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Entscheid

PB.2005.00034

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2005.00034

21. Dezember 2005Deutsch29 min

(URT.2005.9048)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A stand seit Herbst 1997 mit einem Teilzeitpensum im

Dienst der Gemeinde X. Mit Beschluss vom 8. Juli 2003 löste die Gemeinde X

das Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Kündigung per Ende Januar 2004 auf.

Erwägungen

II.

Gegen die Kündigung rekurrierte A an den Bezirksrat Y. Mit

Beschluss vom 25. Mai 2005 lehnte der Bezirksrat Y den Rekurs ab, soweit

er darauf eintrat.

III.

Dagegen erhob A am 22. Juni 2005 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht. Er beantragte (sinngemäss), den angefochtenen

Bezirksratsbeschluss aufzuheben und die Nichtigkeit der Kündigung

festzustellen, eventualiter ihm eine Entschädigung zuzusprechen. Zudem sei ihm

für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung und für das

vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde X.

Der Bezirksrat Y verzichtete ausdrücklich auf

Vernehmlassung, während die Gemeinde X in ihrer Beschwerdeantwort beantragen

liess, die Beschwerde unter Entschädigungsfolge zulasten von A abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerde richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Rekursentscheid des Bezirksrats

über eine personalrechtliche Anordnung gemäss § 74

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Das

Verwaltungsgericht ist als personalrechtliche Beschwerdeinstanz zuständig für

Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen Angestellten und

Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts. Das Dienstverhältnis des

Gemeindepersonals ist dabei zwingend öffentlich­rechtlicher Natur (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungs­rechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 6,

§ 74 N. 1; Art. 11 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April

1869.

bzw. Art. 47 Abs. 1 der – vom Volk in der Abstimmung vom 27. Februar

2005.

gutgeheissenen und am 1. Januar 2006 in Kraft tretenden – neuen

Kantonsverfassung; § 72 Abs. 1 des Gemeinde­gesetzes vom 6. Juni

1926).

Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Übersteigt

der Streitwert Fr. 20'000.-, so entscheidet das Verwaltungsgericht in

Dreierbesetzung (§ 38 Abs. 1 und 2 VRG).

Als Streitwert bei Streitigkeiten um die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses gelten die Bruttobesoldungsansprüche bis zur Anhängigmachung

der Sache vor Verwaltungsgericht, zuzüglich Ansprüche bis zur in diesem

Zeitpunkt nächstmöglichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Andreas Keiser,

Das neue Personalrecht – eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl

102/2001, S. 561 ff., 572, mit Hinweisen). Vorliegend ist die Zulässigkeit

der per Ende Januar 2004 verfügten Kündigung strittig; im Zeitpunkt, als die Beschwerde

anhängig gemacht wurde, wäre eine Kündigung nach der Personalverordnung der

Gemeinde X unter Einhaltung der Kündigungsfrist von sechs Monaten frühestens

per 31. Dezember 2005 möglich gewesen. Der Streitwert entspricht den

Bruttobesoldungsansprüchen vom 1. Februar 2004 bis 31. Dezember 2005

und übersteigt somit Fr. 20'000.-, weshalb in Dreierbesetzung zu entscheiden

ist.

2.

2.1

Die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Allgemeinen sowie der Kündigungsschutz

im Besonderen sind in der kommunalen Personalverordnung geregelt, die sich weit

gehend an das kantonale Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG) anlehnt:

Die Kündigung durch die Gemeinde darf nicht missbräuchlich

nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) sein und setzt einen sachlich

zureichenden Grund voraus. Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder

sachlich nicht gerechtfertigt, so bemisst sich die Entschädigung nach Art. 336a

OR. Hinsichtlich der Kündigung zur Unzeit richten sich Tatbestand und

Rechtsfolgen ebenfalls nach den Bestimmungen des Obligationenrechts: So darf

nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis

während einer je nach Dienstjahr unterschiedlichen Sperrfrist nicht kündigen,

wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch

Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Eine während

einer Sperrfrist erklärte Kündigung ist nichtig (Art. 336c Abs. 2

OR). Sodann schreibt die Personalverordnung vor, dass die Angestellten vor

Erlass einer sie belastenden Verfügung grundsätzlich anzuhören sind.

2.2

Die

Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Kündigung nicht zur Unzeit erfolgt und

folglich auch nicht nichtig sei. Sie betrachtete dabei die vom Beschwerdeführer

behauptete Krankheit im Zeitpunkt der Kündigung nicht als erwiesen. Die

Kündigung sei zudem nicht missbräuchlich, und schliesslich sei dem

Beschwerdeführer in deren Zusammenhang auch nicht das rechtliche Gehör

verweigert worden.

Zunächst ist daher zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer

auf den Tatbestand der Kündigung zur Unzeit berufen kann. Ist dies zu verneinen

und die Kündigung damit gültig, stellt sich gegebenenfalls die Frage, ob dem

Beschwerdeführer immerhin eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter Kündigung

zusteht.

3.

3.1

Am

Sonntag, dem 22. Juni 2003, teilte der Beschwerdeführer seinem direkten

Vorgesetzten per E-Mail mit, dass er per sofort für seine Arbeit krank geschrieben

sei, ein Arztzeugnis folge. Mit Schreiben vom 25. Juni 2003 erklärte der

Allgemeinmediziner Dr. C zuhanden des zuständigen Mitglieds der Gemeindeexekutive,

es sei wünschbar, dass der Beschwerdeführer vorderhand von seinem Amt aus

gesundheitlichen Gründen dispensiert werden könne. Mit eingeschriebenem Brief

vom 2. Juli 2003 forderte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer auf,

am 4. Juli 2003 auf der Gemeinde zu erscheinen, damit ihm mit Blick auf

seine in Betracht zu ziehende Entlassung das rechtliche Gehör gewährt werden

könne. Zudem hielt die Beschwerde­gegnerin fest, dass das Schreiben von Dr. C

nicht bescheinige, dass er, der Beschwerdeführer, in relevanter Weise aus

gesundheitlichen Gründen an der Aufgaben­erfüllung beeinträchtigt sei. Nachdem

der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers noch gleichentags bekannt gab, dass er

am anberaumten Anhörungstermin verhindert sei, teilte die Beschwerde­gegnerin

dem Beschwerdeführer am darauf folgenden Tag mit, die Anhörung könne aus

terminlichen Gründen nicht verschoben werden. Am 4. Juli 2003 schliesslich

erklärte der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers, dass dieser aus

gesundheitlichen Gründen nicht zur Anhörung erscheinen könne, und am 7. Juli

2003.

anerbot er, Dr. C vom Arztgeheimnis zu entbinden.

Mit Beschluss vom 8. Juli 2003 kündigte die

Beschwerdegegnerin das Dienstverhältnis mit dem Beschwerdeführer. Dabei hielt

sie fest, dass sie den Beschwerdeführer bereits am 2. Juli 2003 darauf

hingewiesen habe, dass das Schreiben von Dr. C vom 25. Juni 2003 seine

Arbeitsunfähigkeit nicht bescheinige. Am 11. Juli 2003 forderte die

Beschwerde­gegnerin den Beschwerdeführer zudem auf, die Arbeit unverzüglich

wieder aufzunehmen.

Mit Arztzeugnis vom 14. Juli 2003 bestätigte der

Psychiater Dr. D, dass der Beschwerdeführer seit dem 18. April 2002 bei

ihm in Behandlung stehe und seit dem 25. Juni 2003 und bis auf weiteres in

seiner (hier fraglichen) Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen zu 100 % nicht

arbeitsfähig sei. Am 10. September 2003 bestätigte Dr. D diese Diagnose

und schrieb den Beschwerdeführer für einen weiteren Monat krank.

3.2

Die

Vorinstanz ordnete zur Abklärung des Sachverhaltes eine schriftliche Befragung

von Dr. D an, nachdem der Beschwerdeführer diesen vom Arztgeheimnis entbunden

hatte. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2003 führte Dr. D im Wesentlichen

Folgendes aus:

Er kenne und betreue den Beschwerdeführer seit April 2002

kontinuierlich und ohne grössere Unterbrüche. Der Beschwerdeführer sei am 4. Juni,

24.

Juni und 14. Juli 2003 in seiner Sprechstunde gewesen, dazwischen

hätten mehrere telefonische Kontakte stattgefunden. Zwischen den beiden

letztgenannten Konsultationen habe sich der psychische Zustand des

Beschwerdeführers drastisch verschlechtert, in der Konsultation vom 14. Juli

2003.

habe sogar die Frage der Suizidalität diskutiert werden müssen. In jenem

Zeitpunkt habe es keinen Zweifel mehr daran gegeben, dass die Befreiung von der

(hier fraglichen) Arbeit ultimativ notwendig und unumgänglich gewesen sei. Die

massiven Vorwürfe, mit denen der Beschwerdeführer durch den Beschluss der

Beschwerdegegnerin vom 8. Juli 2003 konfrontiert gewesen sei, hätten seine

durch das lang sich hinziehende Verfahren bereits massiv belastete psychische

Situation aufs Schwerste erschüttert.

4.

4.1

In

privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen trägt der Arbeitnehmer die Beweislast

dafür, dass er im Zeitpunkt der Kündigung wegen Krankheit arbeitsunfähig war

(Christoph Schönenberger, Das Erschleichen der Lohnfortzahlung unter Berufung

auf Krankheit, Bern 2001, S. 172 f.). Denn wer aus einem Sachverhalt

ein Recht ableitet, hat das Vorliegen der entsprechenden Tatsachen zu beweisen

(Art. 8 des Zivilgesetzbuchs, ZGB). Dabei wird auch zivilprozessual

zwischen der subjektiven und der objektiven Beweislast unter­schieden: Erstere

betrifft die Frage, wer den Beweis zu führen hat, Letztere, wer das Risiko der

Beweislosigkeit zu tragen hat. Dabei entfällt die subjektive Beweislast in

Verfahren, bei welchen die unbeschränkte Untersuchungsmaxime gilt. Das ist in

arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem bestimmten Streitwert der Fall:

Nach Art. 343 Abs. 4 OR stellt der Richter den Sachverhalt von Amtes

wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen (zum Ganzen Oscar

Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006 [sic!], S. 172 f.+258).

Nach § 7 Abs. 1 VRG untersucht die

Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen. Die entscheidende Behörde

ist daher für die Beschaffung des entscheidrelevanten Tatsachenmaterials, das

heisst für die Ermittlung des massgebenden Sachverhalts verantwortlich. Der

Untersuchungsgrundsatz wird dabei durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren

Beteiligten eingeschränkt (§ 7 Abs. 2 VRG). Insbesondere im Rechts­mittelverfahren

hat der Betroffene die seine Rügen stützenden Tatsachen substan­tiiert

darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen. Vor allem hat der Unter­suchungs­grundsatz

keinen Einfluss auf die objektive Beweislast. Diese richtet sich in erster

Linie nach dem materiellen Recht und subsidiär nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz

von Art. 8 ZGB. So trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich

derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen

Tatsache hätte Rechte ableiten können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 5 f.,

Vorbem. zu §§ 19-28 N. 69, § 60 N. 1+3).

4.2

Steht die

Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit in Frage, so kann der Arbeitgeber vom

Arbeitnehmenden eine vertrauensärztliche Untersuchung verlangen, wenn er

begründeter­weise an der Richtigkeit eines Zeugnisses zweifelt (Manfred

Rehbinder/Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 3. A., 2003, Art. 324a OR N. 3).

Eine damit vergleichbare Regelung gilt für die Angestellten der

Beschwerdegegnerin bzw. des Kantons Zürich. Sie haben ein ärztliches Zeugnis

einzureichen und können in begründeten Fällen verpflichtet werden, sich einer

vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen (vgl. § 55 PG in Verbindung

mit § 100 der Vollzugsver­ordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999

[VVPG]).

Es fragt sich, ob dies analog auch gilt, wenn nicht die

Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, sondern allein die Zulässigkeit einer

ordentlichen Kündigung in zeitlicher Hinsicht zur Diskussion steht. Aufgrund

der unterschiedlichen Interessenlage und des Schutzzweckes des zeitlichen

Kündigungsschutzes (dazu 4.3) ist das zu verneinen: So entfällt die

Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Angestellte gestützt auf

privatärztliche Zeugnisse aus Krankheitsgründen der Arbeit fernbleibt und er

der Aufforderung, sich einer Untersuchung durch den Vertrauensarzt zu stellen,

nicht nachkommt (VGr, 3. November 2004, PB.2004.00021, E. 5.2 Abs. 2

mit Hinweis, www.vgrzh.ch). Kündigt dagegen der Arbeitgeber das

Dienstverhältnis zu einem Zeitpunkt, in welchem sich der Arbeitnehmende krank

gemeldet hat, so trägt der Arbeitgeber das Risiko, dass die Kündigung nichtig

sein könnte. Es ginge aber zu weit, vom Arbeitgeber gestützt auf die Untersuchungsmaxime

und seine Fürsorgepflicht zu verlangen, dass er bei Zweifeln an der Richtigkeit

privatärztlicher Zeugnisse vor Aussprache einer Kündigung eine

vertrauensärztliche Untersuchung anordnen müsste.

4.3

Art. 336c

OR sichert dem Arbeitnehmenden, sofern die Kündigung während einer Sperrfrist

erfolgte, den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Dies dient dem Schutz des Arbeitnehmenden

vor Verlust des Arbeitsplatzes in Fällen, bei welchen seine Chancen gering

sind, während der Kündigungsfrist eine neue Stelle zu finden (Frank Vischer,

Der Arbeitsvertrag, 3. A., Basel etc. 2005, S. 248). Die Sperrfrist

schützt den Arbeitnehmenden nicht, weil sein Gesundheitszustand im Zeitpunkt

des Erhalts der Kündigung ihn daran hinderte, eine andere Anstellung zu suchen,

sondern weil eine Anstellung durch einen neuen Arbeitgeber nach Ablauf der

ordentlichen Kündigungsfrist wegen Unsicherheit in Bezug auf die Dauer und den

Grad der Arbeitsunfähigkeit sehr unwahrscheinlich ist. Das gilt auch bei

teilweiser Arbeitsunfähigkeit. Daher ist Art. 336c Abs. 1 lit. b

OR im Krankheitsfall nur dann nicht anwendbar, wenn sich die Beeinträchtigung

der Gesundheit als so unbedeutend erweist, dass sie kein Hindernis darstellt,

um eine neue Anstellung anzunehmen (BGE 128 III 212 E. 2c = Pra

91/2002 Nr. 153; Rehbinder/Portmann, Art. 336c N. 6).

Der vorliegende Fall ist

speziell gelagert: Die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers wegen Krankheit

soll gemäss den Angaben seiner Ärzte (vorn 3) nämlich nur mit Bezug auf die (hier

fragliche) Tätigkeit und aufgrund der besonderen Umstände an seinem Arbeitsplatz

vorgelegen haben. Dagegen soll es ihm unstreitig gesundheitlich möglich gewesen

sein, seine (hier nicht strittige) Tätigkeit in einer andern Funktion weiterhin

auszuüben. Aufgrund der schwierigen und psychisch sehr belastenden Situation,

in welcher sich der Beschwerdeführer befand, ist diese ärztliche Diagnose

durchaus nachvollziehbar; allerdings ist sie nicht geeignet, die Sperrfrist zum

Schutz des Beschwerdeführers auszulösen:

Zunächst kann aus den Schreiben bzw. Zeugnissen der Ärzte

nicht schlüssig gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer bereits vor der

Kündigung arbeitsunfähig war. Es ist nicht zu beanstanden, dass die

Beschwerdegegnerin das Schreiben von Dr. C nicht als ärztliches Attest

betrachtete, erklärte dieser doch nur, dass es wünschbar sei, den Beschwerdeführer

zu dispensieren. Dr. D bescheinigte zwar, dass der Beschwerde­führer seit dem

25.

Juni 2003 arbeitsunfähig gewesen sei, brachte dabei jedoch dessen

psychische Verfassung in unmittelbaren Zusammenhang mit der Kündigung. Darauf

kommt es indessen letztlich gar nicht an: Die aus gesundheitlichen Gründen

vorliegende Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers, sei sie nun schon vor

oder erst durch die Kündigung eingetreten, kann nach Sinn und Zweck des

zeitlichen Kündigungsschutzes die Sperrfrist nicht auslösen. Der

Gesundheitszustand hinderte ihn wie gesehen nur mit Bezug auf die konkrete Arbeitssituation

an der Dienstausübung; hingegen ist davon auszugehen – und wird auch

nichts Gegenteiliges dargetan –, dass dem Beschwerdeführer aus gesundheitlichen

Gründen die Anstellung durch einen neuen Arbeitgeber offen gestanden hätte.

4.4

Zusammenfassend

ergibt sich demnach, dass der zeitliche Kündigungsschutz nach dessen Sinn und

Zweck vorliegend nicht greift. Der Hauptantrag des Beschwerdeführers ist abzuweisen.

Zu prüfen bleibt, ob die Kündigung gerechtfertig war.

5.

5.1

Die

Beschwerdegegnerin führte zur Begründung der Kündigung vom 8. Juli 2003 im

Wesentlichen Folgendes aus: Der Beschwerdeführer habe seine Vorgesetzten nicht

über das laufende Strafverfahren orientiert; Mitte Juni 2003 hätten dann die

Printmedien mit reisserischen Überschriften über die Anklagevorwürfe berichtet

und dabei den Beschwerdeführer explizit als Kinderschänder bezeichnet. Laut

Presseberichten vom 27. Juni 2003 habe ihn das Bezirksgericht Y wegen

mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig gesprochen und mit einer

bedingten Gefängnisstrafe von fünf Monaten bestraft; vom Vorwurf der

Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Nötigung sei er indessen entlastet

worden.

Der Beschwerdeführer sei für die Öffentlichkeitsarbeit

verantwortlich. Dabei stehe er in Kontakt zu den Sportvereinen, wobei in vielen

davon die Betreuung von Kindern und Jugendlichen im Zentrum stehe. Vor diesem

Hintergrund könne der Beschwerdeführer nicht mehr Gewähr bieten für die

einwandfreie Erfüllung seiner Aufgaben, nachdem ihm gegenüber die genannten

Verdächtigungen im Raum stünden bzw. eine erstinstanzliche, freilich noch nicht

rechtskräftige Verurteilung erfolgt sei. Ferner sei für die Erfüllung der Aufgaben

des Beschwerdeführers im Bereich der Förderung des Jugendsports

uneingeschränktes Vertrauen der Behörde, der Vorgesetzten und der Einwohner von

X vorausgesetzt: Eine Person, die weiterhin im Verdacht stehe, sich im Umgang

mit Jugendlichen der gebotenen Grenzen nicht hinreichend bewusst zu sein, sei

aus Sicht der Beschwerdegegnerin objektiv nicht in der Lage, die ihr in diesem

sensiblen Bereich der Jugendarbeit obliegenden Aufgaben weiterhin zu erfüllen.

Dabei sei kaum von Belang, dass die fraglichen Vorfälle schon einige Jahre

zurücklägen, offenbare sich doch in solchen Handlungen eine Seite der Persönlichkeit,

die bei Personen, die beruflich mit Kindern und Jugendlichen in Kontakt stünden,

generell nicht toleriert werden sollte.

Allein die Tatsache, dass sein Strafverteidiger im

Nachgang zur Gerichtsverhandlung vor dem Bezirksgericht in den Medien auf der

Richtigstellung beharrt habe, der Beschwerdeführer habe nie aktiv einen

Zungenkuss gegeben, sondern er habe sich vielmehr in einer für ihn unerwarteten

Situation eines solchen für einen kurzen Moment nicht erwehren können, bringe

zum Ausdruck, dass es der Beschwerdeführer am gebotenen Respekt gegenüber der

persönlichen Integrität des betroffenen Mädchens habe fehlen lassen und er die

strikte zu wahrenden Grenzen in unentschuldbarer Weise missachtet habe. Dieses

Verhalten erwecke den Eindruck der Einsichtslosigkeit.

Unter diesen Umständen habe sich die Beschwerdegegnerin

veranlasst gesehen, nicht nur die Kündigung, sondern die fristlose Auflösung

des Arbeitsverhältnisses zu erwägen: Sie könne nachvollziehen, dass der

Stellenpartner und der zuständige Ressortvorstand das Vertrauen als zerstört

erachteten. Eine Weiterbeschäftigung komme nicht mehr in Betracht, zumal der

Beschwerdeführer bereits durch den blossen Umstand, dass noch über Monate eine

Strafuntersuchung hängig bleibe, in der Erfüllung seiner Aufgabe massiv

beeinträchtigt werde. Dem könne nur durch eine rasche Ablösung abgeholfen

werden, wobei eine fristlose Entlassung allerdings nicht in Betracht komme. Die

gefährdeten Interessen erschienen durch den Entscheid, sich vom

Beschwerdeführer zu trennen, als hinreichend gewahrt. Angesichts der bisher

einwandfreien Diensterfüllung sei zudem nicht zu befürchten, dass es während

der Kündigungsfrist zu irgendwelchen Problemen kommen könnte, die durch

Ausübung des Weisungsrechts nicht zu meistern wären.

5.2

5.2.1

Nach der jüngsten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zum kantonalen

Personalgesetz und zu wie hier gleich lautenden Bestimmungen kommunalen Rechts

muss sich der Arbeitgeber, wenn er der Auffassung ist, dass das

Vertrauensverhältnis verloren gegangen sei, entweder für eine ordentliche (§ 16

lit. a PG) oder aber eine fristlose Kündigung (§ 16 lit. d PG)

entscheiden. Insbesondere gebe es so etwas wie eine fristlos-ordentliche

Kündigung (mit den Verfahrensvorschriften einer fristlosen und den Voraussetzungen

bzw. Rechtsfolgen einer ordentlichen Kündigung) nicht. Das sei die Folge der in

den genannten Erlassen abschliessend aufgezählten Beendigungsgründe eines

Arbeitsverhältnisses (VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.2 Abs. 3,

und 23. März 2005, PB.2004.00087, E. 4.2, und 25. Februar 2004,

PB.2003.00021 [= RB 2004 Nr. 115], E. 2.4.1, je unter

www.vgrzh.ch).

Entscheidet sich der Arbeitgeber für eine fristlose

Entlassung, so können die beiden Mitarbeiterbeurteilungen sowie die dazwischen

liegende Bewährungsfrist entfallen (§ 22 Abs. 1 PG, § 19 PG in

Verbindung mit § 18 Abs. 2 VVPG). Ist der Arbeitgeber aber der

Ansicht, es bestehe zwar ein Vertrauensverlust, dieser lasse jedoch die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht als geradezu unzumutbar erscheinen

(vgl. § 22 Abs. 2 PG), bleibt ihm nichts anderes übrig, als den Weg

der ordentlichen Kündigung einzuschlagen. Dabei ist die ordentliche Kündigung

nur aus einem der freilich nicht abschliessend aufgezählten Gründe gemäss § 16

Abs. 1 VVPG bzw. dem Personalrecht der Beschwerdegegnerin zulässig.

5.2.2

Die nicht abschliessende Aufzählung der möglichen sachlichen

Kündigungsgründe schliesst allerdings nach der bisherigen Praxis einen

ungeschriebenen Kündigungstat­bestand wegen "fehlenden Vertrauens"

aus: Das verlorene Vertrauensverhältnis als eigen-ständigen Kündigungstatbestand

zu betrachten, würde darauf hinauslaufen, dass jedes als mangelhaft empfundene

Verhalten, das zu Strei­tigkeiten zwischen den Parteien Anlass bietet, in eine

Störung des Vertrauensverhältnisses umdeutbar wäre und so die besonderen

Schutzvorschriften – Ansetzung einer Bewährungsfrist, Beurteilungen,

Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme der betroffenen Person gemäss dem

Personalrecht der Beschwerdegegnerin – umgangen werden könnten (VGr, 25. Februar

2004, PB.2003.00021 [= RB 2004 Nr. 115], E. 2.4.2 Abs. 2,

www.vgrzh.ch). Der Vertrauensverlust resultiere nämlich in aller Regel aus

unbefriedigendem Verhalten und/oder mangelhafter Leistung (VGr, 23. März

2005, PB.2004.00087, E. 4.2 Abs. 3, www.vgrzh.ch).

Folgerichtig anerkennt auch die ältere Gerichtspraxis zum

öffentlichrechtlichen Dienst­recht, dass eine tief greifende Störung des

Vertrauens einen hinreichenden Grund für eine Kündigung darstellt: Der Wunsch,

sich von einem schwierigen Mitarbeiter bzw. einer schwierigen Mitarbeiterin zu

trennen, kann ein sachlicher Grund für eine Kündigung sein. Der

Vertrauensverlust muss jedoch durch Verhaltensweisen der entlassenen Person begründet

sein, die ihn für Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen, weshalb er zu

untersuchen und zu gewichten ist. Nur wenn sich genügend er­härtet, dass das

Verhalten eines Arbeitnehmers den Betriebsablauf stört oder das Vertrauens­verhältnis

zwischen Arbeitnehmer und Vorgesetzten dadurch erschüttert ist, kann das Vorliegen

eines sachlich genügenden Kündigungsgrundes bejaht werden. Das unbefriedigende

Verhalten eines Angestellten kann in der Regel nur als Ausgangspunkt für eine

Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der ihm die entsprechenden Vorhaltungen

gemacht werden und an die dann eine Bewährungsfrist anschliesst (vgl. die

Zusammenfassung der Praxis in VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.2

Abs. 2, www.vgrzh.ch).

5.2.3

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin die Kündigung ausgesprochen, weil das

Vertrauensverhältnis zerstört und der Beschwerdeführer aufgrund des

Vorgefallenen in seiner Funktion objektiv nicht mehr tragbar sei. Die Kündigung

steht damit weder in Zusammenhang mit der Leistung noch mit dem Verhalten des

Beschwerdeführers am Arbeitsplatz. Die Ansetzung einer Bewährungsfrist, wie sie

bei einer ordentlichen Kündigung an sich vorgesehen ist, macht unter diesen

Umständen keinen Sinn. Allerdings soll nach der vorstehend zitierten

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts eine ordentliche Kündigung wegen

fehlenden Vertrauens als ungeschriebener Kündigungstatbestand ausgeschlossen

sein und nur in besonderen Fällen auf Mitarbeiterbeurteilung und

Bewährungsfrist verzichtet werden können (vgl. die nicht abschliessend

aufgezählten sachlichen Kündigungsgründe in § 16 Abs. 1 VVPG und dem

Personalrecht der Beschwerdegegnerin).

Erfolgt eine ordentliche Kündigung wegen der Störung des

Vertrauensverhältnisses, ohne dass dem Gekündigten eine Bewährungsfrist

angesetzt und eine Mitarbeiterbeurteilung durchgeführt wurde, so leidet die

Kündigung richtig verstanden – vgl. insbesondere die beurteilten Sachverhalte

in VGr, 23. März 2005, PB.2004.00087 und 25. Februar 2004,

PB.2003.00021 [= RB 2004 Nr. 115], www.vgrzh.ch – nur dann an einem

formellen Mangel und ist mithin ungerechtfertigt, wenn der Tatbestand des

Vertrauensverlustes angerufen wird, um die Schutzvorschriften der Kündigung in

Zusammenhang mit der Leistung oder mit dem Verhalten am Arbeitsplatz zu

umgehen. Es müssen mit anderen Worten in Präzisierung der bisherigen

Rechtsprechung durchaus Fälle denkbar bleiben, bei welchen eine ordentliche

Kündigung wegen Vertrauensverlustes ohne Bewährungsfrist und Mitarbeiterbeurteilung

zulässig ist (in diese Richtung auch VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.4,

www.vgrzh.ch).

Die hier zu beurteilende Kündigung ist folglich nicht

schon deshalb ungerechtfertigt, weil die Schutzvorschriften des

beschwerdegegnerischen Personalrechts nicht angewendet wurden, obschon die

Kündigung jedenfalls nach Darstellung der Beschwerdegegnerin wegen zerstörten

Vertrauens erfolgte. Die Kündigung erweist sich indes aus anderem Grund als

ungerechtfertigt.

5.3

Die

Beschwerdegegnerin kündigte das Arbeitsverhältnis wegen des zerstörten Vertrauens­verhältnisses,

wobei die Begründung der Kündigung durch die Beschwerde­gegnerin darauf hinaus

läuft, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund, wie er für eine fristlose

Entlassung vorliegen muss, aufzulösen:

Das Vertrauen in den Beschwerdeführer sei, wie zuvor

geschildert, insbesondere dadurch zerstört worden, dass er sich eines Zungenkuss

eines minderjährigen Mädchens für einen kurzen Moment nicht habe erwehren

können. Allein diese Tatsache ist bei objektiver und isolierter Betrachtung

nicht geeignet, das Vertrauen in einen für die Öffentlichkeitsarbeit und die

Beziehungspflege zu den Sportvereinen verantwortlichen Arbeitnehmer tief greifend

zu erschüttern, zumal der Vorfall mehrere Jahre zurückliegen und sich im

Privatbereich des Beschwerdeführers abgespielt haben soll. Es handelt sich

dabei vielmehr um eine vorgeschobene Begründung, um die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses nicht wie eine Verdachtskündigung gestützt auf die

erstinstanzliche Verurteilung des Beschwerdeführers aussehen zu lassen.

5.3.1

Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schwer wiegenden

Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv

geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu

zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeit­geber

die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Andererseits

muss sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des

gegenseitigen Vertrauens geführt haben (BGE 130 III 213 E. 3.1; VGr,

9.

März 2005, PB.2004.00067, E. 2.2, www.vgrzh.ch).

Liegt ein wichtiger Grund für

eine fristlose Kündigung vor, so kann in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen

der Kündigende dem Gekündigten als mildere Massnahme eine gegenüber der

ordentlichen Kündigungsfrist verkürzte so genannte Sozialfrist einräumen; diese

darf allerdings nicht die Frist für eine ordentliche Kündigung erreichen, denn

dann hat der Kündigende zu erkennen gegeben, dass ihm die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist einer ordentlichen Kündigung

nicht unzumutbar ist. Die Kündigung ist alsdann in eine zum ordentlichen

Kündigungstermin erklärte umzudeuten (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar,

1992, Art. 337 OR N. 19). Im Privatrecht ist das ohne weiteres

möglich, gilt doch der Grundsatz der Kündigungsfreiheit: Die Parteien können

Arbeitsverhältnisse unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs aus beliebigen

Gründen einseitig auflösen (Rehbinder, Art. 335 N. 13). Liegt zwar

ein Grund für eine fristlose Entlassung vor, so kann der Arbeitgeber darauf

verzichten und stattdessen dem Arbeitnehmenden ordentlich kündigen.

Die Zulässigkeit der Verdachtskündigung wird daher im

Schrifttum zum Arbeitsvertragsrecht nur in Zusammenhang mit der fristlosen

Entlassung diskutiert. Dabei ist es umstritten, ob Verdachtsmomente für das

Vorliegen einer strafbaren Handlung eine solche rechtfertigen. Eine klare

Praxis des Bundesgerichts zu dieser Problematik fehlt (vgl. dazu Denis

Humbert/Alfons Volken, Fristlose Entlassung [Art. 337 OR] – Unter

besonderer Berücksichtigung der Verdachtskündigung und der Erklärung der

fristlosen Entlassung, AJP 2004, S. 564 ff., 566 ff., mit einer

Darstellung der unterschiedlichen Lehrmeinungen). Die ordentliche

Verdachtskündigung soll hingegen gemäss dem Grundsatz der Kündigungsfreiheit

und gestützt auf Art. 336 Abs. 1 lit. a+b OR grund­sätzlich

zulässig sein (Daniel Egli, Die Verdachtskündigung nach schweizerischem und

deutschem Recht, Bern 2000, S. 61 ff., 65).

5.3.2

Vorliegend begründet die Beschwerdegegnerin die Kündigung zwar nicht

explizit mit der erstinstanzlichen Verurteilung des Beschwerdeführers. Indessen

ergibt sich aus der Kündigungsbegründung sowie aus dem dem Beschwerdeführer zur

Gewährung des rechtlichen Gehörs vorgelegten Fragenkatalog bei richtiger

Lesart, dass das Vertrauen durch die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Sexualdelikte

zerstört worden sei.

Nach Art. 32 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) gilt jede Person bis zur

rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Es ist umstritten, ob der private

Arbeitgeber an die Unschuldsvermutung gebunden ist (ablehnend BGr, 13. Januar

1992, JAR 1995, S. 151 f.; bejahend Rehbinder, Art. 337 N. 12).

Für den öffentlichen Arbeitgeber ist dies wohl zu bejahen: Zwar soll der

Geltungsbereich der Unschulds­vermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV

grundsätzlich auf das Strafverfahren beschränkt sein; indessen hat die Unschuldsvermutung

auch Wirkungen ausserhalb und nach Abschluss eines Strafverfahrens. Sämtliche

staatliche Behörden dürfen niemanden vor oder bei Fehlen einer rechtskräftigen

Verurteilung als schuldig behandeln oder bezeichnen (Esther Tophinke, Das

Grundrecht der Unschuldsvermutung, Bern 2000, S. 157; ferner Hans Vest in:

Bernhard Ehrenzeller et al., Die schweizerische Bundesverfassung, Zürich etc.

2002, Art. 32 Rz. 8; Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention,

2.

A., München/Wien 2005, S. 336; Jens Meyer-Lade­wig, EMRK-Handkommentar,

Baden-Baden 2003, Art. 6 N. 86).

Ob der öffentliche Dienstherr

zu einer fristlosen Verdachtskündigung berechtigt ist, bedarf hier allerdings –

da keine fristlose Kündigung erfolgte – keiner abschliessenden Klärung und kann

insoweit offen gelassen werden.

5.3.3

Eine ordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie auf einem sachlichen

Grund beruht. An einem solchen fehlt es hier aber: Der Inhalt der

Richtigstellung des Strafverteidigers des Beschwerdeführers in den Medien kann

wie gesehen kein sachlicher Grund für die ordentliche Kündigung sein. Wegen der

Unschuldsvermutung und des Verhältnismässigkeitsprinzips wäre es sodann

verfehlt, dem Beschwerdeführer wegen der erstinstanzlichen Verurteilung

ordentlich zu kündigen.

Ist ein Angestellter in ein

Strafverfahren involviert, so besteht die Möglichkeit der vorsorglichen

Einstellung im Dienst. Wird ein Angestellter freigestellt, so ist auch über die

Weiterausrichtung, die Kürzung oder den Entzug des Lohnes zu entscheiden. Über

eine Nach- oder Rückzahlung des Lohnes wird sodann spätestens mit dem Entscheid

über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses befunden (vgl. auch VGr, 9. März,

PB.2004.00076, wo die Kammer die Freistellung des Beschwerdeführers in seiner

Funktion als Primarschullehrer unter Sistierung der Lohnzahlungen, welche nach

der erstinstanzlichen Verurteilung erging, schützte). Den auf dem Spiel

stehenden Interessen der Beteiligten kann dadurch Rechnung getragen werden.

Anders gesagt war die Kündigung zu dem gegebenen Zeitpunkt nicht erforderlich,

um die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten (öffentlichen) Interessen

zu verfolgen. Die mildere Massnahme der Freistellung – gegebenenfalls unter

Einstellung der Lohnzahlungen – hätte hierzu genügt. Eine rechtskräftige

Verurteilung könnte alsdann sachlicher Grund für eine ordentliche Kündigung

bilden (dahingehend VGr AR, 24. April 2002, ARGVP 2002, S. 40 ff.).

Zusammengefasst erweist sich demnach die Kündigung der Beschwerdegegnerin

zu dem gewählten Zeitpunkt als sachlich nicht gerechtfertigt.

5.4

Hält die

Kammer eine Kündigung für nicht gerechtfertigt, stellt sie dies fest und bestimmt

die Entschädigung, welche das Gemeinwesen zu entrichten hat (vgl. § 80 Abs. 2

VRG). Diese bemisst sich gemäss dem Verweis der beschwerdegegnerischen

Personalverordnung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts. Nach Art. 336a

Abs. 2 Satz 1 OR wird die Entschädigung vom Richter unter Würdigung

aller Umstände des Einzelfalles festgesetzt, darf aber den Betrag nicht

übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Nach

der privatrechtlichen Lehre und Praxis (dazu Reh­bin­der/Portmann, Art. 336a

N. 2 f.) gehören zu den in Betracht fallenden Umständen die Schwere

der Verfehlung des Arbeitgebers, insbesonde­re auch das Vorgehen bei der Kündigung,

die wirtschaftlichen Verhältnisse des entschä­di­gungspflichtigen Arbeitgebers

sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Im

Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädi­gung sind aber auch

die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu be­rücksichtigen.

Der Beschwerdeführer beziffert seinen eventualiter

gestellten Antrag auf Entschädigung nicht. Wird wegen ungerechtfertigter

Kündigung eine Entschädigung verlangt, ohne dass deren Höhe spezifiziert wird,

so ist grundsätzlich auf die im anwendbaren Personalrecht vorgesehene

Obergrenze abzustellen (RB 2004 Nr. 14). – Aufgrund der Umstände des

vorliegenden Falles ist eine Entschädigung in der Maximalhöhe von sechs

Monatslöhnen indessen nicht gerechtfertigt:

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer das

Vertrauen entzogen und ihn als untragbare, einsichtslose Person dargestellt und

zugleich von ihm verlangt, ein ganzes halbes Jahr weiter seine Arbeit zu

verrichten. Dieses Vorgehen ist zwar als schwerer Eingriff in die

Persönlichkeit des Beschwerdeführers zu werten, zumal dieser in jenem Zeitpunkt

aufgrund der noch nicht erfolgten rechtskräftigen Verurteilung – als Ausdruck

seiner Menschenwürde (Tophinke, S. 102) – als unschuldig zu gelten hatte.

Auf der anderen Seite darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass die

wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung den Beschwerdeführer weniger hart

getroffen haben, als dies bei einer Freistellung der Fall hätte sein können,

ist doch der Beschwerdeführer zwischenzeitlich rechtskräftig verurteilt worden.

Unter diesen Umständen erweist sich eine Entschädigung in der Höhe von vier

Monatslöhnen als gerechtfertigt.

5.5

Die Beschwerdegegnerin

ist demnach gehalten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe von

vier Monatslöhnen zu bezahlen. Unter einem Monatslohn ist der Bruttolohn zu

verstehen, zu dem anteilsmässig die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen

sind. Für diese Entschädigung sind keine Sozialver­sicherungs­beiträge zu entrichten.

6.

Der Beschwerdeführer beantragt für das vorinstanzliche

Verfahren die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung. Die Wirkungen der

unentgeltlichen Rechtspflege treten erst ab dem Zeitpunkt der

Gesuchseinreichung ein (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 12). Der

Beschwerdeführer hat das entsprechende Gesuch erst nach Abschluss des

vorinstanzlichen Schriftenwechsels eingereicht. Schon deshalb bleibt dafür kein

Raum.

7.

7.1

Da der

Streitwert über Fr. 20'000.- liegt, ist das Verfahren nicht kostenlos (§ 80b

VRG).

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der

Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 80c in

Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Beim Ausgang des

vorliegenden Verfahrens rechtfertigt sich eine Kostenverlegung im Umfang von

5/6 zu Lasten des Beschwerdeführers und zu 1/6 zu Lasten der

Beschwerdegegnerin.

7.2

Die

beantragte Umtriebsentschädigung bleibt dem Beschwerdeführer als hauptsächlich

unterliegender Partei ver­sagt (§ 17 Abs. 2 VRG). Die

Beschwerdegegnerin erhält ebenfalls keine Parteientschädigung, da sie als

Gemeinwesen in der Regel keinen dahingehenden Anspruch besitzt (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 f., mit Hinweisen). Ein

besonderer Aufwand, welcher ausnahmsweise dennoch die Zusprechung einer

Entschädigung rechtfertigen würde, ist weder behauptet noch ersichtlich.

Die der Beschwerdegegnerin durch die Vorinstanz

zugesprochene Parteientschädigung ist unabhängig vom vorstehend Gesagten bei

diesem Verfahrensausgang nicht mehr gerechtfertigt. Mit Blick auf das

vorinstanzliche Verfahren ist anders als hier – aufgrund der

Streitwertberechnung (vorn 1.2) – nicht von einem mehrheitlichen Obsiegen der Beschwerdegegnerin

auszugehen. Dispositiv-Ziffer V des angefochtenen Beschlusses der

Vorinstanz ist schon darum aufzuheben.

8.

Der Beschwerdeführer verlangt für das Verfahren vor

Verwaltungsgericht die unentgeltliche Prozessführung. Eine mittellose Partei

hat dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihre Begehren nicht

(offensichtlich) aussichtslos erscheinen (§ 16 Abs. 1 VRG; Art. 29

Abs. 3 BV). Letzteres trifft hier schon wegen der teilweisen Gutheissung

zu.

Als mittellos bzw. bedürftig gilt, wer die erforderlichen

Verfahrenskosten neben der Deckung des Existenzminimums für sich und seine

Familie nicht aufbringen kann. Die Bedürftigkeit ist aufgrund der gesamten

wirtschaftlichen Situation im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu beurteilen.

Neben der Einkommenssituation sind auch die Vermögensverhältnisse zu berück­sichtigen.

Die umfassende Beurteilung der Einkommens- und Vermögenslage hat zur Folge,

dass neben den eigenen Mitteln auch die finanziel­len Leistungen Dritter zu

berücksichtigen sind, die gegenüber der gesuchstellenden Person unterstützungspflichtig

sind. Zu nennen ist dabei in erster Linie die gegenseitige Bei­standspflicht

der Ehegatten. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit der gesuchstellenden

Person ist dem anrechenbaren Einkommen der erforderliche Notbedarf

gegenüberzustellen, wobei auf die Richtlinien des Obergerichts für die

Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 23. Mai 2001

abgestützt werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 24-26). – Bei der

Zusammenstellung der monatlichen Ausgaben übersieht der Beschwerdeführer, dass

bei der Berechnung des Notbedarfs die Steuern nicht zu berücksichtigen sind.

Ferner erscheinen die Berufsauslagen seiner Ehefrau unangemessen hoch. Bei

einem monatlichen Nettoeinkommen von fast Fr. 8'000.- der Ehefrau des

Beschwerdeführers ist daher dessen Mittellosigkeit zu verneinen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege wird abgewiesen;

und

entscheidet:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden im Beschluss des Bezirksrates Y

vom 25. Mai 2005 Dispositiv-Ziffer II teilweise und Dispositiv-Ziffer V

gänzlich auf­gehoben.

1.1

Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 8. Juli

2003.

nicht gerechtfertigt war.

1.2

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer im Sinn der

Erwägungen eine Entschädigung in der Höhe von vier Brutto-Monatslöhnen zu

bezahlen.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden zu 5/6 dem Beschwerdeführer und

zu 1/6 der Beschwerde­gegnerin auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung an …