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Entscheid

PB.2005.00018

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2005.00018

12. August 2005Deutsch24 min

(URT.2005.8802)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1945, war seit 1986 für die Schulgemeinde X

als Lehrerin vor allem im Stütz- und Förderunterricht tätig. Von Anfang Juni

2004 an war A wegen Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig. Mit Verfügung vom

14. Dezember 2004 kündigte die Schulpflege X das Arbeitsverhältnis auf

Ende Schuljahr 2004/2005 und sprach A eine Abfindung in der Höhe von zehn Monatslöhnen

bzw. Fr. 62'971.- zu.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A an den Bezirksrat Y. Sie wehrte sich

einerseits gegen die Festlegung des der Abfindung zu Grunde liegenden

Jahreslohnes; andererseits beantragte sie eine Entschädigung wegen

willkürlicher und missbräuchlicher Kündigung.

Mit Beschluss vom 28. Februar 2005 hiess der

Bezirksrat Y den Rekurs insoweit gut, als die Abfindung in der Höhe von zehn

Monatslöhnen mit Fr. 76'194.15 beziffert wurde. Im Übrigen wies er den

Rekurs ab.

III.

A liess am 4. April 2005 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erheben und beantragen:

"[E]s

sei der Beschluss des Bezirksrates Y vom 28. Februar 2005 aufzuheben und

es sei der Beschwerdeführerin eine Entschädigung für missbräuchliche Kündigung

in der Höhe von 3 Monatslöhnen und die Abfindung in Höhe von 10 Monatslöhnen

auf der Basis eines Jahreslohnes von Fr. 121'125.00, d.h. Fr. 100'937.50

auszurichten, mindestens aber ein Betrag von Fr. 79'308.35,

unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

Der Bezirksrat Y verzichtete ausdrücklich auf

Vernehmlassung; die Schulgemeinde X beantragte in ihrer Beschwerdeantwort, die

Abgangsentschädigung aufgrund des am 15. August 2005 massgeblichen Salärs

festzusetzen und sodann die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

abzuweisen.

Am 11. Juli 2005 liess A eine weitere Eingabe folgen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 74 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

von Beschwerden gegen personalrechtliche Rekursentscheide des Bezirksrats

zuständig. Da der Streitwert Fr. 20'000.- übersteigt, erledigt

gerichtsintern die Kammer die Streitigkeit (vgl. § 38 Abs. 1 und 2

VRG).

Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist

demnach einzutreten.

2.

2.1

Ob die im

Schulbereich einer Gemeinde tätigen Lehrpersonen dem Lehrerpersonalgesetz vom

10.

Mai 1999 (LPG, LS 412.31) unterstehen oder nicht, entscheidet

sich nach dessen § 1: Danach unterstehen dem Gesetz die mit kantonaler

Beteiligung entlöhnten Lehrpersonen an der Volksschule. Für den Lohn der

Beschwerdeführerin kommt vollumfänglich die Beschwerdegegnerin auf, sodass das

Lehrerpersonalgesetz nicht anwendbar ist. Rechtsgrundlage für das zwischen den

Parteien bestehende, per Mitte August 2005 aufgelöste Anstellungsverhältnis

bildet demnach die kommunale Besoldungsverordnung (BVO). Daran ändert auch die

missverständliche Formulierung von Art. 1 Abs. 2 BVO nichts, wonach

die Lehrer und Lehrerinnen der Volksschule dem kantonalen Recht unterstehen und

für die weiteren Lehrkräfte diese Verordnung sinngemäss gilt.

Die Besoldungsverordnung lehnt sich weit gehend an das

kantonale Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG) an. Zudem gelten nach

Art. 3 BVO die Bestimmungen des Personalgesetzes und dessen

Ausführungserlasse sinngemäss, soweit diese Verordnung und deren

Vollzugsbestimmungen nichts Abweichendes regelt.

Nach Art. 22 Abs. 2 f. BVO (entspricht § 18

Abs. 2 f. PG) darf die Kündigung durch die Gemeinde nicht missbräuchlich

nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) sein und setzt einen sachlich

zureichenden Grund voraus. Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder

sachlich nicht gerechtfertigt, und wird der oder die Angestellte nicht wieder

eingestellt, so bemisst sich die Entschädigung nach Art. 336a OR; die

Ausrichtung einer Abfindung bleibt vorbehalten. Des Weiteren sind die

Angestellten vor Erlass einer sie belastenden Verfügung anzuhören; davon kann

abgesehen werden, wenn ein sofortiger Entscheid im öffentlichen Interesse

notwendig ist. Die Anhörung ist sobald wie möglich nachzuholen (Art. 74

BVO bzw. § 31 PG).

2.2

Die

Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin

auf rechtliches Gehör nicht verletzt habe. Auch beruhe die Kündigung des

Arbeitsverhältnisses auf einem sachlichen Grund, und sie sei weder zur Unzeit erfolgt

noch unverhältnismässig. Die Beschwerdegegnerin sei rechtlich insbesondere

nicht gehalten, der Beschwerdeführerin andere Lösungen wie eine Entlassung

altershalber oder den Altersrücktritt verbunden mit einem Überbrückungszuschuss

anzubieten. Eine Entschädigung sei deshalb nicht geschuldet. Betreffend die

Bemessungsgrundlage der Abfindung in der Höhe von zehn Monatslöhnen führte die

Vorinstanz sodann aus, dass die Reduktion der Jahresbesoldung aufgrund des

"Arbeitsvertrages" vom 28. Januar 2004 gültig sei.

Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor,

dass durch die Verweigerung einer genügenden Frist zur Stellungnahme gegen die

von der Beschwerdegegnerin in Aussicht gestellte Kündigung sowie durch die

Verweigerung der Stellungnahme zum ärztlichen Bericht betreffend

Berufsinvalidität ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. In

der Sache sei die Kündigung missbräuchlich, weil die Beschwerdegegnerin

alternative Möglichkeiten zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterdrückt

habe. Schliesslich sei die Abfindung in der Höhe von zehn Monatslöhnen aufgrund

des vollen Pensums zu berechnen, da die Pensumsreduktion vom 28. Januar

2004.

ungültig sei.

3.

Die Beschwerdeführerin war seit dem 2. Juni 2004 wegen

Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig. Mit Schreiben vom 16. August 2004 bat

die Beschwerdegegnerin die Beamtenversicherungskasse, einen vertrauensärztlichen

Untersuch der Beschwerdeführerin einzuleiten. Am 19. November 2004 teilte

die Beamtenversicherungskasse der Beschwerdegegnerin mit, dass gestützt auf das

vom Vertrauensarzt erstellte Gutachten keine Invalidität bestehe; die

Beschwerdeführerin sei jedoch zurzeit weiterhin 100 % krankheitsbedingt

arbeitsunfähig. Letztmals bescheinigte am 3. Dezember 2004 ein ärztliches

Zeugnis bis mindestens im Frühjahr 2005 die Krankheit der Beschwerdeführerin.

Mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 unterbreitete die

Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin, dass sie beabsichtige, das

Arbeitsverhältnis auf Ende des Schuljahres 2004/2005 infolge der Krankheit

aufzulösen. Sie ersuchte die Beschwerdeführerin dazu um Stellungnahme bis am 13. Dezember

2004.

und hielt zugleich fest, eine Fristverlängerung sei aus

sitzungstechnischen Gründen nicht möglich. Am 10. Dezember 2004 wandte

sich der Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin: Die

seiner Mandantin gewährte Frist für eine Stellungnahme sei angesichts der

Bedeutung der Sache und der Verhältnisse (Kündigungstermin wäre der 15. Februar

2005) in jeder Hinsicht ungenügend, unangemessen und willkürlich; vorsorglich

werde aber schon jetzt das Recht auf eine Kündigung bestritten. Die

Beschwerdegegnerin liess die Beschwerdeführerin am 13. Dezember 2004

wissen, dass ihres Erachtens die Frist zur Stellungnahme nicht zu kurz sei.

Gleichentags und darauf Bezug nehmend brachte der Rechtsanwalt der

Beschwerdeführerin zuhanden der Beschwerdegegnerin vor, dass vor dem Aussprechen

einer Kündigung aufgrund der den staatlichen Behörden obliegenden Pflichten

zuerst alle anderen Möglichkeiten geprüft und besprochen werden müssten; unter

anderem sei die Frage der Berufsinvalidität noch nicht genügend abgeklärt,

jedenfalls sei die Beschwerdeführerin nicht über das Ergebnis der

vertrauensärztlichen Untersuchung informiert worden.

Mit Verfügung vom 14. Dezember 2004 kündigte die

Beschwerdegegnerin das Arbeitsverhältnis auf Ende Schuljahr 2004/2005. Zur

Begründung führte sie aus, die vertrauensärztliche Untersuchung habe ergeben,

dass die Beschwerdeführerin nicht invalid sei. Und da die Beschwerdeführerin

schon länger als 180 Tage krank sei, sei der zeitliche Kündigungsschutz nach Art. 24

BVO (und § 20 PG) in Verbindung mit Art. 336c OR weggefallen. Es

bestehe mithin ein sachlich zureichender Grund für eine Kündigung (§ 16 Abs. 1

lit. c der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999

[VVPG]).

4.

4.1

Nach § 16

Abs. 1 lit. c VVPG besteht ein sachlich zureichender Grund bei der

Kündigung durch den Staat, wenn der oder die Angestellte aus gesundheitlichen

Gründen während langer Zeit wiederholt oder dauernd an der Erfüllung der

Aufgabe verhindert ist, unter Berücksichtigung der Bestimmungen über die

Invalidität. Auch ist die für die Lohnfortzahlung massgebende Dauer angemessen

mitzuberücksichtigen. Nach § 99 Abs. 4 VVPG besteht vom dritten

Dienstjahr an Anspruch auf vollen Lohn während längstens zwölf Monaten.

Nach der Praxis des Regierungsrates kann das

öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis nach Beendigung der Sperrfrist (Art. 336c

Abs. 1 lit. b OR) gekündigt werden, wenn der Angestellte aus

gesundheitlichen Gründen während langer Zeit an der Erfüllung der Aufgaben

verhindert ist. Eine Kündigung soll daher grundsätzlich zulässig sein, auch

wenn der Grund hierfür die Krankheit selber ist. Zur Begründung verweist der

Regierungsrat auf die §§ 18 Abs. 2 und 20 Abs. 1 PG in

Verbindung mit § 16 Abs. 1 lit. c VVPG sowie auf BGE 123 III 246

E. 5 (RRB Nr. 1354/2002, 4. September 2002, E. 4a,

www.zhentscheide.zh.ch). Der genannte Entscheid des Bundesgerichts führt aus,

dass es trotz der Missbrauchstatbestände von Art. 336 Abs. 1 lit. a

OR (Kündigung wegen persönlicher Eigenschaft) und Art. 336 Abs. 1 lit. c

OR (Vereitelungskündigung) zulässig ist, nach Ablauf des zeitlichen

Kündigungsschutzes jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden

Krankheit zu kündigen. So entfällt der sachliche Kündigungsschutz nach Art. 336

Abs. 1 lit. a OR, wenn die persönliche Eigenschaft die

Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt; und auch die durch die Kündigung wegfallende

Lohnfortzahlungspflicht wegen Krankheit wollte der Gesetzgeber nicht schützen (BGE

123.

III 246 E. 5 mit Hinweisen).

Allerdings ist die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336

OR nicht abschliessend, sondern vielmehr eine Konkretisierung des allgemeinen

Rechtsmissbrauchsverbots in Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

bzw. Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (BGE 125 III 70 E. 2a).

Missbräuchlichkeit kann sich unter anderem aus der Art und Weise ergeben, in

der der Arbeitgeber sein Kündigungsrecht ausübt (BGE 118 II 57 E. 4b/bb

am Ende), etwa indem er das Gebot zur schonenden Rechtsausübung verletzt. Der

Arbeitgeber darf insbesondere kein falsches und verstecktes Spiel betreiben,

das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 125 III 70 E. 2b; zum

Ganzen VGr, 23. März 2005, PB.2004.00087, E. 2 Abs. 1,

www.vgrzh.ch).

4.2

Der

öffentlichrechtliche Kündigungsschutz ist aber nicht auf die

Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts beschränkt, sondern geht weiter:

Bei der Frage, ob die Kündigung materiell gerechtfertigt ist (sachlicher

Kündigungsgrund), muss insbesondere geprüft werden, ob die kündigende Behörde

die allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das

Verhältnismässigkeits­prinzip sowie Treu und Glauben beachtet hat: Nach dem

Grund­satz der Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes

Mittel zur Pro­blem­lösung sein, muss sie zweitens in dem Sinn erforderlich

sein, dass nicht weniger ein­schneidende Massnahmen ebenfalls zum Ziel führen

würden, und muss drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die

Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen. Dennoch verbleibt den

Verwaltungsbehörden beim Ent­scheid über eine Kündigung ein grosser Ermessens-

und Beurteilungsspielraum (VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011 [= ZBl 102/2001,

S. 581 = RB 2001 Nr. 113], E. 7a mit zahlreichen Hinweisen,

www.vgrzh.ch).

Es darf demnach nicht übersehen werden, dass das kantonale

Personalgesetz und – gleich lautend – die kommunale Besoldungsverordnung anders

als das private Arbeitsvertragsrecht eine Kündigung nicht nur dann als

unrechtmässig bezeichnet, wenn sie missbräuchlich ist, sondern auch dann, wenn

es ihr an einem sachlich zureichenden Grund mangelt (§ 18 Abs. 2 PG, Art. 22

Abs. 2 BVO). Die Rechtsprechung zu den Art. 336 ff. OR bei der

Kündigung wegen Krankheit ist daher nicht ohne weiteres auf

öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse übertragbar.

4.3

So hat es

das Bundesgericht zwar abgelehnt, im Wege der richterlichen Lückenfüllung in

Anlehnung an das Obligationenrecht eine Sperrfrist bei Krankheit anzuerkennen,

wenn das öffentliche Dienstrecht des Bundes – in casu die

Angestelltenverordnung der SBB vom 2. Juli 1993 bzw. die

Angestelltenverordnung der PTT vom 10. November 1959 (vgl. heute das

Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 [SR 172.220.1] und dazu BGr, 12. Mai

2005,2A.116/2005, E. 4.2, www.bger.ch) – eine solche nicht vorsieht;

indessen hob das Bundesgericht hervor, dass ein öffentlichrechtliches

Dienstverhältnis nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes aufgelöst werden

könne: Während ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis nach Ablauf der

Sperrfrist ohne weiteres aufgelöst werden könne, auch wenn der Grund hierfür

die Krankheit selber sei, bilde diese im öffentlichen Dienstverhältnis für sich

allein keinen Kündigungsgrund (BGE 124 II 53 E. 2b/aa; BGr, 22. Mai

2001,2A.71/2001, E. 2c, www.bger.ch). Vielmehr sei, wie das Bundesgericht

unter Bezugnahme auf die im zu beurteilenden Fall anwendbare Rechtgrundlage

weiter ausführte, eine generelle gesundheitliche Nichteignung oder

Untauglichkeit für die bisher ausgeübte Tätigkeit erforderlich; solange die

begründete Aussicht bestehe, dass der Betroffene die Arbeit zu einem späteren

Zeitpunkt wieder dauernd aufnehmen könne, sei die Entlassung unzulässig (BGE

124.

II 53 E. 2b/aa am Ende; vgl. dazu auch Peter Hänni, Das öffentliche

Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 521).

Das Verwaltungsgericht hat sich zur Kündigung wegen Krankheit

gestützt auf die allgemeinen Grundsätze, wie sie Lehre und Rechtsprechung für

die ordentliche Auflösung öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse entwickelt

haben – das im zu beurteilenden Fall anwendbare kommunale Dienstrecht enthielt

keine Regelung über die Voraussetzungen einer Kündigung –, wie folgt geäussert:

Könne ein Arbeitnehmer wegen Krankheit die ihm übertragenen Aufgaben nicht mehr

genügend erfüllen, so liege darin durchaus ein sachlicher Kündigungsgrund;

hindere anders gesagt die Krankheit den Arbeitnehmer an der Erfüllung der

Arbeitspflicht, sei die Kündigung deshalb grundsätzlich zulässig und nicht

missbräuchlich. Als Eingriff in die Rechte der Betroffenen müsse die Entlassung

allerdings zusätzlich den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten: Es möge

durchaus als unverhältnismässig erscheinen, wenn ein Gemeinwesen einem

langjährigen Mitarbeiter nach Eintritt der Krankheit ungeachtet der konkreten

Umstände kündige. Es lasse sich aber dennoch nicht sagen, dass ein öffentliches

Gemeinwesen grundsätzlich verpflichtet wäre, seine Angestellten über die Dauer

der Sperrfrist (zeitlicher Kündigungsschutz) hinaus zu behalten und für einen

nicht abzusehenden Zeitraum entsprechend geringe Arbeit zuzuweisen bzw. auf die

Arbeitskraft ganz zu verzichten (VGr, 17. April 2002, PB.2002.00001, E. 3b+f,

www.vgrzh.ch).

4.4

Gesundheitliche

Probleme können daher als sachlicher Grund eine Kündigung rechtfertigen (so

Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kan­ton

Zürich – ausgewählte Fragen, ZBl 95/1994, S. 433 ff., 463; Peter

Hänni in: Thomas Geiser/Peter Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung,

Basel/Frankfurt a.M. 1997, Rz. 6.22 – beide unter Hinweis auf BGr, 3. Oktober

1977, VPB 42/1978 Nr. 83). Dabei darf aber, wie die zitierte

Rechtsprechung zum öffentlichen Dienstrecht richtig verstanden aufzeigt, nach

Ablauf der Sperrfrist das Arbeitsverhältnis nicht in jedem Falle unabhängig von

den konkreten Umständen – analog zum privaten Arbeitsvertragsrecht – gekündigt

werden. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles zu würdigen und aufgrund

des Gesundheitszustandes des bzw. der Angestellten im Rahmen einer umfassenden

Interessenabwägung (Prüfung der Verhältnismässigkeit) eine sachlich begründete

Lösung anzustreben.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Personalgesetz und dessen

Vollzugsverordnung: § 20 PG verweist hinsichtlich des Tatbestandes und der

Rechtsfolgen der Kündigung zur Unzeit auf die Bestimmungen des

Obligationenrechts; damit werden allein die zeitlichen Kündigungsschutzbestimmungen

des privaten Arbeitsvertragsrechts und nicht auch dessen sachlicher

Kündigungsschutz bei Krankheit für das kantonale Personalrecht massgebend. Letzterer

bestimmt sich nach § 18 Abs. 2 PG und den allgemeinen

Verfassungsgrundsätzen staatlichen Handelns. Schliesslich weist schon der

Wortlaut von § 16 Abs. 1 lit. c VVPG auf einen gegenüber dem

Obligationenrecht differenziert zu betrachtenden Anwendungsbereich der

Kündigung wegen Krankheit: Die Kündigung ist nur zulässig, wenn der oder die

Angestellte aus gesundheitlichen Gründen während langer Zeit wiederholt oder

dauernd an der Erfüllung der Aufgabe verhindert ist. Schon daraus erhellt, dass

die sachliche Rechtmässigkeit der Kündigung nicht allein mit Hinweis auf das

Einhalten der Sperrfrist begründet werden kann.

5.

5.1

Vor diesem

rechtlichen Hintergrund erweist sich die Kündigung der Beschwerdegegnerin vom

14.

Dezember 2004 bei einer Würdigung der gesamten Umstände als ungerechtfertigt:

Zunächst war die Beschwerdeführerin weder während langer Zeit

wiederholt krank noch war im Zeitpunkt der Kündigung genügend erstellt, dass

sie aufgrund ihres Gesundheitszustandes dauernd an der Erfüllung ihrer Aufgabe

als Lehrperson verhindert sei. Bei der Beschwerdeführerin bestand weder im

Zeitpunkt der Kündigung noch heute eine Invalidität; ebenso wenig attestiert

ein ärztliches Zeugnis der Beschwerdeführerin eine Arbeitsunfähigkeit

beschränkt auf ihren bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (vgl. zu den

sozialversicherungsrechtlichen Begriffen der Arbeitsunfähigkeit und Invalidität

die Art. 6-8 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; dazu Ueli Kieser,

ATSG-Kommentar, Zürich etc. 2003). Vielmehr teilte die

Beamtenversicherungskasse gestützt auf die vertrauensärztliche Untersuchung der

Beschwerdegegnerin am 19. November 2004 mit, dass bei einer erfolgreich

verlaufenden Behandlung mit der Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit der

Beschwerdeführerin im Frühjahr 2005 gerechnet werden könne; sofern bis im Mai

2005.

die Beschwerdeführerin nicht wieder in ihrem bisherigen Pensum

erwerbstätig sei, könne eine Nachuntersuchung angeordnet werden. So hat denn

auch die Beschwerdeführerin ihre Lehrtätigkeit bei der Beschwerdegegnerin nach

den Frühlingsferien 2005 wieder aufgenommen.

Es bestand demnach, insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt

der Verhältnismässigkeit, noch kein sachlich zureichender Grund, der

Beschwerdeführerin zu kündigen: Dem öffentlichen Interesse der

Beschwerdegegnerin, "bezüglich der verwaisten Stelle rasch Gewissheit über

die Zukunft zu erlangen und eine möglichst baldige und definitive Besetzung der

Stelle der Beschwerdeführerin zu ermöglichen", standen im Falle der

59-jährigen Beschwerdeführerin, die sich seit 18 Jahren im Dienst der

Beschwerdegegnerin befand, gewichtige private Interessen gegenüber, welche die

Beschwerdegegnerin ausser Acht liess.

5.2

Gemäss Art. 22

Abs. 3 Satz 1 BVO und § 80 Abs. 2 VRG ist der Arbeitgeber

zu einer Entschädigungsleistung zu verpflichten, falls die Kündigung nicht

gerechtfertigt war. Diese Regel gilt sowohl für materiell als auch formell mangelhafte

Kündigungen (VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 5.1, www.vgrzh.ch,

mit Hinweisen). Die Feststellung der Mangelhaftigkeit der Kündigung vom 14. Dezember

2004.

ändert mit anderen Worten nichts an deren Gültigkeit und an der Auflösung

des Dienstverhältnisses.

Die Entschädigung bemisst sich gemäss dem Verweis in Art. 22

Abs. 3 Satz 1 BVO nach den Bestimmungen des Obligationenrechts. Nach Art. 336a

Abs. 2 Satz 1 OR wird die Entschädigung vom Richter unter Würdigung

aller Umstände des Einzelfalles festgesetzt, darf aber den Betrag nicht

übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Nach

der privatrechtlichen Lehre und Praxis (dazu Manfred Rehbinder/Wolfgang

Portmann, Basler Kommentar, 2003, Art. 336a OR N. 2 f.) gehören

zu den in Betracht fallenden Umständen die Schwere der Verfehlung des

Arbeitgebers, insbesonde­re auch das Vorgehen bei der Kündigung, die

wirtschaftlichen Verhältnisse des entschä­di­gungspflichtigen Arbeitgebers

sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Im

Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädi­gung sind aber auch

die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu be­rücksichtigen.

Die Beschwerdeführerin beantragt eine Entschädigung in der

Höhe von drei Monatslöhnen. Wie ein Blick auf die bisherige

verwaltungsgerichtliche Praxis zeigt (vgl. etwa VGr, 6. Juli 2005,

PB.2005.00013, E. 5.2 Abs. 1 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch), ist eine

Entschädigung in dieser Höhe vorliegend ohne weiteres gerechtfertigt. Die

Beschwerdegegnerin ist demnach gehalten, der Beschwerdeführerin eine

Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen zu bezahlen. – Unter einem

Monatslohn ist der Bruttolohn zu verstehen, zu dem anteilsmässig die

regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind. Für diese Entschädigung

sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 5. Juli 2002,

PB.2002.00008, E. 3b/bb, www.vgrzh.ch).

6.

Zu prüfen bleibt, auf welcher Bemessungsgrundlage die

Abfindung in der Höhe von zehn Monatslöhnen festzulegen ist: Massgebend ist das

am Ende der Dienstzeit bezogene Bruttogehalt, wobei die Abfindung in

Monatslöhnen als Zwölftel des Jahresgehalts berechnet wird (VGr, 9. März

2005, PB.2004.00075, E. 6.2 Abs. 2, www.vgrzh.ch; vgl. RRB Nr. 599/2001

betreffend die Festsetzung von Sozialplänen, Ziff. 4.1.1, abgedruckt in:

Handbuch Personalrecht, herausgegeben von der Finanzdirektion des Kantons

Zürich, 2005, I.3.2).

Mit "Anstellungsvertrag" vom 28. Januar 2004 wurde

das Arbeitspensum der Beschwerdeführerin mit Wirkung per 16. August 2004

reduziert. Die Jahresbesoldung betrug nunmehr Fr. 91'433.- bei einem

Pensum von 20/26 Stunden pro Woche (Jahresbesoldung bei 100-%-Pensum: Fr. 118'862.-

gemäss Lohnskala Kategorie II, Erfahrungsstufe 18 nach Anhang zur

Lehrerpersonalverordnung vom 19. Juli 2000 [LS 412.311]). Die

Beschwerdeführerin unterzeichnete den "Anstellungsvertrag" mit dem

Bemerken, dass die Pensumsreduktion in dieser Grösse absolut nicht in ihrem

Sinn sei.

6.1

Die Gemeinden

verfügen bei der Regelung ihres materiellen Personalrechts über weit gehende

Autonomie; die kantonalrechtlichen Vorgaben für die Ausgestaltung ihrer Personalordnungen

beziehen sich in erster Linie da­rauf, dass die Anstellungsverhältnisse des

Staats- und Gemeindepersonals dem öffentlichen Recht unterworfen sind (Art. 11

Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April 1869 bzw. Art. 47 Abs. 1

der – vom Volk in der Abstimmung vom 27. Februar 2005 gutgeheissenen und

am 1. Januar 2006 in Kraft tretenden – neuen Kantonsverfassung; § 72 Satz 1

des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926; siehe Andreas Keiser, Das neue

Personalrecht – eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001,

S. 561 ff.). Es steht ihnen demnach grundsätzlich frei, die Anstellungsverhältnisse

generell mit Vertrag und nicht mit Verfügung zu begründen, wobei ein solches

Vorgehen vorgesehen sein muss oder mindestens durch das anwendbare Recht nicht

ausgeschlossen sein darf (Keiser, S. 564). Es ist aber nicht bereits dann

von einem vertraglich begründeten Anstellungsverhältnis auszugehen, wenn dieses

von der anwendbaren Personalordnung als solches bezeichnet wird. Massgeblich

ist vielmehr, ob das anwendbare Personalrecht überhaupt genügend potenziellen

Gestaltungsspielraum belässt, um individualisierte Lösungen zu treffen.

Nach Art. 13 BVO wird das Arbeitsverhältnis in der Regel

durch Verfügung begründet; in begründeten Fällen kann es durch

öffentlichrechtlichen Vertrag zustande kommen. Diese Regelung entspricht § 12

PG. Nach der verwaltungsgerichtlichen Praxis kann das öffentlichrechtliche

Anstellungsverhältnis (vgl. Art. 9 BVO) nur dann als vertraglich begründet

gelten, wenn es die Vertragsparteien als gleichgestellte Vertragspartner

eingegan­gen sind. Als solche sind die Parteien aber nur dann zu betrachten,

wenn sie beim Eingehen des Anstellungsverhältnisses über einen massgeblichen

Handlungsspielraum verfügt haben. Entscheidend ist dabei nicht der zweifellos

erforderliche Konsens. Ein solcher muss auch bei einer mitwirkungsbedürftigen

Verfügung gegeben sein, mit der nach der traditionellen Ansicht

öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnisse begründet werden. Entscheidend ist

vielmehr die inhaltliche Gestaltungsfreiheit: Besteht bezüglich der

inhaltlichen Ausgestaltung ein erheblicher (potenzieller) Spiel­raum, der nicht

durch eine vom anstellenden Gemeinwesen als bindend erachtete Ord­nung

(bindende Anstellungs- oder Besoldungsvorschriften) eingeengt wird, können also

we­sentliche Punkte des Vertragsinhaltes von den diesbezüglich als gleich gestellt

zu betrachtenden Parteien verhältnismässig frei gestaltet werden, so kann

gegebenenfalls von einem ver­traglich begründeten Anstellungsverhältnis

ausgegangen werden (VGr, 14. August 2002, PK.2002.00003, E. 2b f.

mit zahlreichen Hinweisen, www.vgrzh.ch = RB 2002 Nr. 25 = ZBl 104/2003,

S. 428 ff.; VGr, 11. Mai 2005, PB.2005.00002, E. 3.1 f.,

www.vgrzh.ch).

Das ist vorliegend nicht der Fall: Das

Anstellungsverhältnis wird im Einzelnen durch die kommunale

Besoldungsverordnung und ergänzend durch das kantonale Personalgesetz geregelt

(vgl. auch vorn 2.1). Von Ersterer weicht der "Anstellungsvertrag"

inhaltlich – zweckmässigerweise – insofern ab, als nicht die Kündigungsfristen

bzw. -termine gemäss Art. 21 BVO gelten, sondern jene nach § 8 LPG. Beim

"Anstellungsvertrag" vom 28. Januar 2004 handelt es sich somit

richtig besehen in der Sache um eine Teilkündigung, die in Verfügungsform zu

ergehen hatte.

6.2

Als

(materielle) Verfügung wäre der "Anstellungsvertrag" vom 28. Januar

2004.

– ungeachtet der falschen Bezeichnung – mit einer Rechtsmittelbelehrung zu

versehen gewesen, die das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die

Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet (Art. 73 BVO, § 10

Abs. 2 VRG; vgl. zum Verfügungsbegriff VGr, 11. Mai 2005, PB.2005.00002,

E. 4.2, www.vgrzh.ch). Dabei stellt das Fehlen der Rechtsmittelbelehrung

eine mangelhafte Eröffnung der Verfügung dar, aus der der Beschwerdeführerin

kein Rechtsnachteil erwachsen darf, wenn sie sich in guten Treuen darauf verlassen

durfte; der Eröffnungsfehler hat aber nicht die Nichtigkeit der Kündigung zur

Folge (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich

etc. 2002, Rz. 976, 1645).

Die Beschwerdeführerin wehrte sich erst am 14. Januar

2005.

mit ihrem gegen die Kündigungsverfügung vom 14. Dezember 2004

gerichteten Rekurs gegen die Pensumsreduktion vom 28. Januar 2004, welche

indes erst per 16. August 2004 Wirkung entfalten sollte. Es fragt sich

daher einerseits, ob aufgrund ihrer (wenn auch widerwilliger) Zustimmung und

ihres Zuwartens nach dem Grundsatz von Treu und Glauben insoweit auf den Rekurs

nicht mehr einzutreten gewesen wäre: Nach der (strengen) Rechtsprechung des

Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts wird als allgemein bekannt

vorausgesetzt, dass Entscheide definitiv werden, wenn sie nicht innert einer

bestimmten Frist angefochten werden. Das Fehlen jedwelcher Angabe sollte einen

geradezu veranlassen, sich umgehend zu informieren (BGE 119 IV 330 E. 1c

= Pra 84/1995 Nr. 239). Entsprechend wird vom Rechtsuchenden

erwartet, dass er sich nach dem zulässigen Rechtsmittel erkundigt und letztlich

innert angemessener und vernünftiger Frist allenfalls ein solches ergreift

(VGr, 3. November 2004, PB.2004.00021, E. 4.1, und 1. Dezember

2004, VB.2004.00377, E. 2.3, und 9. Juni 2004, VB.2004.00105, E. 4.2.2

mit Hinweis, alle unter www.vgrzh.ch; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A., Bern 2005, S. 242 mit Hinweisen).

Fehlt einer Anordnung nicht nur die Rechtsmittelbelehrung, sondern ist auch

umstritten, ob überhaupt deren Verfügungscharakter erkennbar war, vermag

allerdings nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei die

Unklarheit eines formal nicht als Verfügung abgefassten Schreibens aufzuwiegen

(BGE 129 II 125 E. 3.3 f., mit Hinweisen; VGr, 11. Mai 2005,

PB.2005.00002, E. 5.1 Abs. 3, www.vgrzh.ch).

Andererseits ist aber unabhängig von dieser

Eintretensfrage die Teilkündigung so oder anders gültig: Eine allfällige

Mangelhaftigkeit der Teilkündigung – die Beschwerdegegnerin macht

organisatorische Gründe (§ 16 Abs. 1 lit. b VVPG), nämlich

veränderte Schülerzahlen geltend – änderte nichts an deren Gültigkeit, denn das

kommunale Recht sieht gleich wie das Personalgesetz die Wiederherstellung des

Arbeitsverhältnisses im Anfechtungsweg nicht vor (Art. 22 Abs. 3 Satz 1

BVO bzw. § 18 Abs. 3 Satz 1 PG; vgl. dazu VGr, 11. Juni

2003, PB.2003.00011, E. 2b = RB 2003 Nr. 116, und 11. April

2001, PB.2001.00008, E. 3, beide unter www.vgrzh.ch). Hinzu kommt, dass

die Beschwerdeführerin erstmals in ihrer vorliegenden Beschwerde darauf

verweist, dass ihr auch für die Pensumsreduktion eine Abfindung zugestanden

hätte; darauf liesse sich ohnehin nicht eintreten, da die Beschwerde nur

Begehren enthalten darf, über welche die Vorinstanz entschieden hat oder hätte

entscheiden sollen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 54

N. 4).

Schliesslich kann die Beschwerdeführerin auch aus Art. 341

OR nichts ableiten, sofern diese Bestimmung als Ausdruck eines "minimal

standards" überhaupt auch für das vorliegende öffentlichrechtliche

Anstellungsverhältnis (sinngemäss) Anwendung finden sollte: Diese Vorschrift betrifft

nur den Verzicht auf bereits bestehende Forderungen und nicht etwa die

Herabsetzung des Lohnes für die Zukunft (Rehbinder/Portmann, Art. 341 N. 2).

6.3

Die

Vorinstanz hat die Abfindung nicht aufgrund des zuletzt massgebenden Lohnes

festgelegt, wie auch die Beschwerdegegnerin anerkennt. Dispositiv-Ziffer I

Satz 2 des angefochtenen Beschlusses ist daher aufzuheben: Die Abfindung

ist gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin unter Berücksichtigung der

Pensumsreduktion zu beziffern. – Da die Voraussetzungen gemäss Art. 339b Abs. 1

OR vorliegend nicht erfüllt sind, müssen die Sozialversicherungsbeiträge für

die Abfindung entrichtet werden (Art. 7 lit. q in Verbindung mit Art. 8ter

Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die

Alters- und Hinterlassenenversicherung [SR 831.101]).

7.

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die

Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag auf eine Entschädigung in der Höhe von drei

Monatslöhnen wegen ungerechtfertigter Kündigung durchdringt; sie unterliegt

hingegen mit ihrer Beschwerde, soweit sie die Berechnung der Abfindung aufgrund

des Arbeitspensums – und damit des Lohnes – fordert, wie es vor dessen

Reduktion gemäss "Anstellungsvertrag" vom 28. Januar 2004

bestanden hat.

8.

Da der Streitwert über Fr. 20'000.- liegt, ist das

Verfahren nicht kostenlos (§ 80b VRG).

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der

Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 80c in

Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Beim Ausgang des

vorliegenden Verfahrens rechtfertigt sich eine hälftige Kostenverlegung.

Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin

haben zudem eine Parteientschädigung beantragt. Da keine der Parteien

mehrheitlich obsiegt, bleibt ihnen eine Parteientschädigung versagt (§ 17 Abs. 2

VRG). Entsprechend ist auch Dispositiv-Ziffer III des vorinstanzlichen

Entscheides aufzuheben.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Demgemäss werden Dispositiv-Ziffer I

und III des Beschlusses des Bezirksrates Y vom 28. Februar 2005

aufgehoben.

1.1

Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 14. Dezember

2004.

nicht gerechtfertigt war.

1.2

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Sinn der

Erwägungen eine Entschädigung in der Höhe von drei Brutto-Monatslöhnen sowie

eine Abfindung in der Höhe von zehn Netto-Monatslöhnen zu bezahlen.

Im Übrigen

wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung an …