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Entscheid

PB.2005.00066

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2005.00066

23. August 2006Deutsch23 min

(URT.2006.9461)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren 1967, war seit November 2002 als Zahnärztin beim Schulzahnärztlichen

Dienst der Stadt Zürich tätig. Das Arbeitsverhältnis wurde am 28. Januar

2005 durch Kündigung seitens der Dienstabteilung Gesundheit und Prävention des

Schul- und Sportdepartements der Stadt Zürich per Ende April 2005 aufgelöst.

Dagegen gelangte A mit Einsprache an den Stadtrat von Zürich, der das

Rechtsmittel mit Beschluss vom 20. April 2005 insofern teilweise guthiess,

als er die Kündigung auf den 31. Mai 2005 aussprach.

B. Mit Verfügungen

vom 14. bzw. 22. April 2005 stellte die Dienstabteilung

Gesundheit und Prävention des Schul- und Sportdepartements der Stadt Zürich A

bis auf weiteres von der Arbeit frei. Eine dagegen erhobene Einsprache wurde

vom Stadtrat von Zürich mit Beschluss vom 22. Juni 2005 abgewiesen.

Erwägungen

II.

A gelangte gegen beide Beschlüsse mit Rekurs an den

Bezirksrat Zürich, welcher die Rechtsmittel am 27. Oktober 2005 und

12.

Januar 2006 abwies.

III.

A. Gegen

den Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 27. Oktober 2005 erhob A am 30. November/1. Dezember

2005.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:

"1. Die

angefochtene Verfügung Nr. D 9 2-19.5.3 vom 28. Januar 2005 des

Direktors des Ressorts Gesundheit und Prävention, zugegangen am

5.

Februar 2005, ist nichtig und daher aufzuheben und die Rekurrentin

weiterzubeschäftigen.

2.

Dem Rekurs gegen die angefochtene

Verfügung, sowie der Beschwerde gegen den Beschluss des Bezirksrates sei die

aufschiebende Wirkung wieder beizugeben.

3.

Die einseitig eingestellten Lohnzahlung sind wieder

aufzunehmen.

4.

Eventualiter sei der Rekurrentin eine Entschädigung in der Höhe

von 6 Monatslöhnen zu zusprechen.

Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der

Rekursgegnerin."

Die Gesuche um Fortsetzung der

Lohnzahlungen sowie Wiederherstellung aufschiebender Rechtsmittelwirkung wurden

mit Präsidialverfügung vom 2. Dezember 2005 abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wurde. Der Bezirksrat Zürich verzichtete am 7. Dezember 2005

auf Vernehmlassung und verwies auf die Begründung des angefochtenen Entscheids.

Der Stadtrat von Zürich beantragte am 17./20. Februar 2006 die Abweisung

der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.

B. Gegen

den Beschluss vom 12. Januar 2006 erhob A am 16. Januar [wohl recte:

Februar]/17. Februar 2006 Beschwerde und stellte folgende Anträge:

"1. Die angefochtene Verfügung

Nr. D 9 2-19.5.3 vom 28. Januar 2005 des Direktors des Ressorts

Gesundheit und Prävention, zugegangen am 5. Februar 2005, ist

nichtig und daher aufzuheben.

2.

Dem Rekurs gegen die angefochtene

Verfügung, sowie der Beschwerde gegen den Beschluss des Bezirksrates sei die

aufschiebende Wirkung wieder beizugeben.

3.

Die einseitig eingestellte Lohnzahlung

ist als noch ausstehend zu betrachten.

4.

Ich bitte das Verwaltungsgericht des

Kantons Zürich zu prüfen, in wie weit es möglich ist, die Beschwerde gegen die

Freistellung zusammen mit der Beschwerde gegen die Kündigung (Beschwerde gegen

den Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 27. Oktober 2005GE.2005.70

2.02

) zu behandeln, zur Vermeidung von Redundanzen, zumal beide

Ereignisabläufe auf das Engste miteinander verwoben und kausal verbunden zu

sein scheinen.

Mindestens bitte ich aber, soweit

zulässig, die Erkenntnisse aus dem bereits hängigen Verfahren auch für dieses

Verfahren zu nutzen.

Unter Kosten und Entschädigungsfolgen

zulasten der Rekursgegnerin."

Die Gesuche

um Fortsetzung der Lohnzahlung sowie Wiederherstellung aufschiebender

Rechtsmittelwirkung wurden mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2006

abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Der Bezirksrat Zürich verzichtete

am 24./27. Februar 2006 auf Vernehmlassung und verwies auf die Begründung

des angefochtenen Entscheids. Der Stadtrat von Zürich beantragte am

18.

/20. April 2006 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten

werden könne.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerden richten sich gegen erstinstanzliche Rekursentscheide des Bezirksrats

über personalrechtliche Anordnungen (die Mehrstufigkeit des innerkommunalen

Verfahrens ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang; dazu Bea Ro­tach

Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes,

ZBl 98/1997, S. 433 ff., 455 f.). Gemäss § 74

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist

das Verwaltungsgericht für die Behandlung zuständig (dazu Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 74 N. 6).

1.2

Die beiden

Beschwerdeverfahren weisen einen engen sachlichen Zusammenhang auf; zudem

spricht sich die Beschwerdeführerin für eine Vereinigung der Verfahren aus. Die

Beschwerdeverfahren PB.2005.00066 und PB.2006.00004 sind daher zu vereinigen.

1.3

Übersteigt

der Streitwert Fr. 20'000.-, so entscheidet das Verwaltungsgericht in

Dreierbesetzung (§ 38 Abs. 1 und 2 VRG). Als Streitwert bei Streitigkeiten

um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gelten die Bruttobesoldungsansprüche

bis zur Anhängigmachung der Sache vor Verwaltungsgericht, zuzüglich der

Ansprüche bis zur in diesem Zeitpunkt nächstmöglichen Auflösung des

Arbeitsverhältnisses (Andreas Keiser, Das neue Personalrecht – eine

Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001, S. 561 ff.,

572, mit Hinweisen). Vorliegend ist die per Ende Mai 2005 verfügte Kündigung

strittig. Zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der ersten Beschwerde, mit welcher

die Nichtigerklärung der Kündigung verlangt wird (1. Dezember 2005), wäre

eine Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist von drei Monaten frühestens

per Ende März 2006 möglich gewesen (Art. 16 des [Stadtzürcher]

Personalrechts vom 28. November 2001 [PR, AS 177.100, www.stadt-zuerich.ch]).

Eventualiter fordert die Beschwerdeführerin eine Entschädigung von sechs

Monatslöhnen. Der Streitwert übersteigt somit Fr. 20'000.- deutlich,

weshalb in Dreierbesetzung zu entscheiden ist.

2.

Die

Beschwerde vom 30. November/1. Dezember 2005 wurde fristgerecht

eingereicht. Fraglich ist indes, ob auch die Beschwerde vom 16. Januar

[wohl recte: Februar]/17. Februar 2006 rechtzeitig erhoben wurde. Die

Beschwerdeführerin nahm den Entscheid des Bezirksrats am 17. Januar 2006

entgegen. Da die Frist somit am 18. Januar 2006 zu laufen begann, musste

die handschriftlich unterzeichnete Eingabe spätestens am 16. Februar 2006

um 24 Uhr beim Verwaltungsgericht eintreffen oder zu dessen Handen der

schweizerischen Post übergeben sein (§§ 53 und 70 in Verbindung mit

§ 11 VRG). Die Beschwerdeschrift wurde nicht der schweizerischen Post

übergeben, sondern in den Briefkasten des Verwaltungsgerichts gelegt. Der

Eingangsstempel datiert vom 17. Februar 2006. Am 16. Februar 2006

wurde zudem ein Exemplar der Beschwerde per Fax eingereicht. Weil Eingaben an

die Behörden eigenhändig zu unterzeichnen sind, mithin nicht bloss als

Fotokopie oder Fax eingereicht werden dürfen, muss eine fristgerecht per Fax

übermittelte Rechtsschrift innert laufender Frist handschriftlich

unterschrieben oder durch ein eigenhändig unterzeichnetes Exemplar ergänzt

werden. Andernfalls erweist sich die Eingabe als mangelhaft und kann nicht als

rechtzeitig eingelegt gelten. Eine Nachfrist zur Verbesserung dieses Mangels

hat die Behörde, ohne dabei in überspitzten Formalismus zu verfallen, nicht

anzusetzen. Die Beweislast für das Einhalten der Frist trägt die handelnde

Partei, die für die Rechtzeitigkeit den vollen Beweis zu erbringen hat

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 11 N. 7 ff.). Vorliegend kann indes offen

bleiben, ob die Beschwerdeschrift bereits am 16. Februar 2006 und damit

rechtzeitig beim Verwaltungsgericht eingetroffen ist, da die Beschwerde im

Verfahren PB.2006.00004 jedenfalls aus materiellen Gründen abzuweisen ist,

wie noch aufzuzeigen ist (hinten 6).

3.

Die Beschwerdeführerin vertritt in der Beschwerde vom

30.

November/1. Dezember 2005 die Auffassung, die Kündigung sei

nichtig, und beantragt deren Aufhebung sowie die Weiterbeschäftigung.

3.1

Der Antrag

auf Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich unzulässig,

weil das Verwaltungsgericht laut § 80 Abs. 2 VRG – unter Vorbehalt

des Verbots der Vereitelung von Bundesrecht – die Auflösung eines

Dienstverhältnisses nicht rückgängig machen und damit von vornherein die

gewünschte Rechtsfolge nicht anordnen kann (VGr, 25. Februar 2004,

PB.2003.00040, E. 1.2, www.vgrzh.ch, mit weiteren Hinweisen; RB 2000

Nr. 30; BGr, 8. Mai 2001,2P.13/2001, E. 2a/cc, www.bger.ch;

vgl. Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem

revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998,

S. 193 ff., 220 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 80 N. 1 und

6). Ob das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit einer Kündigung trotz der Beschränkung

der Entscheidbefugnis gemäss § 80 Abs. 2 VRG zu beurteilen hat, ist

bislang offen gelassen worden (vgl. statt mehrerer VGr, 29. August

2001, PB.2001.00011, E. 1b – 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 3b

[beide unter www.vgrzh.ch]). Die Frage muss auch im vorliegenden Verfahren

nicht beantwortet werden. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, liegt

keine nichtige Kündigung vor.

3.2

Fehlerhafte

Verfügungen sind in der Regel anfechtbar; nur in seltenen Fällen bewirkt die

Fehlerhaftigkeit einer Verfügung deren Nichtigkeit. Ob Nichtigkeit vorliegt,

bestimmt sich nach der Evidenztheorie: Es muss ein schwerwiegender Rechtsfehler

vorhanden sein, der Fehler muss offenkundig oder zumindest leicht erkennbar

sein, und die Annahme der Nichtigkeit darf nicht zu einer ernsthaften

Gefährdung der Rechtssicherheit führen. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ

erfüllt sein. Nur qualifizierte Fehler vermögen somit Nichtigkeitsgründe zu

setzen (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht,

2.

A., Bern 2005, § 31 N. 16 f.; Ulrich Häfelin/Georg

Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002,

Rz. 956 f.). Als Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende

Zuständigkeitsfehler, schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler sowie

schwerwiegende inhaltliche Mängel in Betracht (BGr, 14. März 2005,

2P.104/2004, E. 6.4.1, www.bger.ch). Nichtigkeit darf nicht leichthin

angenommen werden, und die Grenze zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit ist

im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (VGr, 20. April

2005, PB.2004.00078, E. 4.1, www.vgrzh.ch, mit Hinweisen). Die Nichtigkeit

zur Folge haben beispielsweise Kündigungen, welche dem Gekündigten während

einer Sperrfrist im Sinne von Art. 336c Abs. 1 OR zugehen

(Art. 336c Abs. 2 OR). – Vorliegend sind besonders schwere Mängel, welche

zur Nichtigkeit der Kündigung führen könnten, nicht ersichtlich und werden auch

nicht geltend gemacht. Insbesondere würde auch dann keine nichtige Kündigung

vorliegen, wenn die Beschwerdegegnerin im Fall von Mängeln in der Leistung oder

im Verhalten eine schriftliche Mahnung oder die Ansetzung einer Bewährungsfrist

unterlassen hätte (vgl. Art. 17 Abs. 3 lit. b und 18 PR und

dazu hinten 5.3).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin verlangt im Eventualantrag der Beschwerde vom 30. No­vember/1. Dezember

2005.

eine Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen. Der

Beschwerdeantrag darf grundsätzlich nur Begehren enthalten, über welche die

Vorinstanz entschieden hat oder hätte entscheiden sollen (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 54 N. 4). Vor der Vorinstanz wurde lediglich eine Entschädigung in

der Höhe von Fr. 44'350.- (entspricht vier Monatslöhnen) gefordert. Da der

Streitgegenstand in unzulässiger Weise erweitert wurde, ist insoweit auf die

Beschwerde nicht einzutreten. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet

somit die Frage, ob eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 44'350.-

ausgerichtet werden könne.

4.2

Die

Kündigung setzt nach stadtzürcherischem Personalrecht einen sachlich zureichenden

Grund voraus und darf nach den Bestimmungen des Obligationenrechts nicht missbräuchlich

sein (Art. 17 Abs. 2 PR). Erweist sich die Kündigung als

missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird der oder die

Angestellte nicht wieder eingestellt, so bemisst sich die Entschädigung nach

den arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche

Kündigung (Art. 17 Abs. 4 PR). Mit dem zusätzlichen Erfordernis des

sachlich zureichenden Kündigungsgrundes geht der öffentlichrechtliche

Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts

(BGr, 22. Mai 2001,2A.71/2001, E. 2c, www.bger.ch; Matthias Michel,

Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 299). Die Gründe, die zur

Kündigung Anlass gegeben haben, müssen von einem gewissen Gewicht sein.

Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die

Weiterbeschäftigung des oder der betreffenden Angestellten dem öffentlichen

Interesse widerspricht (VGr, 1. Dezember 2004, PB.2004.00007, E. 4.1,

www.vgrzh.ch; RB 2003 Nr. 117 E. 2a/aa und 1999 Nr. 163). Den

Verwaltungsbehörden verbleibt beim Entscheid über die Kündigung ein grosser

Ermessens- und Beurteilungsspielraum (vgl. VGr, 12. August 2005,

PB.2005.00018, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Vorbehalten bleiben jedoch stets die

allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das

Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr,

12.

August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2 – 5. November 2003,

PB.2003.00013, E. 4a, mit Hinweisen [beides unter www.vgrzh.ch]).

Anders als etwa die Effizienz und Qualität der

Arbeitsleistung lässt sich das Verhalten eines Arbeitnehmers nicht klar

objektivieren. Stets spielen subjektive Einschätzungen der beurteilenden Person

eine nicht unwesentliche Rolle. Dementsprechend erhöht sich in solchen Fällen

die Begründungslast. Nur wenn sich aufgrund der angeführten Kündigungsgründe

genügend erhärtet, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers den Betriebsablauf

stört oder das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer dadurch erschüttert

ist, kann das Vorliegen eines sachlich genügenden Kündigungsgrundes bejaht

werden (VGr, 1. Dezember 2004, PB.2004.00007, E. 4.1, www.vgrzh.ch).

4.3

Nach der

klaren gesetzlichen Regelung von Art. 17 Abs. 3 lit. b PR kann

eine Kündigung wegen mangelhafter Arbeitsleistung oder mangelhaften Verhaltens

erst nach einer erfolglosen schriftlichen Mahnung ausgesprochen werden. Sinn

und Zweck dieser Bestimmung ist es, dem oder der Angestellten klar zu machen,

dass eine Verhaltensänderung oder eine Optimierung der Arbeitsleistung

unerlässlich ist. Die Wirkung der Mahnung hängt zu einem erheblichen Teil auch

davon ab, ob sie mündlich oder schriftlich erfolgt. Entsprechend ist die

schriftliche Mahnung unabdingbare Voraussetzung für die Zulässigkeit einer

wegen mangelhafter Arbeitsleistung erfolgten Kündigung (vgl. dazu auch

Eidgenössische Personalrekurskommission, 22. Dezember 2004, VPB 69.57,

E. 3a/bb betreffend Voraussetzung einer Kündigung gestützt auf den

wörtlich gleich lautenden Kündigungsgrund des Art. 12 Abs. 6

lit. b des Bundespersonalgesetzes vom 24. Mai 2000 [SR 172.200.1]).

Von der schriftlichen Mahnung zu unterscheiden ist die

Bewährungsfrist von mindestens zwei und höchstens sechs Monaten, die

einzuräumen ist, bevor die Anstellungsinstanz eine Kündigung aufgrund

mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht (Art. 18

Abs. 1 PR). Sinn und Zweck der Bewährungsfrist ist es zu eruieren, ob sich

die Kündigungsgründe weiterhin manifestieren oder nicht. Damit wird dem oder der

Angestellten Gelegenheit gegeben, Leistung bzw. Verhalten zu verbessern, um so

eine in Aussicht stehende Kündigung abzuwenden. Das Verhalten innerhalb der

Bewährungsfrist dient der Objektivierung des Kündigungsgrunds unbefriedigenden

Verhaltens. Die Notwendigkeit, in diesen Fällen eine Bewährungsfrist

anzusetzen, ist insbesondere Ausdruck des Willkürverbots und des

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00021,

E. 2.4.3 f., www.vgrzh.ch; vgl. Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz

vom 27. September 1998, in Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.],

Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 67).

Bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln kann die Kündigung allerdings ohne

Einräumung einer Bewährungsfrist gemäss Abs. 1 erfolgen (Art. 18

Abs. 3 PR). Während somit bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln auf die

Ansetzung einer Bewährungsfrist verzichtet werden kann, ist eine Kündigung wegen

Mängeln in der Leistung oder im Verhalten stets nur dann rechtmässig, wenn

vorgängig eine Mahnung ausgesprochen wurde.

5.

5.1

Der

Beschwerdeführerin wurde gestützt auf Art. 17 Abs. 3 lit. a und

b PR (Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten und Mängel

in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten

oder sich wiederholten) gekündigt. Die Kündigungsverfügung wurde im

Wesentlichen auf Vorkommnisse am Morgen des 22. Dezember 2004 gestützt und

damit begründet, die Beschwerdeführerin habe die notfallmässige Behandlung

eines Kindes sowie das Gespräch mit dem Klinikdirektor verweigert, der zur

Klärung des Vorfalls erschienen war. Diesem Ereignis seien wiederholte Verhaltensmängel

bei der Zusammenarbeit mit Mitarbeitenden sowie in der Befolgung von

Anweisungen der Vorgesetzten vorausgegangen, wie sie in einer Mitarbeiterbeurteilung

vom 28. November 2003 festgehalten worden seien. Diese Vorfälle hätten

eine schwere Störung des Vertrauensverhältnisses bewirkt, welche eine

Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zulasse.

Die Beschwerdeführerin stellt

sich demgegenüber auf den Standpunkt, sie habe die Patientin am

22.

Dezember 2004 "nach den Regeln der zahnärztlichen Kunst

untersucht und befundet". Es habe kein medizinischer Notfall vorgelegen;

die Kennzeichnung des Termins als Notfall sei lediglich administrativer Natur

gewesen. Die ihr für den Fall zugeteilte Dentalassistentin sei in

Notfallsituationen unerfahren gewesen, weshalb sie um die Zuteilung einer

anderen Dentalassistentin ersucht habe, was ihr Vorgesetzter jedoch abgelehnt

habe. Das Gespräch mit dem Klinikdirektor habe sie nicht verweigert; vielmehr

habe sie das Gespräch nach einer anstrengenden Behandlung auf später

verschieben wollen.

Die Beschwerdeführerin vermag die übereinstimmenden

Aussagen ihrer Vorgesetzten sowie der beteiligten Dentalassistentin nicht zu

widerlegen. Es steht somit fest, dass sie sich der Weisung ihres Vorgesetzten

widersetzte und die Zusammenarbeit mit der diensthabenden Dentalassistentin

verweigerte. Auch zum anschliessend anberaumten Gespräch mit dem Vorgesetzten

erschien sie nicht. Das ihr als Notfall zugewiesene Kind untersuchte sie erst,

nachdem sie durch den Chef des Schulzahnärztlichen Dienstes ermahnt worden war.

Unerheblich ist, dass die Beschwerdeführerin den Fall nicht als Notfall

einstufte, da sie vor der Untersuchung des Kindes nicht mit Sicherheit

feststellen konnte, ob eine Behandlung tatsächlich notwendig war. Nicht zu

überzeugen vermag sodann ihr Argument, die betreffende Dentalassistentin habe

nicht über Notfallerfahrung verfügt, da sie selber das Vorliegen eines Notfalls

bestreitet.

5.2

Die

Beschwerdegegnerin stützt die Kündigung auf Art. 17 Abs. 3

lit. a und b PR. Lit. a umfasst die Verletzung wichtiger gesetzlicher

oder vertraglicher Pflichten. Da das Arbeitsverhältnis mit der

Beschwerdeführerin mit Verfügung begründet wurde, kommt die Verletzung

vertraglicher Pflichten von vornherein nicht in Betracht. Zu den gesetzlichen

Pflichten gehört unter anderem, dass die Angestellten "die ihnen

übertragenen Aufgaben persönlich, sorgfältig, wirtschaftlich und im Interesse

der Stadt und ihrer Bewohnerinnen und Bewohner ausführen" (Art. 77

PR). Zwar hat sich die Beschwerdeführerin zunächst geweigert, das ihr

zugewiesene Kind zu untersuchen; nach der Intervention des Chefs des

Schulzahnärztlichen Dienstes ist sie ihrer Pflicht letztlich indes nachgekommen.

Dass sie sich gegen eine Behandlung entschieden hat, kann ihr nicht als

Pflichtverletzung angelastet werden, da nicht auszuschliessen ist, dass die

Verschiebung der Behandlung um einen Monat aus medizinischer Sicht im Interesse

der Patientin lag. Wenngleich die Beschwerdeführerin zunächst erheblichen

Unwillen demonstrierte, das Kind zu untersuchen, so hat sie ihre Aufgabe

letztlich doch erfüllt, weshalb Art. 17 Abs. 3 lit. a PR als

Kündigungsgrund ausser Betracht fällt.

5.3

5.3.1

Es stellt sich daher die Frage, ob die Kündigung auf Art. 17

Abs. 3 lit. b PR gestützt werden kann. – Das Verhalten der

Beschwerdeführerin kann in verschiedenerlei Hinsicht als mangelhaft

qualifiziert werden. Sie hat sich zunächst geweigert, mit der ihr zugeteilten

Dentalassistentin zusammenzuarbeiten und das Kind zu behandeln, das am

22.

Dezember 2004 die Schulzahnklinik notfallmässig aufgesucht hat. Sodann

hat sie das Gespräch mit dem Klinikdirektor verweigert, welches zur Klärung des

Vorfalls anberaumt worden war. Diesem Vorfall vorausgegangen sind verschiedene

Probleme bei der Zusammenarbeit mit Vorgesetzten und Mitarbeitenden, die zu

einem grossen Teil der Beschwerdeführerin anzulasten sind. Das im November 2003

durchgeführte Zielvereinbarungs- und Beurteilungsgespräch hält bei den Zielen

unter anderem denn auch fest: "Lautstärke reduzieren, Emotionen und

Aggressionen beherrschen". Das Verhalten der Beschwerdeführerin wird als

"[g]elegentlich egozentrisch, agressiv bis terrorisierend gegen MA"

beschrieben. Schliesslich wurde festgehalten, dass die Beschwerdeführerin

gegenüber den Mitarbeitenden dominant auftrete; sie verfüge gelegentlich über

"zu wenig Einfühlungsvermögen in die Situation der Mitarbeiter, so dass

der Klinikbetrieb durch Streitereien belastet wird". Diese

Mitarbeiterbeurteilung erfüllt die Voraussetzungen einer schriftlichen Mahnung,

da sie der Beschwerdeführerin deutlich machte, welche Aspekte ihres Verhaltens

mangelhaft waren und inwiefern eine Änderung ihres Verhaltens erwartet wurde. Die

Vorkommnisse vom 22. Dezember 2004 belegen, dass die Mängel im Verhalten

trotz schriftlicher Mahnung nach wie vor bestanden.

5.3.2

Da keine Bewährungsfrist eingeräumt wurde, fragt sich, ob der Beschwerdeführerin

ein schwerwiegender Verhaltensmangel vorzuwerfen ist, der den Verzicht auf die

Einräumung einer solchen rechtfertigt. – Der Weisung des Stadtrats vom

25.

Oktober 2000 an den Gemeinderat zum Erlass eines neuen städtischen

Personalrechts ist in diesem Zusammenhang lediglich zu entnehmen, dass es sich

dabei um Verhaltensfehler handeln muss, "die zwar keine fristlose

Auflösung des Anstellungsverhältnisses zulassen, aber auch keine Bewährungsfrist

mehr rechtfertigen" (GR Nr. 2000/494 S. 6, abrufbar unter http://www.gemeinderat.stzh.ch/Geschaefte_Suchen.aspx).

Dass die Beschwerdeführerin das ihr zugewiesene Kind zunächst nicht untersuchen

wollte und darüber hinaus die Zusammenarbeit mit der damals einzigen

verfügbaren Dentalassistentin sowie das Gespräch mit dem Klinikdirektor

verweigerte, ist Ausdruck schwerwiegender Verhaltensmängel. Bereits die

anfängliche Weigerung, das Kind zu untersuchen, die zu einer längeren und

unnötigen Wartezeit für Vater und Kind führte, erfüllt für sich genommen die

Voraussetzungen eines schwerwiegenden Verhaltensmangels. Die Kündigung konnte

daher ohne Ansetzen einer Bewährungsfrist ausgesprochen werden.

5.4

Die

ausgesprochene Kündigung ist somit weder materiell noch formell mangelhaft,

weshalb keine Entschädigung zuzusprechen ist. Die Beschwerde im Verfahren

PB.2005.00066 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.

6.

In der Beschwerde vom 16. Januar 2006 fordert die

Beschwerdeführerin wiederum, die Verfügung vom 28. Januar 2005 sei nichtig

und daher aufzuheben. Demgegenüber beantragte sie vor der Vorinstanz, die

Verfügungen des Direktors der Dienstabteilung Gesundheit und Prävention vom

14.

bzw. 22. April 2005, mit denen sie bis auf weiteres von ihrer

Arbeit freigestellt worden war, seien aufzuheben und das Schul- und

Sportdepartement sei anzuweisen, sie mit sofortiger Wirkung

weiterzubeschäftigen.

6.1

Der Antrag

ist formelles Gültigkeitserfordernis der Beschwerde. Aus dem Antrag muss

ersichtlich sein, wie das Dispositiv des angefochtenen Entscheids abzuändern

ist. Er darf nur Begehren enthalten, über welche die Vorinstanz entschieden hat

oder hätte entscheiden sollen. Fehlt der Antrag oder ist er ungenügend, wird

eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels angesetzt unter der Androhung,

dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 54 N. 1 ff.). Vorliegend kann indes auf die Ansetzung einer

Nachfrist verzichtet werden, da die Beschwerdeführerin, wenn sie vor Verwaltungsgericht

dieselben Anträge stellen würde wie vor der Vorinstanz, jedenfalls nicht damit

durchdringen würde.

6.2

Der Antrag

ist auf die Aufhebung der Verfügungen, mit denen die Freistellung angeordnet

wurde, sowie die Weiterbeschäftigung gerichtet. Wie dargelegt, kann das Verwaltungsgericht

nach § 80 Abs. 2 VRG eine Kündigung, Nichtwiederwahl, Einstellung im

Amt oder vorzeitige Entlassung nicht aufheben. Insbesondere ist es ihm

verwehrt, eine Freistellung aufzuheben und damit der betroffenen Person die

erneute Ausübung der Berufstätigkeit zu gestatten. Hält es eine solche

Verfügung für nicht gerechtfertigt, kann es dies einzig feststellen und die vom

Gemeinwesen zu leistende Entschädigung bestimmen (vgl. VGr,

25.

Februar 2004, PB.2003.00040, E. 1.3, www.vgrzh.ch). Das

Verwaltungsgericht gibt deshalb nach fester Praxis jenen Beschwerden keine

Folge, mit denen nur beantragt wird, die Auflösung des Dienstverhältnisses sei

rückgängig zu machen, weil es diese Rechtsfolge von vornherein nicht anordnen

kann (vorn 3.1).

6.3

6.3.1

Grundsätzlich kann der Antrag jedoch auch als Begehren auf Feststellung der

Rechtswidrigkeit der Freistellung entgegen genommen werden. § 80

Abs. 2 VRG statuiert das Entschädigungsbegehren nicht als zwingende

Begleitung des Begehrens um Feststellung der Rechtswidrigkeit einer

Freistellung. Vielmehr kann das Feststellungsbegehren auch behandelt werden,

wenn anderweitige schutzwürdige Interessen vorgebracht werden; es genügen so

genannte tatsächliche – wirtschaftliche oder ideelle – Interessen (VGr,

24.

Februar 2003, PB.2003.00040, E. 1.4, www.vgrzh.ch;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 59 f.). Die Frage, ob die

Beschwerdeführerin ein solches schutzwürdiges Interesse dartun kann, ist keine

Frage nach den Schranken gemäss § 80 Abs. 2 VRG; die Antwort ergibt

sich vielmehr aus den allgemeinen Grundsätzen der Rekurs- und

Beschwerdelegitimation.

Das Bundesgericht tritt auf

Beschwerden gegen Freistellungen oder vorläufige Dienstenthebungen unter

Lohnfortzahlung nicht ein: Solche Massnahmen hätten für den Arbeitnehmer oder

die Arbeitnehmerin keine Nachteile zur Folge, weil kein Anspruch auf effektive

Beschäftigung bestehe (BGE 99 Ib 129 E. 1c; vgl. auch BGr, 27. Mai

2003,2A.64/2003, E. 2.2, www.bger.ch; Eidgenössische Personalrekurskommission,

25.

August 2000, VPB 65/2001 Nr. 13 E. 3b). Das

Verwaltungsgericht geht demgegenüber davon aus, dass eine Einstellung im Amt

oder Freistellung jedenfalls unter bestimmten Umständen auch bei

Lohnfortzahlung in die Rechte des oder der Betroffenen eingreifen kann (VGr,

25.

Februar 2004, PB.2003.00040, E. 3.3, www.vgrzh.ch, mit

Hinweisen). Dies trifft jedenfalls insofern zu, als eine Freistellung oder

Einstellung im Amt eine Persönlichkeitsverletzung darstellen kann. Namentlich

ist dies dann der Fall, wenn das berufliche oder persönliche Umfeld der

betroffenen Person aus den Umständen schliessen muss, diese werde einer

Straftat verdächtigt oder habe sich sonst schwere Verfehlungen gegen

Dienstpflichten vorwerfen zu lassen (Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers,

Zürich 2000, S. 79 und 131; vgl. auch VGr. 4. Dezember 2002,

PB.2002.00031, E. 2c, www.vgrzh.ch). In diesem Fall muss ein

schutzwürdiges Interesse der betroffenen Person an der Klärung der Frage, ob

die Freistellung rechtmässig war oder nicht, bejaht werden. Ähnlich wie ein

schlechtes Arbeitszeugnis kann sich eine Freistellung wegen Verdachts auf

strafrechtlich relevantes Verhalten oder schwerer Verletzung der

Dienstpflichten nachteilig auf das weitere berufliche Fortkommen der

betroffenen Person auswirken (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00040,

E. 3.3, www.vgrzh.ch).

6.3.2

Vorliegend wurde die Freistellung – grundsätzlich unter Lohnfortzahlung –

in Anwendung von Art. 31 Abs. 3 der Ausführungsbestimmungen zur

Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom

27.

März 2003 ausgesprochen. Demgemäss kann die zur Kündigung zuständige

Instanz Angestellte in begründeten Fällen während der Kündigungsfrist unter

Weiterentrichtung des Lohns freistellen. Die Freistellung wurde damit begründet,

dass aufgrund des angespannten Klimas im Team und im Verhältnis zum Direktor

des Schulzahnärztlichen Dienstes der schulzahnärztliche Betrieb so belastet

sei, dass eine Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin im gesamten

Schulzahnärztlichen Dienst nicht mehr möglich und zumutbar sei.

Die Beschwerdeführerin legt in

der Beschwerdeschrift nicht dar, worin das schutzwürdige Interesse an der

Feststellung der Rechtswidrigkeit der Freistellung bestehen soll. Selbst wenn

man auf die Begründung im Rekurs an den Stadtrat vom 8. August 2005

abstellen würde, wo die Beschwerdeführerin behauptet, aufgrund der Freistellung

ergebe sich "eine spürbare und unprovozierte Benachteiligung der

Rekurrentin durch das Schul- uns Sportdepartement", und zum Schluss käme,

es liege ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeerhebung vor, wäre die

Freistellung nicht als rechtswidrig zu qualifizieren. Aufgrund der gesamten

Umstände, insbesondere des gestörten Vertrauensverhältnisses zwischen der

Beschwerdeführerin und ihren Vorgesetzten sowie der Klinikleitung erweist sich

die Freistellung als sachlich gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin vermag im

Übrigen keine Gründe darzutun, die ein gegenteiliges Ergebnis nahe legen würden.

6.4

Auch die

Beschwerde im Verfahren PB.2006.00004 ist somit abzuweisen, soweit darauf

eingetreten wird.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig, da der Streitwert über Fr. 20'000.-

liegt (§ 80b in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst

die Kammer:

Die Verfahren PB.2005.00066 und PB 2006.00004 werden

vereinigt;

und entscheidet;

1.

Die

Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Mitteilung an …