damit kann in besonderen

Fällen auf eine Mitarbeiterbeurteilung verzichtet werden, nicht jedoch dann,

wenn die Kündigung auf der Leistung oder dem Verhalten beruht (VGr,

25.

Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.2, www.vgrzh.ch).

Die Klinik C begründete die Kündigung

damit, dass Bemühungen zur Besprechung der "Situation" seit der

Erkrankung des Beschwerdeführers erfolglos geblieben seien. Ob sie damit auch

auf den Kündigungsgrund der wiederholten oder dauernden Arbeitsverhinderung aus

gesundheitlichen Gründen (§ 16 Abs. 1 lit. c VVPG) Bezug nehmen

wollte, geht aus ihrer Verfügung nicht hervor. Aus der Rekursantwort ergibt

sich dagegen, dass die Klinik C die Kündigung in erster Linie wegen unbefriedigenden

Verhaltens und mangelnder Leistung aussprach. So warf sie dem Beschwerdeführer

unter anderem vor, nach der Erkrankung die Kontaktaufnahme verweigert, die

Einladung zu einem Gespräch abgelehnt, Schlüssel nicht rechtzeitig überbracht,

die Geschäfte nicht ordnungsgemäss übergeben und E-Mails gelöscht zu haben.

Diese Vorwürfe beziehen sich entweder auf das Verhalten oder die Leistung des

Beschwerdeführers. Die Klinik C hätte daher eine Mitarbeiterbeurteilung

durchführen (§ 19 Abs. 2 PG), anschliessend eine Bewährungsfrist

ansetzen (§ 19 Abs. 1 PG) und schliesslich eine erneute

Mitarbeiterbeurteilung vornehmen müssen (§ 18 Abs. 2 VVPG).

4.2

Im Rekursverfahren machte die Klinik C geltend,

dass sie "entgegenkommenderweise" auf eine fristlose Kündigung

verzichtet habe. "Weitere Entgegenkommen" seien nicht vertretbar

gewesen, da sich der Beschwerdeführer während seiner krankheitsbedingten Abwesenheit

treuwidrig verhalten habe. – Die Klinik C scheint bei ihrer Argumentation zu

übersehen, dass das Arbeitsverhältnis nur durch einen der in § 16 PG

abschliessend aufgezählten Beendigungsgründe beendet werden konnte (VGr,

25.

Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.1, www.vgrzh.ch, eine

praktisch gleich lautende kommunale Vorschrift betreffend). Im vorliegenden

Fall schieden einige der in § 16 PG aufgezählten Möglichkeiten von

vornherein aus (so etwa eine Entlassung altershalber; lit. f); andere

wurden von der Klinik C nicht in Betracht gezogen (eine Auflösung im

gegenseitigen Einvernehmen gemäss § 16 lit. d PG wäre wohl nur durch

relativ weit gehende Konzessionen zu erreichen gewesen). Damit hatte sich die

Behörde entweder für eine ordentliche (§ 16 lit. a PG) oder aber eine

fristlose Kündigung (§ 16 lit. d PG) zu entscheiden. Eine dritte

Möglichkeit bestand nicht; insbesondere gibt es nicht so etwas wie eine

fristlos-ordentliche Kündigung (mit den Verfahrensvorschriften einer fristlosen

und den Voraussetzungen bzw. Rechtsfolgen einer ordentlichen Kündigung). § 16

PG schliesst mit anderen Worten Mischformen aus. Entscheidet sich die Behörde

für die fristlose Kündigung, können die beiden Mitarbeiterbeurteilungen sowie

die dazwischen liegende Bewährungsfrist entfallen (§ 22 Abs. 1 PG).

Hat sie dagegen, wie hier, den Eindruck, dass zwar ein Vertrauensverlust

besteht, dieser jedoch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht als

geradezu unzumutbar erscheinen lässt (vgl. § 22 Abs. 2 PG), bleibt

ihr nichts anderes übrig, als den Weg der ordentlichen Kündigung einzuschlagen.

Eine ordentliche Kündigung kann aus mehreren

Gründen ausgesprochen werden. Wie sich aus der Formulierung von § 16 Abs. 1

VVPG ("namentlich") ergibt, ist die darin enthaltene Aufzählung als

nicht abschliessend zu verstehen (Regierungsratsbeschluss [RRB] 982/1999 vom

19.

Mai 1999, Vollzugsverordnung zum Personalgesetz, S. 6, soweit ersichtlich

unpubliziert). Es wäre also denkbar, in der Rechtsanwendung neben den in lit. a-c

explizit genannten Kategorien neue (sachlich zureichende) Gründe anzuerkennen

(so wird etwa in RRB 982/1999, S. 6, die Umgestaltung einer Stelle

als analoger Fall der Aufhebung der Stelle gemäss § 16 Abs. 1 lit. b

VVPG aufgefasst). Die Vorinstanz scheint zu übersehen, dass in einem früheren

Fall nicht gegenteilig entschieden, sondern in Bezug auf ähnlich lautende

kommunale Vorschriften festgehalten wurde, dass die Aufzählung in § 16 PG

(nicht jene in § 16 Abs. 1 VVPG) abschliessend sei (VGr, 25. Feb­ruar

2004, PB.2003.00021, E. 2.4.1, www.vgrzh.ch). Weiter wurde in diesem Fall

entschieden, dass die Schaffung neuer (bzw. die Erweiterung bestehender)

Kategorien nicht dazu dienen darf, dass zwingende Verfahrensvorschriften (wie

etwa Mitarbeiterbeurteilungen und Bewährungsfrist) umgangen werden (VGr,

25.

Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.2, www.vgrzh.ch).

Die Klinik C sprach die Kündigung in

erster Linie wegen mangelnder Leistung und unbefriedigenden Verhaltens aus

(vorn 4.1). Sie durfte den damit zusammenhängenden Arbeitnehmerschutz nicht

dadurch unterlaufen, indem sie nachträglich andere Kündigungsgründe vorschob

(VGr, 27. Mai 2003, PB.2003.00006, E. 2a/bb, www.vgrzh.ch). Es mag

zwar sein, dass auch der Grund der länger dauernden krankheitsbedingten Abwesenheit

(§ 16 Abs. 1 lit. c VVPG) eine Rolle spielte. Im Vordergrund

stand jedoch der Verlust des Vertrauensverhältnisses. Sieht man einmal von

besonderen Fällen ab (persönliche Mitarbeiter von Regierungsräten usw.), dürfte

Vertrauen in aller Regel nicht im luftleeren Raum verloren gehen, sondern

meistens aufgrund bestimmter Vorgänge, die entweder mit der Arbeitsleistung

oder dem Verhalten am Arbeitsplatz (oder mit beidem) zu tun haben. Die Klinik C

war demnach verpflichtet, diese Aspekte in einer Mitarbeiterbeurteilung zu

thematisieren, dem Beschwerdeführer eine Bewährungszeit einzuräumen und

anschliessend eine weitere Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen. Dass sie den

Beschwerdeführer während seiner krankheitsbedingten Abwesenheit offenbar nicht

erreichen konnte, ist dabei unerheblich. Aus den Akten geht jedenfalls nicht

hervor, dass sie ihm einen Termin für eine Mitarbeiterbeurteilung mitgeteilt

hätte. Ebenso wenig durfte die Klinik C davon ausgehen, dass der

Beschwerdeführer sein Verhalten ohnehin nicht ändern und das Ansetzen einer

Bewährungsfrist deshalb entbehrlich sei. Das unbefriedigende Verhalten eines

Angestellten kann in der Regel nur als Ausgangspunkt für eine

Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der ihm die entsprechenden Vorhaltungen

gemacht werden und an die dann eine Bewährungsfrist anschliesst (VGr,

25.

Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.4, www.vgrzh.ch).

5.

Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer

bereits einen Monatslohn zugesprochen, da die Klinik C die Kündigung während

laufender Frist zur Stellungnahme aussprach. Nach dem Gesagten leidet die

Kündigung unter weiteren Mängeln, nämlich der Verweigerung einer

Fristverlängerung (vorn 3) sowie der Missachtung der Vorschriften über die

beiden Mitarbeiterbeurteilungen und die dazwischen liegende Bewährungsfrist

(vorn 4). Die formellen Mängel sind damit gravierender als von der Vorinstanz

angenommen. Bevor die übrigen vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen behandelt

werden, ist demnach zu prüfen, wie hoch die Entschädigung aufgrund der

formellen Mängel zu bemessen ist.

In einem Fall, in dem die Behörde nach

Ablauf der Bewährungszeit die zweite Mitarbeiterbeurteilung unterlassen hatte,

sprach das Verwaltungsgericht einen Monatslohn zu (VGr, 5. November 2003,

PB.2003.00013, E. 3d, www.vgrzh.ch). Für das Unterlassen der Anhörung vor

einer fristlosen Kündigung verpflichtete es die Behörde zur Leistung von etwas

mehr als einen Monatslohn (VGr, 19. November 2003, PB.2003.00023, E. 3e,

www.vgrzh.ch; vgl. auch VGr, 18. Dezember 2002, PB.2002.000016, E. 6b).

Ein Bezirksrat sprach sodann eine Entschädigung von vier Monatslöhnen zu, da

sowohl die Mitarbeiterbeurteilungen als auch die Ansetzung einer

Bewährungsfrist unterlassen wurden. Das Verwaltungsgericht befand, dass die

Gehörsverletzung nicht schwer wöge, weil dem Angestellten im Rahmen einer

Administrativuntersuchung mehrmals Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt

worden sei. Es berücksichtigte andererseits, dass sich durch die Nichtansetzung

der Probezeit die Anstellungsdauer um mindestens drei Monate verkürzte, und

schützte den Entscheid des Bezirksrats (VGr, 25. Feb­ruar 2004,

PB.2003.00021, E. 2.4.5, www.vgrzh.ch).

Der vorliegend zu beurteilende ist am

ehesten mit dem letztgenannten Fall vergleichbar. Er unterscheidet sich im

Wesentlichen vom früheren Fall, indem hier der direkte Vorgesetzte die

behaupteten Mängel von Leistung und Verhalten noch während der sechsmonatigen

krankheitsbedingten Sperrfrist entdeckte (vgl. Art. 336c Abs. 1 lit. b

OR). Ob zu diesem Zeitpunkt Schritte zur Einleitung des Verfahrens der

ordentlichen Kündigung zulässig gewesen wären, kann offen gelassen werden,

ebenso, zu welchem Zeitpunkt die Klinik C die Mängel im Rahmen einer

Mitarbeiterbeurteilung frühstens hätte beanstanden können. Die Anstellung hätte

sich bei korrekter Durchführung des Verfahrens so oder anders durch die beiden

Mitarbeiterbeurteilungen sowie die mindestens dreimonatige Bewährungsfrist verlängert

(vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2 VVPG sowie VGr, 25. Februar 2004,

PB.2003.00021, E. 2.4.5 am Ende, www.vgrzh.ch); die Leistungsmängel des

Beschwerdeführers wurden jedenfalls erst vergleichsweise spät beanstandet.

Zudem wiegt hier die Gehörsverletzung schwerer als im soeben zitierten Fall.

Vorliegend wurde keine Administrativuntersuchung durchgeführt und dem

Beschwerdeführer sein Recht auf Stellungnahme wiederholt verwehrt (erst durch

die Verweigerung der Fristverlängerung und in der Folge durch die verfrühte

Mitteilung der Kündigung). Es rechtfertigt sich daher, ihm eine Entschädigung

von drei Monatslöhnen zuzusprechen. Da darauf keine Sozialversicherungs­beiträge

zu entrichten sind, ist der Bruttolohn auszuzahlen (VGr, 18. August 2004,

PB.2004.00008, E. 2.4.3, www.vgrzh.ch), wobei ein Monatslohn dem zwölften

Teil des Jahreslohns entspricht (VGr, 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb,

www.vgrzh.ch).

6.

Soweit auf die Beschwerde einzutreten

ist, ist sie nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen und die formelle

Mangelhaftigkeit der Kündigung festzustellen. Damit braucht nicht geprüft zu

werden, ob die Kündigung darüber hinaus auch unter materiellen Mängeln litt. Da

der Streitwert über Fr. 20'000.- hinausgeht, sind Gerichtskosten zu

erheben (§ 80b VRG). Der Beschwerdeführer obsiegt im Ergebnis

mehrheitlich, indem er von den anbegehrten zusätzlichen drei Monatslöhnen zwei

erhält. Dass sein Begehren um Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung

abzuweisen ist, erscheint dagegen im Ergebnis eher von untergeordneter

Bedeutung. Die Gerichtskosten sind deshalb zu zwei Dritteln dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2

Satz 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 15 am Ende). – Der

verbleibende Drittel ist auf die Gerichtskasse zu nehmen, da dem

Beschwerdeführer aufgrund seiner Mittellosigkeit und der Erfolgschancen seiner

Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist (§ 80c in Verbindung

mit § 70 und § 16 Abs. 1 VRG).

Da der Beschwerdeführer als juristischer

Laie nicht in der Lage gewesen wäre, seine Rechte allein zu wahren, ist ihm in

der Person seiner Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu

bestellen (§ 80c in Verbindung mit § 70 und § 16 Abs. 2

VRG) und diese auf § 13 Abs. 2 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 (GebV VGr, LS 175.252)

aufmerksam zu machen. – Der Beschwerdegegner ist dem Verfahrensausgang

entsprechend zur Leistung einer Parteientschädigung für Rekurs- und Beschwerdeverfahren

zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 17

N. 32). Bei der Bemessung der Parteientschädigung ist auf die Bedeutung

der Streitsache, die Schwierigkeit des Prozesses, den Zeitaufwand und die

Barauslagen abzustellen (§ 12 Abs. 1 GebV VGr). Da bislang keine

Kostennote einging, ist die Entschädigung nach pflichtgemässem Ermessen

festzusetzen. Der Entschädigungsanspruch für das gerichtliche Verfahren wird

zur Deckung der Aufwendungen voraussichtlich nicht genügend sein, da § 17 Abs. 2

VRG nur eine "angemessene" Entschädigung vorsieht. Die Differenz ist

demzufolge durch die Gerichtskasse zu vergüten (VGr, 1. Dezember 2004,

VB.2004.00306, E. 5.2, www.vgrzh.ch) und die Parteientschädigung für das

Verfahren vor Verwaltungsgericht auf die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin anzurechnen.

Demgemäss

beschliesst die Kammer:

1.

Das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen;

2.

Dem

Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor Verwaltungsgericht in der Person

von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Dieser wird

aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von

30.

Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte Zusammenstellung

über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die

Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;

und

entscheidet:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Demgemäss wird Dispositiv-Ziffer II

der Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 5. No­vember 2004 aufgehoben.

1.1

Es wird festgestellt, dass die

Kündigung vom 18. November 2003 unter einem formellen Mangel leidet.

1.2

Der Beschwerdegegner wird

verpflichtet, dem Beschwerdeführer im Sinne der Erwägungen eine Entschädigung

von drei Brutto-Monatslöhnen (Fr. 22'090.-) zu entrichten.

Im Übrigen wird die Beschwerde

abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu zwei Dritteln dem Beschwerdegegner auferlegt und im

Übrigen auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurichten.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwältin B für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen)

auszurichten. Diese wird auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin

angerechnet.

6.

Mitteilung an …