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Entscheid

PB.2005.00036

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2005.00036

3. Mai 2006Deutsch27 min

(URT.2006.9279)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren im Juni 1944, arbeitete seit Mitte Februar

1998 beim Amt X der Stadt Zürich. Da dieses das Vertrauen zu A aufgrund von

dessen Verhalten und fachlichem Ungenügen als nachhaltig gestört erachtete,

schlug es ihm vor, bis Mitte Oktober 2004 seinen Altersrücktritt – bei

Gewährung eines Überbrückungszuschusses bzw. einer Kapitalleistung seitens der

Stadt Zürich – zu erklären. Am 30. August 2004 verfügte das Amt X die

Freistellung As, wogegen dieser beim Stadtrat Zürich rekurrierte.

Am 27. Oktober 2004 beschloss der Stadtrat Zürich,

das Arbeitsverhältnis As altershalber zu beenden, und wies zugleich dessen

stadtinternen Rekurs gegen die Freistellung ab.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob A Rekurs beim Bezirksrat Zürich und

beantragte die Aufhebung des Stadtratbeschlusses und seine Wiedereinstellung im

Dienst.

Mit Beschluss vom 26. Mai 2005 wies der Bezirksrat

Zürich den Rekurs ab.

III.

Am 29. Juni 2005 liess A hiergegen Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen:

"1. Es sei festzustellen, dass die […] Beendigung des

Arbeitsverhältnisses altershalber nicht gerechtfertigt sei.

2.

Es sei ein mündliches Verfahren anzuordnen.

3.

Die Stadt Zürich sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine

Entschädigung nach richterlichem Ermessen von mindestens CHF 200'016.30 zu bezahlen.

4.

Dem Beschwerdeführer sei für das Rekursverfahren vor Bezirksrat

eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

5.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Beschwerdegegnerin."

Der Bezirksrat Zürich verzichtete ausdrücklich auf

Vernehmlassung; der Stadtrat Zürich beantragte am 3. November 2005, es sei

in Wiederherstellung der Frist die Beschwerdeantwort entgegenzunehmen, welche

auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und Durchführung des schriftlichen

Verfahrens schloss.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerde richtet sich gegen einen Rekursentscheid des Bezirksrats Zürich über

eine personalrechtliche Anordnung der Stadt Zürich. Gemäss § 74 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist das

Verwaltungsgericht für die Behandlung zuständig (dazu Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 74 N. 6). Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Der Streitwert übersteigt vorliegend Fr. 20'000.-,

weshalb die Kammer entscheidet (§ 38 Abs. 1 und 2 VRG).

1.2

Die

Beschwerdegegnerin erhält im Verfahren vor Verwaltungsgericht nach § 58

VRG – unter Vorbehalt von § 56 Abs. 2 VRG – Gelegenheit zur

schriftlichen Beschwerdeantwort (Kölz/Bosshart/Röhl, § 58 N. 2+6).

Diese ist vorliegend nicht innert der vom Abteilungspräsidenten angesetzten

30-tägigen Frist ergangen. Die Beschwerdegegnerin ersucht denn auch um

Fristwiederherstellung. Gemäss § 12 Abs. 2 VRG kann eine versäumte

Frist wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine grobe Nachlässigkeit

zur Last fällt und er innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die

Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung einreicht

(Satz 1). Die Beschwerdegegnerin bringt dazu vor, dass die Frist zur

Einreichung der Beschwerdeantwort aufgrund eines internen Missverständnisses

zwischen verschiedenen beteiligten Dienststellen unbenützt abgelaufen sei.

Dabei handelt es sich um eine grobe Nachlässigkeit, hat sich doch ein Gemeinwesen

so zu organisieren, dass es in einem Rechtsmittelverfahren fristgemäss die

notwendigen Vorkehrungen treffen kann.

Die Beschwerdeantwort ist daher aus dem Recht zu weisen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 26 N. 30). Wie angemerkt werden kann, enthält

die Eingabe ausschliesslich Argumente, die schon zuvor in das Verfahren

eingebracht worden sind oder die auch ohne entsprechende Parteivorbringen im

Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen in die Beurteilung einfliessen

könnten.

2.

Der Beschwerdeführer beantragt die Durchführung eines

mündlichen Verfahrens, damit er den ihn belastenden Personen Ergänzungsfragen

stellen oder eigene, ihn entlastende Zeugen benennen oder Beweismittel abnehmen

lassen könne.

2.1

2.1.1

§ 59 Abs. 1 VRG sieht die Durchführung einer mündlichen

Verhandlung vor. Nach dieser Bestimmung liegt es im Ermessen des

Verwaltungsgerichts, ob es eine mündliche Verhandlung durchführen will. Das

Verwaltungsgericht übt denn auch Zurückhaltung in der Anordnung mündlicher

Verhandlungen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 59 N. 3 auch zum Folgenden). Insbesondere

sieht es von einer solchen ab, wenn die Akten nach durchge­führtem

Schriftenwechsel eine hinreichende Entscheidungsgrundlage bieten (RB 1961 Nr. 27).

Nachdem die Parteien und die Vorinstanz Gelegenheit hatten, ihren Standpunkt im

Rahmen von Beschwerdebegründung und ‑antwort eingehend darzulegen und

nachdem dem Verwaltungsgericht die vollständigen Akten vorliegen, besteht kein

Anlass, dem Begehren des Beschwerdeführers auf Durchführung einer mündlichen

Verhandlung gestützt auf § 59 Abs. 1 VRG stattzugeben. Überdies ist

nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz einzig im Klageverfahren über

personalrechtliche Streitigkeiten – und gerade nicht wie vorliegend im

Beschwerdeverfahren – eine mündliche Verhandlung geboten (§ 80a Abs. 2

Satz 2 VRG).

2.1.2

Zu prüfen bleibt, ob sich ein solcher Anspruch des Beschwerdeführers aus Art. 6

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) ableiten liesse:

Nach der neueren Praxis des

Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesgerichts, der sich

das Verwaltungsgericht angeschlossen hat, stellen Vermögensansprüche aus dem

öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis grundsätzlich zivilrechtliche Streitigkeiten

im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK dar. Ausnahmen hiervon gelten bloss, wenn

die betreffenden Angestellten des Gemeinwesens allgemeine Staatsinteressen zu

wahren haben und an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teilhaben. Dies trifft

namentlich auf die Angehörigen von Armee und Polizei zu (vgl. EGMR,

8.

Dezember 1999, Pellegrin, 28541/95, § 66 in Verbindung mit §§ 37-41,

Rec. 1999-VIII, hudoc.echr.coe.int; VGr, 11. Juni 2003,

PB.2003.00009, E. 1c, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 24). Der

Beschwerdeführer übte keine öffentliche Gewalt aus, sodass vorliegend Art. 6

Abs. 1 EMRK anwendbar ist.

Gemäss Art. 6 Abs. 1

EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache öffentlich verhandelt

wird. Umstritten ist dabei, ob der Begriff der Öffentlichkeit des Art. 6 Abs. 1

EMRK nur die Publikums- oder auch die Parteiöffentlichkeit umfasst, ist doch

Letztere als Aspekt des rechtlichen Gehörs im Fairnessgebot enthalten (Ruth

Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 333;

Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. A.,

München/Wien 2005, S. 315, je mit Hinweisen). Jedenfalls soll dem

konventionsrechtlichen Anspruch auf Verhandlungsöffentlich­keit in so genannten

zivilrechtlichen Verwaltungsprozessen Genüge getan sein, wenn eine öffentliche

mündliche Schluss- oder Urteilsverhandlung durchgeführt wird, in deren Rahmen

sich die Parteien äussern können (vgl. Herzog, S. 335 mit Hinweisen; Mark

Villiger, Handbuch der Europäischen Menschen­rechtskonvention, 2. A.,

Zürich 1999, N. 440).

Der Beschwerdeführer bezweckt mit seinem Antrag auf Anordnung

eines mündlichen Verfahrens nicht die Verhandlungsöffentlichkeit im soeben

umschriebenen Sinn. Vielmehr geht es ihm darum, ein mündliches Beweisverfahren

durchzuführen. Aus Art. 6 Abs. 1 EMRK lässt sich aber kein solcher

Anspruch ableiten (vgl. Villiger, N. 484 ff.; Grabenwarter, S. 310,

330.

f.; Herzog, S. 326 f.+335; ferner Kölz/Bosshart/Röhl, § 59

N. 10). Die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts ist

grundsätzlich nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts. Nach der das

Verwaltungsverfahren beherrschenden Untersuchungsmaxime sind die

Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz für die Beschaffung des entscheidrelevanten

Tatsachenmaterials, das heisst für die Ermittlung des massgebenden Sachverhalts

verantwortlich (§ 7 Abs. 1 VRG). Der Untersuchungsgrundsatz wird

dabei durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt (§ 7

Abs. 2 VRG). Insbesondere im Rechtsmittelverfahren hat der Betroffene die

seine Rügen stützenden Tatsachen substantiiert darzulegen und allen­falls

Beweismittel einzureichen (vgl. Kölz/Bosshart/ Röhl, § 60 N. 3). Dem

nicht näher be­stimmten Antrag des Beschwerdeführers (vorn 2 Ingress) ist schon

aus diesem Grund nicht stattzugeben.

2.1.3

Von der Durchführung einer mündlichen (Schluss-)Verhandlung ist nach dem

Gesagten abzusehen.

2.2

Hinzu

kommt, dass der besagte Antrag richtig besehen – und wohl selbst nach Auffas­sung

des Beschwerdeführers – in Zusammenhang mit der bereits im Re­kursverfahren gerügten

Verletzung des rechtlichen Gehörs steht.

Dabei gilt es zu beachten, dass

es in diesem Verfahren nicht möglich wäre, eine gegebenenfalls erfolgte

Gehörsverletzung zu heilen, da das Verwaltungsgericht nicht über dieselbe

Überprüfungsmöglichkeit wie die Vorinstanz verfügt.

Nach Art. 37 Abs. 1 des (Stadtzürcher) Perso­nalrechts

vom 28. November 2001 (PR) sind die Angestellten vor Erlass einer sie

belastenden Verfügung anzuhören. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer

wurde bei Besprechungen vom 16. August und 10. Oktober 2004

mitgeteilt, dass das Amt X eine weitere Zusammenarbeit mit ihm ablehne und für

es einzig die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Betracht komme, ob einvernehmlich

oder angeordnet. Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers wurde mithin

gewahrt.

2.3

Schliesslich

fragt sich, ob der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen auch eine Verletzung

von § 75 lit. b VRG, das heisst die unrichtige oder unvollständige

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch die Vorinstanz, rügen

will. Wie es sich damit verhält, kann, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen,

dahinstehen.

3.

3.1

Unter dem

Titel Beendigung regelt das Stadtzürcher Personalrecht die Gründe für die

Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Nach Art. 15 PR endet dieses durch

Kündigung (lit. a), Ablauf einer befristeten Anstellung (lit. b),

Auflösung in gegenseitigem Einvernehmen (lit. c), fristlose Auflösung aus

wichtigen Gründen (lit. d), Entlassung invaliditätshalber (lit. e),

Altersrücktritt bzw. Beendigung altershalber (lit. f) oder Tod (lit. g).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu § 16 des (kantonalen)

Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG) und wie hier gleich lautenden

Bestimmungen kommunalen Rechts ist diese Aufzählung eine abschliessende (vgl.

VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.2 Abs. 3, und 23. März

2005, PB.2004.00087, E. 4.2, und 25. Februar 2004, PB.2003.00021 [= RB 2004

Nr. 115], E. 2.4.1, je unter www.vgrzh.ch).

Verfahren und Voraussetzungen der ordentlichen Kündigung

sind in den Art. 17 f. PR statuiert. Demnach ist diese zulässig, wenn

sie aus einem sachlich zureichenden Grund erfolgt und nicht missbräuchlich im

Sinne des Obligationenrechts ist (Art. 17 Abs. 2 PR). Sachlich

begründet ist sie namentlich dann, wenn eine Verletzung wichtiger gesetzlicher

oder vertraglicher Verpflichtungen vorliegt, sowie bei Mängeln in der Leistung

oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholten

(Art. 17 Abs. 3 lit. a und b PR). Im zweiten Fall ist vor der

Kündigung eine Bewährungsfrist anzusetzen; bei schwerwiegenden

Verhaltensmängeln kann die Kündigung auch ohne Einräumung einer Bewährungsfrist

ausgesprochen werden (Art. 18 Abs. 1 und 3 PR).

Demgegenüber regeln die Art. 24-27 PR die

Voraussetzungen und Leistungen bei Altersrücktritt bzw. Beendigung

altershalber: Letztere erfolgt in der Regel für alle Angestellten auf den

Zeitpunkt der Vollendung des 65. Altersjahres (Art. 25 Abs. 1 PR).

Als Ausnahme hiervon sieht Absatz 3 der genannten Bestimmung vor, dass der

Stadtrat in begründeten Fällen für einzelne Angestellte, für mehrere

Angestellte oder für ganze Personalgruppen vor Vollendung des 65. Altersjahres,

frühestens jedoch mit Vollendung des 60. Altersjahres, die Beendigung

altershalber anordnen könne. Nicht anwendbar sind diesfalls die Bestimmungen

über Abfindung (Art. 28 PR) und Lohnfortzahlung (Art. 29 PR) bei unverschuldeter

Entlassung. Der Stadtrat kann jedoch besondere Leistungen neben den reglementarischen

Altersleistungen der Pensionskasse vorsehen (Art. 25 Abs. 3 PR).

3.2

Die

Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz sind der Auffassung, dass es sich bei der

Beendigung des Arbeitsverhältnisses altershalber nach Art. 15 lit. f.

in Verbindung mit Art. 25 Abs. 3 PR um einen selbständigen

Beendigungsgrund handle, der im Verhältnis der Alternativität, nicht in jenem

der Spezialität zur Kündigung nach Art. 15 lit. a in Verbindung mit Art. 17

PR stehe. Die Vorinstanz anerkennt zudem immerhin, dass auch die Beendigung

altershalber einen sachlich zureichenden Grund voraussetze und nicht

willkürlich bzw. missbräuchlich erfolgen dürfe. Nicht einzuhalten sei aber das

Verfahren der Kündigung, wie es Art. 17 Abs. 3 lit. b und Art. 18

PR bei Mängeln in der Leistung oder im Verhalten vorsehe.

Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt,

dass eine von der Beschwerdegegnerin angeordnete frühzeitige Pensionierung

nicht zur Umgehung der zwingenden Kündigungsschutzbestimmungen dienen dürfe.

4.

4.1

Allein

gestützt auf den Wortlaut und die Systematik des Stadtzürcher Personalrechts

findet sich keine Antwort zum Verhältnis zwischen der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses durch Kündigung und der Entlassung altershalber. Auch die

Weisung des Stadtrates vom 25. Oktober 2000 an den Gemeinderat zum Erlass

eines neuen städtischen Personalrechts (GR Nr. 2000/494, abrufbar unter http://www.gemeinderat.stzh.ch/Geschaefte_Suchen.aspx)

äussert sich dazu nicht. Ohne Berücksichtigung von Sinn und Zweck der genannten

Auflösungstatbestände lässt sich mithin nicht auf deren Verhältnis zueinander

schliessen.

Das Verwaltungsgericht hat sich mit dieser Frage bisher noch

nicht beschäftigt. In der personalrechtlichen Literatur findet sich die

Anmerkung, dass die angeordnete Pensionierung häufig anstelle der Kündigung

trete, was unter Umständen – erheblich geringere Regelungsdichte,

unzureichender Schutz der Mitarbeitenden – problematisch sei (vgl. Urs Steimen,

Kündigungen aus wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen bzw. wegen Stellenaufhebung

durch öffentliche Arbeitgeber, ZBl 105/2004, S. 644 ff., 646 Fn.

12). Die vorzeitige Pensionierung bildet ansonsten Diskussionsgegenstand im

Recht der beruflichen Vorsorge. Das Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über

die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40)

räumt in Art. 13 Abs. 2 der Vorsorgeeinrichtung – bzw. bei

öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen dem Gesetz- oder Verordnungsgeber –

die Möglichkeit ein, die Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen auf den

Zeitpunkt der Beendigung der Erwerbstätigkeit festzulegen und nicht erst bei

Erreichen der gesetzlichen Altersgrenzen gemäss Art. 13 Abs. 1 BVG.

Durch die einseitige vorzeitige Pensionierung bzw. die angeordnete Entlassung

altershalber – so die Terminologie des Stadtzürcher Personalrechts – entsteht

mithin ein Anspruch auf Altersleistungen, wobei allerdings das Verhältnis

zwischen Altersleistungen und Austrittsleistung, jedenfalls in der Lehre,

umstritten ist (BGE 129 V 381, 120 V 306; ferner BGr, B 33/04, 18. Mai

2005, www.bger.ch; vgl. zum Ganzen Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge,

Zürich etc. 2005, Rz. 418+608+625 f.; Jürg Brühwiler, Die betriebliche

Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 504 ff.).

Die Entlassung altershalber ist mithin ein Grund für die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses, welcher auch aus Sicht des Rechts der

beruflichen Vorsorge zu beurteilen ist. Freilich erfasst Art. 73 BVG nur klar

vorsorge- und nicht arbeitsrechtliche Streitigkeiten (Stauffer, Rz. 1646).

Zuständig zur Behandlung einer vorsorgerechtlichen Streitigkeit wäre dabei

nicht das Verwaltungs-, sondern das Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2

lit. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgesetz vom 7. März

1993.

[LS 212.81]). Dieser Hinweis ist angebracht, obschon es sich vorliegend um

eine rein personalrechtliche Auseinandersetzung handelt. Es ist nämlich nicht

Aufgabe des Verwaltungsgerichts, betreffend das Verhältnis zwischen

ordentlicher Kündigung und Entlassung altershalber eine kohärente Abgrenzung zu

treffen, welche dem Sinn und Zweck der beiden Beendigungsgründe in jedem Fall

gerecht wird. Dazu besteht gegebenenfalls gesetzgeberischer Handlungsbedarf.

Vielmehr ist einzig unter personalrechtlichem Gesichtswinkel und gestützt auf

den konkreten Sachverhalt zu entscheiden.

4.2

Bei dieser

Ausgangslage erscheint es zunächst fragwürdig, ob sachliche und vernünftige

Gründe bestehen, welche anknüpfend allein an das Alter eines bzw. einer

Angestellten unterschiedliche Voraussetzungen für die Beendigung eines

Arbeitsverhältnisses statuieren können. Im Raum steht mithin die Frage, ob für

Angestellte, welche das 60. Altersjahr vollendet haben (Art. 25 Abs. 3

PR), bei einseitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses weniger weit gehende

Schutzvorschriften gelten dürfen, als für unter 60-jährige Angestellte. Aus

rein personalrechtlicher Sicht ist eine solche Unterscheidung mit Blick auf die

Auflösung eines Arbeitsverhältnisses wegen Mängeln in der Leistung oder im

Verhalten am Arbeitsplatz wohl nur schwer mit dem Anspruch auf Gleichbehandlung

nach Art. 8 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 vereinbar.

Überdies ist bei der Abgrenzung der Kündigung nach Art. 17 Abs. 3 lit. b

PR und der Entlassung altershalber der Interessenlage der Beteiligten Rechnung

zu tragen (vgl. dazu allgemein BGE 132 III 115 E. 2.4). Wie es sich

damit verhält, bedarf hier allerdings keiner abschliessenden Klärung.

Vorliegend hätte die Beschwerdegegnerin die Kündigungsschutzbestimmungen

nach Art. 17 f. PR nämlich auf jeden Fall einhalten müssen: Aus den

Akten geht klar hervor, dass die Spannungen zwischen dem Beschwerdeführer und

seinen Vorgesetzten nicht erst Mitte 2004 einsetzten. So schaltete der

Beschwerdeführer bereits im Oktober 2002 einen Rechtsanwalt ein, wie selbst die

Vorinstanz hervorhebt. Und die Beschwerdegegnerin schildert in ihrer

Rekursantwort vom 27. Januar 2005 mehrere Ereignisse bzw. Vorhaltungen

betreffend das Verhalten und die Leistungen des Beschwerdeführers aus dem Jahr

2003.

Angesichts dieser Umstände mutet es seltsam an, wenn der Vorgesetzte des

Beschwerdeführers diesem in der Sitzung vom 16. August 2004 – mithin knapp

zwei Monate nach dessen 60. Geburtstag – unwiderruflich eröffnet, dass das

Vertrauen in ihn verloren und eine weitere Zusammenarbeit ausgeschlossen sei.

Diese Vorgehensweise des Amts X verdient, unabhängig von den Verfehlungen des

Beschwerdeführers, keinen Schutz.

Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers

steht unstreitig in Zusammenhang mit dessen Leistung und Verhalten am

Arbeitsplatz während einer längeren Zeitperiode. In einem solchen Fall sieht Art. 18

Abs. 1 f. PR in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 der

Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über das Arbeitsverhältnis des

städtischen Personals vom 27. März 2002 vor, dass dem Angestellten vor der

Kündigung schriftlich eine Bewährungsfrist von zwei bis sechs Monaten

einzuräumen sei. Dabei sind dem Betroffenen klare, schriftliche Verhaltens- und

Leistungsvorgaben zu setzen (so die Gesetzesmaterialien, GR Nr. 2000/494, S. 6).

Solches ist aber seitens der Beschwerdegegnerin unterblieben, sodass die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses formell mangelhaft erfolgt ist. Die in Art. 18

Abs. 1 PR vorgesehene Einräumung einer Bewährungsfrist als formelle

Kündigungsschutzbestimmung ist dabei auch als Konkretisierung der

Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zu verstehen. So hat der Arbeitgeber selbst im

privaten Arbeitsvertragsrecht bei Störung des Betriebsklimas sämtliche ihm zumutbare

Vorkehren zu treffen, um den Konflikt zu entschärfen (BGE 132 III 115 E. 2.2,

125.

III 70 E. 2c). Schwerwiegende Verhaltensmängel, die nach Art. 18 Abs. 3

PR das Gewähren einer Bewährungsfrist ausschliessen können, sind vorliegend

schliesslich nicht ersichtlich und werden auch von der Beschwerdegegnerin nicht

behauptet.

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass aufgrund der

geschilderten Umstände die Beendigung des Arbeitsverhältnisses seitens der

Beschwerdegegnerin in Umgehung der Schutzvorschriften betreffend die Kündigung

in Zusammenhang mit der Leistung oder mit dem Verhalten am Arbeitsplatz erfolgt

ist.

5.

5.1

Hält die

Kammer, wie sich gezeigt hat, eine Kündigung für nicht gerechtfertigt, stellt

sie dies fest und bestimmt die Entschädigung, welche das Gemeinwesen zu entrichten

hat (vgl. § 80 Abs. 2 VRG). Diese Bestimmung ist sowohl auf formell

wie materiell mangelhafte Kündigungen anwendbar (vgl. VGr, 11. April 2001,

PB.2000.00024/25, E. 4c, www.vgrzh.ch). Die Entschädigung bemisst sich

gemäss dem Verweis in Art. 17 Abs. 4 PR nach den Bestimmungen des

Obligationenrechts (OR). Nach Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird

die Entschädigung vom Richter unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles

festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des

Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Nach der privatrechtlichen Lehre und

Praxis (dazu Manfred Rehbinder/Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 2003, Art. 336a

OR N. 2 f.) gehören zu den in Betracht fallenden Umständen die Schwere

der Verfehlung des Arbeitgebers, insbesonde­re auch das Vorgehen bei der

Kündigung, die wirtschaftlichen Verhältnisse des entschä­di­gungspflichtigen

Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des

Arbeitnehmers. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädi­gung

sind aber auch die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den

Arbeitnehmer zu be­rücksichtigen.

Im Lichte der verwaltungsgerichtlichen Praxis und

insbesondere aufgrund der wirtschaftlichen Härte der Kündigung für den

Beschwerdeführer rechtfertigt sich eine Entschädigung in der Höhe von vier

Monatslöhnen. So hat die Kammer in einem Fall, in dem schwer wiegende

Verfahrensmängel vorlagen und die Kündigung überdies sachlich nicht gerechtfertigt

war, dem Gekündigten eine Entschädigung in der Höhe von vier Monatslöhnen zugesprochen

(VGr, 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/aa, www.vgrzh.ch; ferner

VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 5.2, www.vgrzh.ch); in einem

Entscheid vom 25. Februar 2004 hat es ebenfalls eine Entschädigung in der

Höhe von vier Monatslöhnen geschützt, wobei die Entschädigung einzig aufgrund

der nicht korrekten Durchführung des Verfahrens (formeller Mangel) zugesprochen

wurde: Bei der Bemessung gelte es auch zu berücksichtigen, dass dem Gekündigten

hätte eine Bewährungsfrist eingeräumt werden müssen, deren Nichtansetzung eine

Verkürzung der gesamten Anstellungszeit bedeute (PB.2003.00021, E. 2.4.5,

www.vgrzh.ch).

Die Beschwerdegegnerin ist demnach gehalten, dem

Beschwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe von vier Monatslöhnen zu

bezahlen. Unter einem Monatslohn ist der Bruttolohn, der dem zwölften Teil des

Jahreslohns entspricht, zu verstehen, zu dem anteilsmässig die regelmässig

ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind. Für diese Entschädigung sind keine

Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 5. Juli 2002,

PB.2002.00008, E. 3b/bb, www.vgrzh.ch).

5.2

Gemäss Art. 28 Abs. 1 PR haben

Angestellte mit wenigstens fünf ununterbrochenen Dienstjahren, deren

Arbeitsverhältnis ohne ihr Verschulden auf Veranlassung der Stadt aufgelöst

wird, einen Anspruch auf Abfindung, sofern sie mindestens 35-jährig sind und

nicht unter die Bestimmungen über die Lohnfortzahlung gemäss Art. 29 PR

fallen. Weiter sieht Absatz 4 (in Verbindung mit Absatz 5) von Art. 28 PR

vor, in welchem Rahmen die Höhe der Abfindung entsprechend dem Alter des

Angestellten festzulegen ist. Die genannte Bestimmung sieht dabei nicht vor,

dass Angestellte nach dem vollendeten 60. Altersjahr eine Abfindung erhalten.

Gestützt auf den eindeutigen Wortlaut von Art. 28 Abs. 4 PR fehlt mithin

eine gesetzliche Grundlage, um dem Beschwerdeführer, welcher im Zeitpunkt der

Auflösung des Arbeitsverhältnisses das 60. Altersjahr überschritten hatte, eine

Abfindung zuzusprechen. Diese grammatikalische Auslegung wird auch durch die

Gesetzesmaterialien bestätigt, welche klar festhalten, dass sowohl die

Abgangsentschädigung nach Art. 28 PR wie auch die Lohnfortzahlung nach Art. 29

PR ab dem 60. Altersjahr durch die Altersleistungen der Pensionskasse ersetzt

werden (GR Nr. 2000/494, S. 8 f.). Endet das Arbeitsverhältnis

nach dem 60. Altersjahr, so beschränken sich die Leistungen der Stadt auf die

Beteiligung an den Kosten des Überbrückungszuschusses nach Art. 27 Abs. 2

PR und auf die besonderen Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 3 PR.

Es kann sich höchstens noch die Frage stellen, ob diese

altersmässige Beschränkung der Abgangsentschädigung nicht zu einer

verfassungswidrigen Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers führt. Das Gebot

der Rechtsgleichheit schliesst aber eine Typisierung von Sachverhalten nicht

aus; die Grenze liegt dort, wo die einzelne Person in unzumutbarer Weise

betroffen würde (Rainer J. Schweizer in Bernhard Ehrenzeller et al., Die

schweizerische Bundesverfassung, Zürich etc. 2002, Art. 8 Rz. 25).

Dispositiv

Vorliegend hat sich der kommunale Gesetzgeber dafür entschieden, Angestellten, deren

Arbeitsverhältnis nach dem 60. Altersjahr endet, andere Leistungen zu

erbringen als den jüngeren. Insbesondere beteiligt sich die Beschwerdegegnerin

bei Mitarbeitenden mit über achtjährigem ununterbrochenem Dienstverhältnis am

Überbrückungszuschuss, den die Pensionskasse bis zum Erreichen des ordentlichen

AHV-Rücktrittsalters erbringt und der der maximalen AHV-Altersrente entspricht

(Art. 27 Abs. 2 PR und Art. 31 des Vorsorgereglements der Pensionskasse

der Stadt Zürich vom 5. November 2002, www.pkzh.ch). Aus dem Wortlaut von Art. 27

Abs. 2 PR ("Beim Altersrücktritt von Angestellten") kann im

Übrigen nicht geschlossen werden, diese Leistung beschränke sich auf den Fall

des Altersrücktritts im Sinne von Art. 24 Abs. 1 PR, das heisst auf

die vorzeitige Pensionierung auf Wunsch des Angestellten, und sei bei einer

Entlassung altershalber im Sinne von Art. 25 Abs. 3 PR nicht

anwendbar. Diese Bestimmung wurde materiell unverändert aus dem früheren Recht

übernommen und geht auf einen Beschluss des Gemeinderats vom 22. März 2000

zurück, womit die damalige Besoldungsverordnung vom 15. Juli 1993 (mit

Änderungen vom 17. Dezember 1997) geändert wurde (GR Nr. 2000/494, S. 7;

GR Nr. 1999/638 S. 5 f. +11). Das damals noch geltende

Personalrecht der Stadt Zürich vom 15. Juli 1993 bezeichnete in Art. 40

unter dem Marginale "Altersrücktritt auf Verlangen der Stadt" auch

die durch die Stadt angeordnete vorzeitige Pensionierung, also die heutige

"Entlassung altershalber", als "Altersrücktritt". Die

Beschwerdegegnerin erbringt somit bei der gewählten wie bei der von ihr

angeordneten vorzeitigen Pensionierung massgebliche Leistungen, sofern die

erforderliche Mindestbeschäftigungsdauer erfüllt ist. Diese nach Alter

differenzierte Behandlung erscheint auch als sachgerecht, ist doch die

Wahrscheinlichkeit, dass ältere Angestellte eine neue Stelle antreten werden,

geringer als bei jüngeren, weshalb für sie die Sicherung ihrer Altersvorsorge regelmässig

im Vordergrund steht.

Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass dem

Beschwerdeführer trotz Überschreiten der in Art. 28 Abs. 4 PR

vorgesehenen Altersgrenze eine Abfindung zustände, erfüllte er die allgemeinen

Voraussetzungen nach Art. 28 Abs. 1 PR nicht. Das Bestehen eines

Anspruchs auf Abfindung setzt nämlich unter anderem voraus, dass das

Arbeitsverhältnis ohne Verschulden des Angestellten auf Veranlassung der Stadt

aufgelöst wurde. Den Beschwerdeführer trifft aber aufgrund seines Verhaltens,

namentlich durch die ungebührlichen Forderungen und Drohungen (Einschaltung der

Medien etc.), die er auch durch seinen Rechtsvertreter vorbringen liess, ohne

weiteres ein Verschulden am Konflikt zwischen ihm und seinen Vorgesetzten,

welcher zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses führte. Die Vorinstanz hat diese

Vorfälle und Verhaltensweisen des Beschwerdeführers, die den Umgang und die

Zusammenarbeit mit ihm massiv erschwerten, umfassend und zutreffend dargestellt.

Auf diese Erwägungen kann gestützt auf § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1

Satz 2 VRG verwiesen werden.

5.3 Die

weitergehenden Geldforderungen des Beschwerdeführers entbehren einer gesetzlichen

Grundlage, sodass darauf nicht näher einzugehen ist.

6.

Die Beschwerdegegnerin ist demnach zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer im Sinne der vorstehenden Erwägungen eine Entschädigung in der

Höhe von vier Monatslöhnen zu bezahlen.

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der

Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 80c in

Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Beim Ausgang des

vorliegenden Verfahrens rechtfertigt sich eine Kostenverlegung im Umfang von

5/6 zu Lasten des Beschwerdeführers und von 1/6 zu Lasten der

Beschwerdegegnerin.

Die beantragte Parteientschädigung bleibt dem Beschwerdeführer

als mehrheitlich unterliegender Partei ver­sagt (§ 17 Abs. 2 VRG).

Hingegen hat der Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Rekursverfahren als

obsiegend zu gelten, lautete doch sein dortiger Antrag auf Aufhebung des

Stadtratsbeschlusses vom 27. Oktober 2004. Zwar ist in der Regel – etwa

nach § 18 Abs. 3 Satz 1 PG und gleich lautenden kommunalen

Regelungen – die Wiederher­stellung des Arbeitsverhältnisses im Anfechtungsweg

ausgeschlossen (grundlegend VGr, 11. April 2001, PB.2001.0008, E. 3,

www.vgrzh.ch). Im Anwendungsbereich des Stadtzür­cher Personalrechts soll das

aber nicht gelten (vgl. Art. 39 Abs. 6 PR und VGr, 7. April

2004, PB.2004.00003, E. 4, www.vgrzh.ch): Die Vorinstanz wäre wohl – wie

sie auch selbst annimmt und entsprechend den allgemeinen verwaltungsprozessrechtlichen

Grundsätzen – befugt gewesen, die verfügte Beendigung des Arbeitsverhältnisses

aufzuheben.

Die Beschwerdegegnerin ist daher zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine angemessene Parteientschädigung

auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.

1.1 Es wird

festgestellt, dass der Stadtratsbeschluss vom 27. Oktober 2004 betreffend

die Auflösung des Arbeitsverhältnisses von A unter einem formellen Mangel

leidet.

1.2 Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer im Sinn der

Erwägungen eine Entschädigung in der Höhe von vier Brutto-Monatslöhnen zu

bezahlen.

1.3 Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer

inbegriffen) auszurichten. Demgemäss wird Dispositiv-Ziffer III des Beschlusses

des Bezirksrates Zürich vom 26. Mai 2005 aufgehoben.

1.4 Dispositiv-Ziffer

I des Beschlusses des Bezirksrates Zürich vom 26. Mai

2005 bleibt insofern bestehen, als dadurch der Zeitpunkt der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses nach Art. 39 Abs. 6 PR festgelegt wird.

Im Übrigen wird die

Beschwerde abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 8'560.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden zu 5/6 dem Beschwerdeführer und zu 1/6 der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Mitteilung

an …

Abweichende

Meinung des Gerichtssekretärs

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 138

Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni 1976)

Dem Entscheid der Kammer, dem Beschwerdeführer keine

Abfindung zuzusprechen, ist nicht beizupflichten. Dies aus folgenden Gründen:

1.

Die Begründung der Kammer stützt sich im Wesentlichen auf

den Wortlaut von Art. 28 Abs. 4 PR, der nur den Rahmen der

Abfindungshöhe für Angestellte zwischen dem 36. bis 60. Altersjahr

festlegt. Neben dem Wortlaut einer Bestimmung ist zusätzlich die systematische

und teleologische Auslegungsmethode zu berücksichtigen. Auch die Kammer scheint

in E. 4.1 davon auszugehen, dass sich bei einer Gesamtbetrachtung der

Beendigungsgründe eines Arbeitsverhältnisses und deren Folgen dem Stadtzürcher

Personalrecht insbesondere keine schlüssige und befriedigende Antwort zum

Verhältnis zwischen ordentlicher Kündigung und der Entlassung altershalber

finden lässt. Selbst der kommunale Gesetzgeber war sich darüber nicht ganz im

Klaren, wie bereits der Wortlaut von Art. 25 Abs. 3 PR zeigt. Dort

heisst es nämlich in Satz 2, dass die Bestimmungen über die Abfindung (Art. 28

PR) und Lohnfortzahlung (Art. 29 PR) bei unverschuldeter Entlassung nicht

anwendbar seien. Das ergäbe sich aber bereits aus den genannten Bestimmungen in

Verbindung mit Art. 25 Abs. 3 Satz 1 PR ist doch die Entlassung

altershalber frühestens mit Vollendung des 60. Altersjahres zulässig.

Folgt man der Gesetzessystematik und dem Wortlaut

betreffend die einzelnen Gründe für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses,

so könnte sich der Schluss aufdrängen, dass der Gesetzgeber eine Ordnung

statuieren wollte, welche für über 60-jährige Angestellte eine Kündigung

ausschliesse und stattdessen die Entlassung altershalber vorsehe, obschon

grundsätzlich für alle Angestellten das Arbeitsverhältnis auf den Zeitpunkt der

Vollendung des 65. Altersjahres endet (Art. 25 Abs. 1 PR). Das

hat zur Folge, dass bei einseitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses von über

60-jährigen Angestellten weniger weit gehende Schutzvorschriften gelten als für

unter 60-jährige Angestellte, obschon das Gesetz das ordentliche

Pensionierungsalter für alle Angestellten bei 65 festlegt. Eine solche Regelung

wäre aber mit dem Sinn und Zweck der Kündigungsschutzbestimmungen nach Art. 17 f.

PR kaum vereinbar und würde der Interessenlage insbesondere der Angestellten

nicht gerecht (dahingehend auch E. 4.2 a.E.). Da mithin eine kohärente

Abgrenzung der Kündigung und der Entlassung altershalber dem Gesetz nicht zu

entnehmen ist, besteht kein hinreichender Grund, dem Beschwerdeführer gestützt

auf eine rein grammatikalische Auslegung von Art. 28 PR einen Anspruch auf

Abfindung zu versagen.

2.

Viel schwerer wiegt freilich, dass ein wörtliches

Festhalten an Art. 28 PR zu einem verfassungsrechtlich unhaltbaren

Ergebnis führt. So verletzt ein Erlass das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er

rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu

regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen

unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit

ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit

gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich

behandelt wird (BGE 129 I 1 E.3).

Wie selbst die Kammer in den Raum stellt (E. 4.2), ist

eine Unterscheidung der Schutzvorschriften anknüpfend an das Alter der

Angestellten mit Blick auf die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses wegen

Mängeln in der Leistung oder im Verhalten am Arbeitsplatz kaum mit dem Anspruch

auf Gleichbehandlung nach Art. 8 BV vereinbar. Dasselbe muss folgerichtig

und konsequenterweise auch für den Anspruch auf Abfindung gelten. Es ist kein

Grund ersichtlich, weshalb ein über 60-jähriger ungerechtfertigt Gekündigter im

Gegensatz zu einem unter 60-Jährigen keine Abfindung erhalten soll, wenn ihn

kein Verschulden an der Entlassung trifft. Auch mit Blick auf die Leistungen

der beruflichen Vorsorge – bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses vor 60 bleibt

das Altersguthaben in der beruflichen Vorsorge gebunden, bei Auflösung nach 60

entsteht ein Anspruch auf Altersleistungen entsprechend dem vorhandenen

Altersguthaben – ist ein solcher nicht ersichtlich. Auch die weiteren im

Personalrecht vorgesehenen Leistungen seitens der Stadt (Art. 27 Abs. 2

PR: Überbrückungszuschuss bei Altersrücktritt/Art. 29 PR: Lohnfortzahlung

nach Entlassung) vermögen die Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen.

3.

Schliesslich ist auch die Eventualbegründung der Kammer,

wonach den Beschwerdeführer ein Verschulden an der Auflösung des

Arbeitsverhältnisses treffe, abzulehnen: Verhält sich ein Angestellter

mangelhaft, sind ihm eine Bewährungsfrist und Verhaltensvorgaben zu setzen.

Unterbleibt solches, so kann nicht gestützt auf das dem Beschwerdeführer anzulastende

Verhalten gefolgert werden, er habe die Auflösung des Arbeitsverhältnisses

mitverursacht bzw. verschuldet. Der Beschwerdeführer hatte gar keine

Möglichkeit, sein Verhalten entsprechend den Vorgaben seiner Vorgesetzten zu

ändern, da ihm gerade keine Bewährungsfrist angesetzt wurde. Dem

Beschwerdeführer ein Verschulden vorzuwerfen, widerspricht mithin der Logik und

dem Sinn und Zweck der formellen Kündigungsschutzbestimmungen.