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Entscheid

PB.2006.00006

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2006.00006

20. Dezember 2006Deutsch28 min

(URT.2006.9691)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Verschiedene

Organisationen, darunter die "Aktion Gsundi Gsundheitspolitik", der ErgotherapeutInnen-Verband

Schweiz, die Frauengewerkschaft Schweiz und die Gewerkschaft Syna, gelangten

mit Schreiben vom 29. Juni 2001 an das Gesundheits- und Umweltdepartement der

Stadt Zürich. Darin führten sie aus, dass die Ergotherapeutinnen und Ergo-therapeuten

sowie weitere Berufe im Gesundheitswesen gegenüber den Polizeibeamten

lohnmässig diskriminiert würden. Sie ersuchten um raschestmögliche Behebung der

Diskriminierung und machten geltend, dass dementsprechend auch Nachzahlungen

für die letzten fünf Jahre zu leisten seien.

B. Nachdem

die Stadt Zürich das Vorliegen einer Diskriminierung in Abrede gestellt hatte,

reichten die genannten Verbände am 16. April 2002 beim Finanzvorstand der Stadt

Zürich folgende förmliche Anträge ein:

1.

Es

sei festzustellen, dass die Einreihung der ErgotherapeutInnen in sämtlichen

Funktionen … gegen Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst.

2.

Es

sei festzustellen, dass den ErgotherapeutInnen in sämtlichen Funktionen …

Lohnnachzahlungen zustehen für die Zeit ihrer Tätigkeit in einer städtischen

Institution in den letzten 5 Jahren vor Einreichen des vorliegenden Begehrens

bzw. vor einer anderen verjährungsunterbrechenden Handlung.

Auf den 1. Juli 2002 setzte die Stadt Zürich eine

vollständig revidierte Besoldungsordnung in Kraft (Personalrecht vom 28.

November 2001 [Amtliche Sammlung 177.100] samt Ausführungsbestimmungen,

www.stadt-zuerich.ch). Dies führte unter anderem im Gesundheitswesen zu besser entlöhnten

Einreihungen. Im Mai 2003 präzisierten die Verbände deshalb ihre Anträge

bezüglich des Zeitraums: Sie bezogen ihre Feststellungsbegehren nur mehr auf

den Zeitraum zwischen 1. Januar 1997 und 30. Juni 2002.

Der Vorsteher des Gesundheits- und Umweltdepartements

verneinte in der Folge eine Diskriminierung zum einen mit dem Hinweis, dass die

Löhne der Gesundheitsberufe verglichen mit anderen Berufsgruppen im Rahmen des

Ermessens gelegen hätten; zudem habe es sich bei den im Polizeibereich

bezahlten Zulagen um ausnahmsweise gewährte Privilegien gehandelt. Diese

Überlegungen führten anfangs 2004 zur Abweisung des Feststellungsbegehrens.

C. Mit

Einsprache (so genanntem stadtinternen Rekurs) stellten die Verbände im Wesentlichen

folgende neu gefasste Anträge:

1. Es sei

festzustellen, dass die Löhne der Ergotherapeutinnen und

-therapeuten von Januar 1997 bis Ende Juni 2002 in sämtlichen Funktionen

(EBV 520 bis 529) diskriminierend waren im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG.

2. Es sei festzustellen, dass den Ergotherapeutinnen

und -therapeuten in sämtlichen Funktionen (EBV 520 bis 529) Lohnnachzahlungen

für den Zeitraum ihrer Anstellung bei einer städtischen Institution zwischen

dem 1. Januar 1997 und dem 30. Juni 2002 zustehen (Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG,

Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG).

Auch der Stadtrat von Zürich verneinte eine

Diskriminierung.

Erwägungen

II.

Im nachfolgenden Rekurs an den Bezirksrat Zürich

wiederholten die Verbände ihre vor dem Stadtrat präzisierten Begehren.

Mit Beschluss vom 19. Januar 2006 hiess der Bezirksrat

den Rekurs teilweise gut und stellte fest, dass die Entlöhnung der

Ergotherapierenden in der Zeit vom 1. Januar 1997 bis zum 30. Juni 2002 gegen

Art. 8 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 19. April 1999 (BV) und Art. 3 Abs.

1.

und 2 des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 (GlG) verstossen habe.

Der Bezirksrat erachtete die Tätigkeit der Ergotherapierenden in der

Grundfunktion als gleichwertig wie diejenige der Polizeibeamten im untersten

Dienstgrad, welche der Besoldungsklasse 21 angehört hatten. Die Ergotherapierenden

waren in der Grundfunktion ab der um zwei Stufen tieferen Besoldungsklasse 23

eingereiht. Gemäss den Überlegungen des Bezirksrats wäre deshalb zur Vermeidung

einer diskriminierungsfreien Entlöhnung für die Ergotherapierenden in der

Grundfunktion eine Anhebung in Besoldungsklasse 21 angezeigt gewesen. Aufgrund

der Aufwärtsbewegung der Hierarchie schloss der Bezirksrat auch für die

weiteren im Streit liegenden Funktionen auf eine Besserstellung um jeweils zwei

Besoldungsklassen.

Mit Bezug auf den Beförderungsrhythmus und die

Differenzzulage wurde der Rekurs hingegen abgewiesen. Auf das Begehren um

Feststellung, dass den Ergotherapierenden Lohnnachzahlungen für den Zeitraum

zwischen dem 1. Januar 1997 und dem 30. Juni 2002 zustehen, trat der Bezirksrat

nicht ein.

III.

Gegen diesen Beschluss gelangten die Stadt Zürich

einerseits und die Berufsverbände anderseits mit Beschwerden vom 20. bzw. 23.

Februar 2006 an das Verwaltungsgericht.

Die Berufsverbände ersuchen um Feststellung, dass die

Entlöhnung der Ergothera­pierenden im strittigen Zeitraum auch bezüglich der

Zulagen gegen Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstossen habe. Für

die Verfahren vor Stadtrat, Bezirksrat und Verwaltungsgericht verlangen sie

eine Prozessentschädigung.

Die Stadt Zürich beantragt die Aufhebung des Beschlusses

des Bezirksrats insoweit, als darin eine diskriminierende Entlöhnung

festgestellt wurde. Zudem sei über die vorinstanzliche Regelung von

Verfahrenskosten und Parteientschädigung neu zu entscheiden. Schliesslich

verlangt sie für das Beschwerdeverfahren eine Parteient­schädigung.

Mit Beschwerdeantwort beantragen die Parteien jeweils die

Abweisung der Begehren der Gegenseite, unter entsprechender

Entschädigungsfolge. Der Bezirksrat hat für beide Beschwerden auf Vernehmlassung

verzichtet.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerden richten sich gegen einen Rekursentscheid des Bezirksrats über eine

personalrechtliche Anordnung gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG). Ungeachtet § 74 Abs. 2 VRG ist das

Lohngefüge vom Verwaltungsgericht stets insoweit überprüfbar, als es darum

geht, eine allfällige geschlechts­diskriminierende Lohnbenachteiligung

ausfindig zu machen (VGr, 23. Oktober 2002, PB.2002.00022, E. 1b,

www.vgrzh.ch; Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher

Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff., 451;

Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten

Verwaltungs­rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998,

S. 193 ff., 217; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 74 N. 12). In der vorliegenden Streitigkeit stellt sich die Frage

nach einer lohnmässigen Diskriminierung der Ergotherapierenden. Dabei handelt

es sich um einen so genannt "typischen Frauenberuf" (VGr,

22.

Januar 2001, VK.1996.00017, E. 2a, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

Bereits dies begründet die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.

Im Übrigen ist die Einreihung in Besoldungsklassen und

-stufen trotz § 74 Abs. 2 VRG stets dann überprüfbar, wenn ein

Anspruch auf gerichtliche Beurteilung aufgrund von Art. 6 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) besteht. Nach der neueren

Rechtsprechung stellen Vermögensansprüche aus dem öffent­lichrechtlichen

Dienstverhältnis grundsätzlich zivilrechtliche Streitigkeiten im Sinn von

Art. 6 Abs. 1 EMRK dar. Besoldungsstreitigkeiten sind hiervon nur

ausgenommen, wenn die betreffenden Angestellten des Gemeinwesens allgemeine

Staatsinteressen zu wah­ren haben und an der Ausübung der öffentlichen Gewalt

teilhaben (VGr, 11. Juni 2003, PB.2003.00009, E. 1c, www.vgrzh.ch;

RB 2002 Nr. 24 mit Hinweisen). Dies trifft für die in Frage stehende

Berufsgruppe nicht zu.

1.1.1

Organisationen, die nach ihren Statuten die Gleichstellung von Frau und

Mann fördern oder die Interessen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wahren

und seit min­destens zwei Jahren bestehen, können in eigenem Namen feststellen

lassen, dass eine Diskriminierung vorliegt, wenn der Ausgang des Verfahrens

sich voraussichtlich auf eine

grös­sere Zahl von Arbeitsverhältnissen auswirken wird (Art. 7 Abs. 1 GlG).

Diese Voraussetzungen sind bezüglich der beschwerdeführenden Berufsverbände

erfüllt.

Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 GlG müssen Organisationen den betroffenen

Arbeit­gebern Gelegenheit zur Stellungnahme geben, bevor sie eine

Schlichtungsstelle anrufen oder eine Klage einreichen. Diesem Erfordernis sind

die Berufsverbände mit dem Schreiben vom 29. Juni und einem solchen vom

11.

September 2001 nachgekommen.

Der angefochtene Entscheid stützt sich auf das

Gleichstellungsge­setz. Danach besteht ein Anspruch auf Feststellung der

Diskriminierung, wenn diese sich weiterhin störend auswirkt (Art. 5 Abs. 1 lit.

c GlG). Zwar bezieht sich das Beschwerdebegehren der Verbände nur auf einen

Zeitraum vor der am 1. Juli 2002 in Kraft getretenen Besoldungsrevision. Indes

liegt es auf der Hand, dass Angehörige der betroffenen Berufsgruppen gestützt

auf ein Urteil, mit welchem eine Diskriminierung festgestellt wird, versuchen

könnten, Lohnnachzahlungen zu erhalten. Auf die Beschwerde der Berufsverbände

ist somit einzutreten.

1.1.2

In Lohnstreitigkeiten betreffend das Gleichstellungsgesetz ist die Stadt

Zürich als Gemeinwesen von Bundesrechts wegen beschwerdelegitimiert (Art. 103

lit. a des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943; BGE 124 II

409.

E. 1e S. 417 ff.). Auf die Beschwerde der Stadt Zürich ist daher ebenfalls

einzu­treten, ohne dass den kantonalrechtlichen Legitimationsvoraussetzungen

gemäss § 21 lit. b VRG weiter nachgegangen werden müsste.

1.2

Gerichtsintern

ist die Sache in Anwendung von § 38 Abs. 1 und 2 VRG in Dreierbesetzung zu

erledigen.

1.3

Aus

Gründen der Prozessökonomie kann das Gericht mehrere Verfahren vereinigen,

namentlich wenn sich zwei Beschwerden gegen denselben Entscheid richten (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4-31 N. 34). In diesem Sinne sind die

Verfahren entsprechend dem Antrag der Stadt Zürich zu vereinigen.

1.4

In

prozessualer Hinsicht beantragt die Stadt Zürich sodann, zwei von der

Gegenpartei eingereichte Urkunden aus dem Recht zu weisen. Weil sie diese Urkunden

im Rahmen von Vergleichsverhandlungen selbst vorgelegt habe, sei deren

Einreichung standesrechtlich untersagt. Es sei deshalb fraglich, inwieweit die

Unterlagen gegen die Stadt Zürich verwendet werden dürften.

Bei den erwähnten Beschwerdebeilagen 15 und 16 handelt es

sich um Lohnvergleiche zwischen Stadt und Kanton Zürich im Gesundheitswesen.

Wie die nachfolgenden Erwägungen zur Sache zeigen, sind diese Dokumente für die

Entscheidfindung ohne Bedeutung. Es kann somit offen bleiben, ob es sich dabei

um zulässige Beweismittel handelt.

2.

2.1

Gemäss

Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt. Nach Satz 3 der

Bestimmung haben sie Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Laut

Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund

ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Unter

anderem gilt das Verbot ausdrücklich für die Entlöhnung (Abs. 2). Zum Lohn

gehören auch Zulagen (vgl. BGE 126 II 217 E. 8a; Christoph Senti, Zulagen,

Zuschläge und 13. Monatslohn, AJP 2006, S. 289 ff., 297).

2.2

2.2.1

Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung

ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das

nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich

nicht sachlich rechtfertigen lässt (BGE 124 II 409 E. 7 S. 424).

Eine Diskriminierung dieser Art steht hier nicht zur Diskussion.

2.2.2

Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal

geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend

Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen

benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 124 II 409

E. 7 S. 425; Béatrice Weber-Dürler, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung

von Mann und Frau, ZBJV 128/1992, S. 357 ff., 375 ff.; Kathrin

Arioli, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993,

S. 1327 ff., 1330; Michèle Stampe, Das Verbot der indirekten

Diskriminierung wegen des Geschlechts, Zürich 2001, S. 175 ff.; Bernhard

Waldmann, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als

besonderer Gleichheitssatz, Bern 2003, S. 338 ff.).

Eine indirekte Diskriminierung zum Nachteil von

Frauenberufen kann im Speziellen vorliegen, wenn "typische

Frauenarbeit" schlechter entlöhnt wird als "typische

Männerarbeit" oder als Arbeit, die nicht geschlechtsspezifisch zugeordnet

ist, obwohl es sich um gleichwertige Tätigkeiten handelt. Bei ungleichwertiger

Arbeit kann sich zudem eine unverhältnismässig tiefere Entlöhnung

diskriminierend auswirken (vgl. Elisabeth Freivogel in: Margrith

Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz,

Basel/Frankfurt a.M. 1997, Art. 3 Rz. 100 ff.). Es können somit

auch Tätigkeiten verschiedenartiger Natur miteinander verglichen werden (vgl.

BGE 124 II 409 E. 9a+b S. 426 f.; Hansjörg Seiler, Gleicher Lohn für

gleichwertige Arbeit, ZBl 104/2003, S. 113 ff., 126). Anders liesse

sich etwa eine der Entlöhnung typischer Frauenberufe innewohnende versteckte

Diskriminierung nicht aufdecken. Der Vergleich zwischen verschiedenen Berufen

macht es häufig nötig, die betreffenden Tätigkeiten einer Arbeitsplatzbewertung

zu unterziehen (VGr, 22. Januar 2001, VK.1996.00017, E. 2b mit

Hinweisen, www.vgrzh.ch).

3.

3.1

Die

Berufsverbände leiten die behauptete Lohndiskriminierung im Wesentlichen aus

dem Vergleich mit der Entlöhnung der Polizisten ab. Dieser Vergleich ist auch

Ausgangspunkt der vorinstanzlichen Erwägungen.

3.2

Zunächst

untersuchte der Bezirksrat die im massgeblichen Zeitraum geltende Entlöhnung

und gelangte zum Ergebnis, dass die Grundfunktion der Ergotherapierenden bis zu

zwei Besoldungsklassen tiefer eingereiht war als diejenige des Polizeibeamten

und somit auch tiefer entlöhnt war. Dies ist unbestritten und ergibt sich aus

den vom Bezirksrat zitierten Bestimmungen.

3.3

3.3.1

Sodann erachtete der Bezirksrat die Gleichwertigkeit der beiden Funktionen

als glaubhaft. Er verwies dazu im Wesentlichen auf das Urteil des Verwaltungsgerichts

vom 22. Januar 2001 betreffend die Einreihung der kantonalen Ergotherapeutinnen

und -thera-peuten. Darin war das Gericht unter anderem gestützt auf ein

arbeitswissenschaftliches Gutachten zum Ergebnis gelangt, dass die Tätigkeit

der Ergotherapierenden zumindest gleichwertig war wie diejenige des

Polizeisoldaten. Das Gericht hatte deshalb eine Diskriminierung der

Ergotherapierenden festgestellt, soweit sie tiefer als die Polizeisoldaten eingereiht

waren (VGr, 22. Januar 2001, VK.1996.00017, E. 9h+10d, www.vgrzh.ch).

Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz stimmt die Funktion

des kantonalen Polizeisoldaten mit derjenigen des städtischen Polizeibeamten

weitgehend überein. Auch für die Tätigkeit der Ergotherapierenden geht die

Vorinstanz von vergleichbaren Verhältnissen bei Stadt und Kanton aus. Auf diese

plausiblen Erwägungen kann im Sinne von § 80c in Verbindung mit § 70 und §

28.

Abs. 1 Satz 2 VRG verwiesen werden. Dies um so mehr, als die Stadt Zürich

die festgestellten Übereinstimmungen nicht substantiiert in Abrede stellt. Mit

Bezug auf die Angehörigen der Kantonspolizei führt sie vielmehr selbst

ausdrücklich an, dass diese praktisch dieselbe Arbeit wie die städtischen

Polizeibeamten ausgeübt haben.

3.3.2

Nach Meinung der Stadt Zürich muss eine Diskriminierung dennoch verneint werden,

weil die beiden Berufe mit verschiedenen Methoden bewertet worden seien,

nämlich die Polizeiberufe mit der BWI-Methode (Betriebswirtschaftliches

Institut ETH), das übrige Personal mit der IAP-Methode (Institut für Angewandte

Psychologie). Aus der Wahl unterschiedlicher Methoden, die zu unterschiedlichen

Ergebnissen führten, könne keine Diskriminierung abgeleitet werden. Im Übrigen

verlangt die Stadt Zürich, einen Vergleich der beiden Funktionen entweder mit

der BWI-Methode oder mit der IAP-Methode vorzunehmen. Wenn das Gericht dennoch

eine andere Bewertungsmethode vorziehe, so sei die Bewertung aufgrund der

damaligen Stellenprofile vorzunehmen.

Beruhen die zu überprüfenden Löhne auf einer

vorausgegangenen analytischen Arbeitsbewertung, so sind allfällige Diskriminierungsquellen

und die Gleichwertigkeit von Arbeiten in erster Linie anhand dieses

Hilfsmittels festzustellen (VGr, 22. Januar 2001, VK.1996.00017, E. 2b, mit

Hinweisen, www.vgrzh.ch). Die Vorinstanz hat indes zutreffend dargelegt, dass

dies vorliegend ausser Betracht fällt und dass die zu vergleichenden

Tätigkeiten deshalb nach einem gängigen Bewertungsverfahren zu beurteilen sind.

Es ist darauf zu verweisen. Zu ergänzen bleibt, dass eine Beurteilung der

beiden Berufsgruppen mit der seinerzeit für die Polizei angewandten BWI-Methode

ungerechte Ergebnisse zur Folge hätte: Wie die Stadt Zürich einräumt, erlangten

bei dieser Methode die körperliche Belastung und die Umgebungseinflüsse ein

relativ hohes Gewicht, was ohne weiteres dazu habe führen können, dass die

Polizeiberufe zu einer höheren Einreihung gelangten.

3.3.3

Die Vorinstanz hat die zu vergleichenden Tätigkeiten ersatzweise mit dem

gängigen Bewertungsverfahren der "Vereinfachten Funktionsanalyse"

(VFA) beurteilt. Dabei ordnete sie keine arbeitswissenschaftliche Begutachtung

an, sondern stellte auf die Erkenntnisse des Urteils des Verwaltungsgerichts

vom 22. Januar 2001 und auf die in jenem Verfahren eingeholte Expertise ab.

Dies war aufgrund der weitgehend identischen Verhältnisse bei Stadt und Kanton

Zürich sowohl im Bereich der Polizei als auch im Pflegebereich zulässig. Wohl

verlangt die Stadt Zürich die Einholung eines Gerichts­gutachtens. Sie nennt

indes keine polizeilichen oder pflegerischen Tätigkeiten, welche sich bei

Kanton und Stadt Zürich relevant unterschieden hätten. Es besteht deshalb keine

Aussicht darauf, dass eine erneute Begutachtung zu anderen Ergebnissen führen

würde. Es bleibt vielmehr dabei, dass die Tätigkeit der Ergotherapierenden im

fraglichen Zeitraum mindestens gleichwertig war wie die in Besoldungsklasse 21

eingereihten Polizei­funktionen.

3.4

Angesichts

der erstellten Gleichwertigkeit beider Berufe liegt in der Zuordnung der

Ergotherapierenden ab einer um zwei Stufen tieferen Besoldungsklasse eine

Benachteiligung gegenüber den Polizeibeamten.

3.5

Damit ist

allerdings eine geschlechtsspezifische Diskriminierung noch nicht erstellt:

Eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gilt in der Regel noch nicht als

glaubhaft, wenn eine typisch weibliche oder männliche Funktion lediglich gegenüber

einer bestimmten geschlechtsneutralen oder geschlechtlich gegenteilig besetzten

Tätigkeit zu tief entlöhnt wird. Es ist vielmehr auch die Vernetzung im

Lohngefüge zu betrachten (BGE 125 II 385 E. 5e; Seiler, S. 127 [je mit

Hinweisen]).

Dabei genügt es beweislastmässig allerdings, wenn die

Angehörigen eines geschlechtsspezifischen Berufes die Schlechterstellung

gegenüber einem gleichwertigen, nicht geschlechtstypisch oder neutral besetzten

Berufes aufzeigen. Ist die Benachteiligung einer geschlechtsspezifischen

Tätigkeit – vorliegend also die Tätigkeit der Ergotherapierenden – erstellt, so

können die Arbeitnehmenden nicht dazu angehalten werden, möglichst viele besser

bezahlte Tätigkeiten aufzuzeigen. Vielmehr ist es Sache des Arbeitgebers,

weitere gleichwertige, aber ebenfalls schlechter bezahlte männlich oder neutral

identifizierte Tätigkeiten heranzuziehen (vgl. auch Olivier Steiner, Das Verbot

der indirekten Lohndiskriminierung, AJP 2001, S. 1281 ff., 1287). Das

Vorhandensein solcher ebenfalls schlechter bezahlten Tätigkeiten spricht dafür,

dass die festgestellte Benachteiligung des in Frage stehenden Frauenberufs

geschlechtsunabhängig ist.

3.6

Zu prüfen

ist demnach vorliegend, ob die lohnklassenmässige Einreihung der Polizeibeamten

eine Besonderheit des städtischen Besoldungssystems darstellt. Sind die Polizeibeamten

lohnklassenmässig gegenüber den übrigen städtischen Angestellten generell privilegiert

gewesen, so würde die tiefere Einreihung der Ergotherapierenden nicht eine Benachteiligung

aufgrund des Geschlechts darstellen.

3.6.1

Die Stadt Zürich macht in diesem Sinne geltend, die städtischen

Polizeibeamten seien aufgrund des Vergleichs mit den kantonalen Polizeibeamten

seit 1971 höher eingereiht worden; die Polizeibeamten hätten generell eine

Sonderbehandlung erfahren. Die Polizei sei deshalb auch gegenüber anderen,

männlich dominierten bzw. geschlechtsneutralen Berufen privilegiert worden.

Diese Ausführungen hat der Bezirksrat mit Bezug auf die

lohnklassenmässige Einreihung zu Recht als nicht schlüssig betrachtet. Darauf

ist vorab zu verweisen. Die Akten machen plausibel, dass den städtischen

Polizeibeamten aufgrund der Konkurrenzsituation mit dem Kanton zwar erhebliche

Zulagen gewährt wurden, nicht aber, dass im massgeblichen Zeitraum auch eine

gegenüber den übrigen städtischen Angestellten privilegierte Besoldungsklasse

gewählt worden wäre. Zu verweisen ist etwa auf den Antrag des Stadtrates vom 6.

Mai 1992 betreffend Revision der Besoldungsverordnung. Danach hat die

"traditionell bessere Entlöhnung der Kantonspolizei … dazu geführt, dass

den Korpsangehörigen der Stadtpolizei seit 1972 Differenzzulagen ausgerichtet

werden, um den Unterschied zur Höhe der Besoldung der Kantonspolizei annähernd

auszugleichen". Der Stadtrat betonte weiter, dass mit der Vorlage die

besoldungsmässige Gleichstellung der beiden Korps so weit als möglich

realisiert werden solle; um dies zu erreichen, waren den Polizeibeamten neben

der Differenzzulage weitere Dienstzulagen zu gewähren. Wohl sind die

Polizeibeamten mit der Besoldungsrevision von 1974/75 lohnklassenmässig neu

eingereiht worden. Indessen erfolgten für die übrigen Berufsgruppen im Zuge der

strukturellen Besoldungsrevision von 1986 gestützt auf aktuelle

Arbeitsbewertungen ihrerseits Neueinreihungen. Massgeblich ist im Übrigen

nicht, ob die Angehörigen der Stadtpolizei zu einem früheren Zeitpunk lohnklassenmässig

generell bevorzugt gewesen sein könnten, sondern ob dies im massgeblichen

Zeitraum von 1997 bis 2002 der Fall war. Dafür ergeben die Akten keine Hinweise.

3.6.2

Eine allgemeine Privilegierung der Polizeibeamten bezüglich

lohnklassenmässiger Einreihung könnte somit nur angenommen werden, wenn neutral

oder männlich besetzte Tätigkeiten ersichtlich sind, die der Tätigkeit der

Ergotherapierenden gleichwertig sind und ebenfalls tiefer als die

Polizeibeamten eingereiht waren. Die Stadt Zürich nannte zwar einige

Berufsgruppen, die im Vergleich zur Polizei ebenfalls benachteiligt gewesen

seien. Indes sind diese Vergleichstätigkeiten nicht geeignet, einen Sonderfall

Polizei auch in lohnklassenmässiger Hinsicht aufzuzeigen: Zu den angeführten

Funktionen "technischer Angestellter", "Chauffeur-Weibel",

"Wagenwart" und "Bahnarbeiter" hat die Vorinstanz bereits

Stellung genommen und zutreffend ausgeführt, dass sie mit der Funktion der Ergotherapierenden

keinesfalls gleichwertig seien. Es kann auf diese Ausführungen verwiesen

werden. Es mag durchaus zutreffen, dass die technischen Angestellten, wie die

Stadt Zürich ergänzt, eine anerkannte Berufsausbildung nachzuweisen haben. Ein

solches Erfordernis bringt diese Berufsgruppe jedoch auch im Kriterium

Ausbildung und Erfahrung noch nicht auf das Niveau der Ergotherapierenden. Für

die Ergotherapierenden betrug die eigentliche Berufsausbildung drei Jahre. Für

die Zulassung zur Ausbildung galt gemäss den Aufnahmebedingungen bereits seit

1992.

neben dem Mindestalter von 20 Jahren zusätzlich die Absolvierung eine

Mittelschule (Diplom oder Matura) oder einer Berufslehre (vgl. VGr, 22. Januar

2001, VK.1996.00017, E. 9b, www.vgrzh.ch). Eine erfolgreich absolvierte

Berufslehre liegt anforderungsmässig unter diesen Bedingungen, wie sie für die

Ergotherapierenden seinerzeit gegolten haben. Vor diesem Hintergrund vermag die

Stadt Zürich auch mit dem Hinweis auf die Funktionen

"Gerant/Gerantin" und "Koch/Köchin" keine Gleichwertigkeit

mit der Funktion der Ergotherapierenden aufzuzeigen. Auch unter Berücksichtigung

der anderen für die Einreihung relevanten Kriterien (geistige, psychische und

physische Anforderungen, Verantwortung sowie Belastung der Sinnesorgane) lassen

sich die angeführten Berufe insgesamt klarerweise nicht als gleich

anspruchsvoll wie die Tätigkeit der Ergotherapierenden qualifizieren. Einer

Expertise bedarf es dazu nicht. Auch der Hinweis auf die Laboranten kann den

Standpunkt der Stadt Zürich nicht stützen: Die Funktion der medizinischen

Laborantinnen und

-laboranten gilt als weiblich identifizierter Beruf und zudem ebenfalls als

weniger anforderungsreiche Tätigkeit als diejenige der Krankenpflegenden DN II

bzw. der Ergotherapierenden in der Grundfunktion (vgl. VGr, 17. November 2004,

PB.2004.00011, E. 2.4, www.vgrzh.ch).

3.6.3

Zusammenfassend sind demnach keine männlich oder neutral identifizierten

Berufsgruppen ersichtlich, die – wie die Ergotherapeutinnen und -therapeuten –

tiefer als die Polizeibeamten eingereiht gewesen wären. Es besteht somit kein

Grund zur Annahme, dass die Polizeibeamten im massgeblichen Zeitraum

lohnklassenmässig gegenüber den übrigen städtischen Angestellten allgemein

privilegiert waren. Die lohnklassenmässige Benachteiligung der

Ergotherapierenden gegenüber den Polizeibeamten erscheint somit nicht als

Ausfluss einer marktorientierten oder sonst wie motivierten Sonderstellung der

Polizei. Es ist vielmehr glaubhaft, dass die gegenüber den Polizeisoldaten um

bis zu zwei Besoldungsklassen tiefere Einreihung eine Diskriminierung der

Ergotherapierenden im Lohngefüge der Stadt Zürich, also allgemein im Vergleich

zu männlich oder neutral besetzten Berufen, darstellt.

3.7

Unwesentlich

ist vor diesem Hintergrund die Diskussion zwischen den Parteien um die Frage,

ob der Kanton oder die Stadt Zürich im Gesundheitswesen höhere Löhne bezahlt habe.

Massgeblich ist einzig, dass die Ergotherapierenden im Lohngefüge der Stadt

Zürich im Umfang von zwei Lohnklassen diskriminiert waren.

3.8

Aus der

bestehenden Hierarchie hat die Vorinstanz den Schluss gezogen, dass die Anhebung

der Grundfunktion zu einer Aufwärtsbewegung sämtlicher in Frage stehenden Ergotherapiefunktionen

führe. Es sei von keiner Seite geltend gemacht worden, diese Hierarchie sei fehlerhaft.

Nachdem für die Ergotherapierenden in der Grundfunktion eine um zwei Stufen

höhere Besoldungsklasse angezeigt war, nahm der Bezirksrat dasselbe auch für

die anderen Funktionen an; dabei handelt es sich um die Ergotherapierenden

m.v.V., die Ergotherapierenden i.l.T. sowie um die Chef-Ergotherapeutinnen und

-therapeuten.

Die Stadt Zürich bezeichnet dieses Vorgehen als

undifferenziert und hält es für unzulässig. Dieser Auffassung kann nicht

gefolgt werden. Es erscheint vielmehr als gerechtfertigt, die Einreihungen

unter Wahrung der damals im Gesundheitswesen unbestritten geltenden Hierarchien

anzupassen, ohne dabei eine neue Bewertung der einzelnen Positionen vorzunehmen.

Dies um so mehr, als sich aus den Unterlagen ergibt, dass die Löhne gerade im Kaderbereich

vergleichsweise tief waren.

3.9

Die Stadt

Zürich rechtfertigt die tiefere Einreihung der Ergotherapierenden auch damit,

dass sie bei einer Anhebung der Löhne Subventionen des Kantons verloren hätte.

Ob eine Höhereinreihung der Ergotherapierenden seinerzeit zu

Subventionskürzungen geführt hätte, kann indes offen blieben. Wie sich aus dem

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 ergibt, bezahlte der Kanton

Zürich damals seinerseits zu tiefe Löhne an die Ergotherapierenden. Zur Beseitigung

dieser Diskriminierung hat sich der Kanton deshalb verpflichtet, den

betroffenen Angestellten im Gesundheitswesen rückwirkend ab 1. März 1996

Lohnnachzahlungen zu leisten (vgl. Beschluss des Regierungsrats vom

29.

August 2001). Vor diesem Hintergrund kann nicht ernsthaft damit

gerechnet werden, dass die Stadt Zürich wegen gleichermassen begründeten

Lohnnachzahlungen im Gesundheitswesen ihren Subventionsanspruch verlieren

würde. Im Übrigen können finanzielle Gründe die Aufrechthaltung einer

bestehenden Benachteiligung ohnehin nicht rechtfertigen, wenn die

Benachteiligung nur oder fast ausschliesslich weiblich identifizierte Funktionen

betrifft (vgl. VGr, 22. Januar 2001, VK.1996.00017, E. 13c, www.vgrzh.ch). Gerade

dies ist vorliegend der Fall.

3.10

Mit der Beschwerde beruft sich die Stadt Zürich sinngemäss auf den

Eintritt der Verjährung, soweit das Begehren der Berufsverbände den Zeitraum

vor dem 17. April 1997 betrifft. Da der Anspruch auf

diskriminierungsfreien Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht ist, gilt

mangels einer Spezialregelung im Gleichstellungsgesetz die fünfjährige

Verjährungsfrist gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR (BGE 131 I 105 E. 3.3-6, 125 I 14

E. 3, 124 II 436 E. 10). Inwieweit diese Verjährungsregelung auf ein

Feststellungsbegehren anwendbar ist, kann – wie die nachfolgenden Ausführungen

zeigen – offen gelassen werden.

Die Verjährung wird im öffentlichen Recht durch jeden Akt

unterbrochen, durch den der Anspruch gegenüber dem Schuldner in geeigneter

Weise zum Ausdruck gebracht wird, insbesondere durch schriftliche

Forderungseingabe (BGr, 20. August 2003,2A.163/2003, E. 5.1, www.bger.ch;

BGr, 25. August 1997, ZBl 99/1998, S. 489, E. 3; Ulrich Häfelin/Georg

Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006,

Rz. 777).

Die Verbände haben ihr Begehren dem Grundsatz nach bereits

mit Eingabe vom 29. Juni 2001 erstmals gestellt. Zu diesem Zeitpunkt lag der

Beginn der vorliegend strittigen Periode (1. Januar 1997 bis 30. Juni 2002)

weniger als fünf Jahre zurück. Ein Verjährungseintritt liegt somit von

vornherein nicht vor. Es besteht kein Anlass, den angefochtenen Entscheid des

Bezirksrats hinsichtlich seiner Rückwirkungsdauer zu korrigieren.

3.11

Bei

diesem Ergebnis ist der Entscheid des Bezirksrats insoweit zu bestätigen, als

er für den fraglichen Zeitraum eine zu tiefe Einreihung der Ergotherapierenden

angenommen hat. Dementsprechend ist die Beschwerde der Stadt Zürich in diesem

Punkt als unbegründet abzuweisen.

4.

4.1

Die Stadt

Zürich vertritt die Auffassung, eine allfällige diskriminierende Einreihung sei

durch die dem städtischen Gesundheitspersonal gewährten Zulagen spätestens seit

dem Jahr 2001 beseitigt worden.

Die Berufsverbände bestreiten eine Beseitigung der

Diskriminierung. Sie stellen sich mit ihrer Beschwerde gegenteilig auf den

Standpunkt, dass aufgrund der den Polizeibeamten gewährten höheren Zulagen eine

zusätzliche Diskriminierung vorgelegen habe. Der Anspruch auf Zulagen habe für

alle Berufsgruppen bestanden, wenn dies wegen der Arbeitsmarktlage im

betroffenen Bereich notwendig gewesen sei.

4.2

Die Stadt

Zürich zahlte den Polizeibeamten seit 1971/72 so genannte Differenzzulagen, um

den Unterschied zur höheren Entlöhnung der Kantonspolizei auszugleichen. Die Berufsverbände

verlangen ergänzend, die Beträge der Differenzzulagen für die Jahre 1997-1999

zu edieren; wie nachfolgende Ausführungen ergeben, sind die exakten Beträge im

vorliegenden Verfahren indes nicht relevant.

4.2.1

Die Vorinstanz erblickte in der langjährigen Gewährung der Differenzzulagen

an die Polizeibeamten keine Diskriminierung der Gesundheitsberufe. Zur

Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die marktbedingten Zulagen seien

eine Privilegierung gegenüber sämtlichen anderen Berufsgruppen gewesen, welche

aufgrund wenig ausgeprägter Konkurrenz keine Zulagen erhalten hätten.

4.2.2

Ob und in welchem Umfang die den städtischen Polizeibeamten bezahlten

Zulagen im Hinblick auf die allgemeine Marktlage tatsächlich notwendig gewesen

waren, lässt sich nur schwer objektivieren. Indes ist dies ohnehin nicht

relevant für die Beantwortung der vorliegend entscheidenden Frage, ob die

Ergotherapierenden hinsichtlich der Zulagen wegen ihres Geschlechts

diskriminiert worden sind. Denn einig sind sich die Parteien – in

Übereinstimmung mit der dargelegten Aktenlage – jedenfalls darin, dass es bei

den Differenzzulagen darum gegangen war, die Besoldung der städtischen

Polizisten an die Gehälter der Kantonspolizei anzugleichen (vgl. vorn 3.6.1).

Dass die Stadt Zürich zur Anpassung der Gehälter an diejenigen des Kantons auch

in anderen neutral oder männlich identifizierten Berufen Zulagen bezahlt hätte,

ist weder substantiiert geltend gemacht noch aus den Akten ersichtlich. Daraus

ergibt sich, dass den Polizeibeamten innerhalb des städtischen Lohnsystems

bezüglich der Bezahlung von Differenzzulagen eine Sonder­stellung zugekommen

ist. Ihr Lohn orientierte sich an der Besoldung des kantonalen Polizeikorps. Es

handelte sich um eine Privilegierung der Polizeibeamten gegenüber allen anderen

städtischen Berufsgruppen.

Die Nichtgewährung von Zulagen

an die Ergotherapierenden stellt daher innerhalb des städtischen Lohnsystems

keine geschlechtsdiskriminierende Benachteiligung dar (vgl. VGr, 22. Januar

2001, VK.1996.00017, E. 12b, www.vgrzh.ch, betreffend die vom Kanton bezahlten

Beiträge an die Krankenkassengrundversicherung etc.). Die Beschwerde der

Verbände ist somit abzuweisen.

4.3

Zu prüfen

bleibt, ob die im Gesundheitswesen bezahlten Zulagen die durch die zu tiefe

Einreihung hervorgerufene Diskriminierung teilweise zu beseitigen vermochten.

4.3.1

Mit Beschluss vom 11. April 2001 gewährte der Gemeinderat der Stadt Zürich

den Ergotherapierenden und weiteren Personalgruppen im Gesundheitswesen mit

Wirkung ab 1. Juli 2001 eine monatliche Zulage von mindestens Fr. 150.- und

höchstens Fr. 300.-. Wie der stadträtlichen Weisung entnommen werden kann,

entsprachen die Besoldungen damals weder den Anforderungen des Arbeitsplatzes

noch der Marktsituation, weshalb sich Sofortmassnahmen aufdrängten. Dies um so

mehr, als der Kanton bereits plante, verschiedene Funktionen auf denselben

Zeitpunkt höher einzustufen. Diese Zulagen erhöhte der Stadtrat am 23. Mai 2001

und besonders im Hinblick auf das gewichtige Lohngefälle zum Kanton am 21.

November 2001 nochmals erheblich. Die Zulagen betrugen ab 1. Januar 2002 zwischen

Fr. 150.- und Fr. 600.- monatlich.

Es ist offensichtlich, dass solche Zulagen nicht bezahlt

worden wären, wenn das betroffene Personal bereits damals entsprechend dem Wert

seiner Arbeit um zwei Klassen höher eingereiht gewesen wären. Die Zulagen waren

somit im Ergebnis – auch wenn damit formal keine Höhereinreihung erfolgt war –

dazu geeignet, einen Beitrag an die Beseitigung der Diskriminierung der

Ergotherapierenden im Lohngefüge der Stadt Zürich zu leisten.

Selbst soweit diese Zulagen die Differenz von zwei

Besoldungsklassen erreicht haben sollten, bestand zwar nach wie vor eine

Benachteiligung gegenüber den Polizeibeamten; diese kamen zusätzlich in den

Genuss der Differenzzulagen. Es ist indes bereits dargelegt worden, dass sich

aus diesen bei der Polizei bezahlten Differenzzulagen keine Diskri­minierung

der Ergotherapierenden ableiten lässt (vgl. vorn 4.2).

Die Diskriminierung der Ergotherapierenden im städtischen

Lohngefüge ist demnach insoweit beseitigt, als diesen ab 1. Juli 2001

gemäss den genannten Beschlüssen von Gemeinde- und Stadtrat Lohnzulagen gewährt

wurden.

4.3.2

Anders ist die Konstellation hinsichtlich der Zulagen, die seit 1979

speziell an das Pflegepersonal in Krankenheimen ausbezahlt worden waren. Zwar

wurde diesbezüglich ebenfalls auf die Personalsituation hingewiesen. Als

Hauptursache für die Personalknappheit bezeichnete der Stadtrat allerdings den

Umstand, dass die Pflege Chronischkranker in körperlicher und mehr noch in

psychischer Hinsicht sehr hohe Anforderungen stellt. Die Zulage wurde denn auch

ausdrücklich für besondere Beanspruchung im Sinne der damaligen

Besoldungsverordnung gewährt. Insofern lagen beim Personal in den Krankenheimen

gegenüber den übrigen Angestellten im Gesundheitswesen ­– und damit

zwangsläufig auch gegenüber den Polizeibeamten – erhöhte Anforderungen vor. Es

ist deshalb mit Blick auf das gesamte Lohngefüge nicht zulässig, diese

Besserstellung des Krankenheimpersonals rückwirkend zu beseitigen.

4.4

Gemäss dem

Entscheid des Bezirksrats wäre zur Vermeidung einer diskriminierenden Entlöhnung

im Bereich der Ergotherapie eine um zwei Klassen höhere Einstufung angezeigt

gewesen (E. 8.2). Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass zur Beseitigung der damaligen

Diskriminierung eine Anhebung der Löhne um ebenfalls zwei Besoldungsklassen

erforderlich wäre. Nicht berücksichtigt ist in diesen Erwägungen, dass diese

Diskriminierung mit den ab 1. Juli 2001 berufsspezifisch gewährten Zulagen

bereits gemildert wurde. Dies ist somit nachzuholen. Der Entscheid kann in

Anwendung von § 63 Abs. 1 VRG durch das Verwaltungsgericht erfolgen.

5.

5.1

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Stadt Zürich ist Dispositiv-Ziffer I

in Verbindung mit Erwägung 8 des Beschlusses des Bezirksrats Zürich vom 19.

Januar 2006 wie folgt zu ergänzen: Es wird festgestellt, dass die Lohndiskriminierung

in dem Umfang beseitigt ist, als den Ergotherapierenden in der Grundfunktion

und den Angehörigen der in Erwägung 8.2 des Bezirksratsbeschlusses genannten

weiteren Funktionen von 1. Juli 2001 bis 30. Juni 2002 gestützt auf die

Beschlüsse des Gemeinderats vom 11. April 2001 sowie des Stadtrates vom 23. Mai

2001.

und vom 21. November 2001 Zulagen ausbezahlt worden sind.

5.2

Im

Hinblick auf individuelle Nachzahlungsverfahren bleibt Folgendes anzufügen: Es

ist zwar kaum anzunehmen, ohne nähere Prüfung der Zahlen aber nicht gänzlich

auszuschliessen, dass die ab 1. Juli 2001 gewährten Zulagen in einzelnen Fällen

grösser waren als die Lohndifferenz, welche eine Anhebung um zwei

Besoldungsklassen bewirkt. Abweichend vom oben dargelegten Grundsatz (vgl. vorn

4.3

) wäre bei solchen Konstellationen davon auszugehen, dass der

übersteigende Betrag auch bei seinerzeitiger Höhereinreihung bezahlt worden

wäre. Solche allfällige Überschüsse könnten daher nicht auf die Defizite

früherer Monate angerechnet werden.

6.

Für das Beschwerdeverfahren sind gemäss Art. 13

Abs. 5 GlG keine Kosten zu erheben.

Im Rekurs- und Beschwerdeverfahren kann die unterliegende

Partei oder Amtsstelle unter bestimmten Voraussetzungen zu einer angemessenen

Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden (§ 17

Abs. 2 VRG). Einen Anspruch auf Parteientschädigung vermittelt nach der

Rechtsprechung nur ein mehrheitliches Obsiegen. Vorliegend ist die Stadt Zürich

mit ihrer Beschwerde zur Hauptsache unterlegen. Die Beschwerde der Berufsverbände

ist gänzlich ohne Erfolg geblieben. Insgesamt erscheint keine Partei als mehrheitlich

obsiegend im Sinne der Gerichtspraxis. Folglich ist auf die Zusprechung von

Parteientschädigungen zu verzichten. Dasselbe gilt für das vorinstanzliche Rekursverfahren;

angesichts des beidseitig relevanten Obsiegens besteht kein Anlass, über die

Verfahrenskosten und die Parteientschädigung gemäss Dispositiv-Ziffer III des

angefochtenen Beschlusses anders zu entscheiden.

Demgemäss

beschliesst die Kammer:

Die Verfahren PB.2006.00006 und PB.2006.00009

werden vereinigt;

und entscheidet:

1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Stadt

Zürich wird Dispositiv-Ziffer I in Verbindung mit Erwägung 8 des Beschlusses

des Bezirksrats Zürich vom 19. Januar 2006 wie folgt ergänzt: Es wird

festgestellt, dass die Lohndiskriminierung in dem Umfang beseitigt ist, als den

Ergotherapierenden in der Grundfunktion und den Angehörigen der in Erwägung 8.2

des Bezirksratsbeschlusses genannten weiteren Funktionen von 1. Juli 2001 bis

30.

Juni 2002 gestützt auf die Beschlüsse des Gemeinderats vom 11. April 2001

sowie des Stadtrates vom 23. Mai 2001 und vom 21. November 2001 Zulagen ausbezahlt

worden sind.

Im Übrigen werden die Beschwerden

abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Es werden

keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung an…