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Entscheid

PB.2006.00017

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2006.00017

8. August 2006Deutsch14 min

(URT.2006.9443)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1941, arbeitete seit Oktober 1991 als Leiter

des Heims Q in X. Zunächst war er bei einer privaten Organisation angestellt,

die das Heim im Auftrag der Gemeinde führte. Nachdem Letztere entschieden

hatte, das Heim in die eigene Verant­wortung zurückzunehmen, wurde das

privatrechtliche Anstellungsverhältnis per 1. Juli 2004 in ein öffentlichrechtliches

überführt. Mit Beschluss des Gemeinderats vom Januar 2005 erfolgte per

12. Januar 2005 die fristlose Kündigung.

Erwägungen

II.

Der Bezirksrat Y wies einen dagegen erhobenen Rekurs am

22.

März 2006 ab.

III.

Am 23./24. April 2006 liess A mit Beschwerde ans

Verwaltungsgericht gelangen und folgende Anträge stellen:

"1. Der

angefochtene Beschluss sei aufzuheben;

2.

der Beschluss des Gemeinderates X vom Januar 2005

sei aufzuheben;

3.

die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 59'475.40 als Ersatz dessen, was er

während der Kündigungszeit verdient hätte, zu bezahlen;

4.

die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer als Entschädigung 3 Monatslöhne zu bezahlen;

5.

die Rekursvernehmlassung sei dem Beschwerdeführer

zur Kenntnisnahme, evtl. zur Stellungnahme, zuzustellen;

6.

dem Beschwerdeführer sei eine angemessene

Umtriebsentschädigung zuzusprechen;

7.

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten

der Beschwerdegegnerin."

Die Gemeinde X liess am 23. Mai 2006 die Abweisung

der Beschwerde beantragen. Der Bezirksrat Y verzichtete am 4. Mai 2006

ausdrücklich auf Vernehmlassung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 74 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

von Beschwerden gegen personalrechtliche Rekursentscheide des Bezirksrats

zuständig (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 74 N. 15). Aufgrund des Streitwerts ist die Beschwerde durch die

Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 und 2 VRG).

2.

Auf Arbeitsverhältnisse des Gemeindepersonals sind die

Bestimmungen des Personal­gesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10)

sinngemäss anwendbar, soweit die Gemeinden keine eigenen Vorschriften erlassen

(§ 72 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926, LS 131.1).

Für Angestellte der Gemeinde X gilt grundsätzlich die kom­munale

Personalverordnung (PVO).

Gemäss dem Beschluss vom 5. Juli 2004 betreffend die

Überführung ins Besoldungs­system der Gemeinde finden auf das

Anstellungsverhältnis mit dem Beschwerdeführer allerdings primär "das

Personalgesetz, die Personalverordnung sowie die Vollzugsverord­nung zum Personalgesetz

des Kantons Zürich" Anwendung. Bestandteil der Anstellungs­verfügung

bilden sodann verwaltungsinterne Reglemente und Richtlinien. Nicht explizit

Bezug genommen wird in diesem Zusammenhang auf die Personalverordnung der Gemeinde.

Dies ist vorliegend indes nicht von Bedeutung, da diese Verordnung weder Bestimmungen

zur fristlosen Kündigung noch zur Entschädigung enthält und somit jedenfalls

das kantonale Personalgesetz sowie die gestützt darauf erlassenen Verordnungen

Anwendung finden (vgl. auch Art. … PVO, wonach bei Fehlen

entsprechender Bestimmungen sinngemäss die Erlasse für das Personal des Kantons

Zürich und jene des Obligationenrechts gelten).

3.

3.1

Gemäss

§ 22 Abs. 1 PG kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen

beidseitig ohne Einhaltung von Fristen jederzeit aufgelöst werden. Tatbestand

und Rechtsfolgen der fristlosen Auflösung richten sich nach den Bestimmungen

des Obligationenrechts (OR; § 22 Abs. 4 Satz 1 PG). Nach

Art. 337 Abs. 2 OR gilt als wichtiger Grund namentlich jeder Umstand,

bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung

des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Das Gericht hat den

unbestimmten Gesetzesbegriff auszulegen und zu prüfen, ob im Einzelfall ein

wichtiger Grund vorliegt (Art. 337 Abs. 3 OR; vgl. Jürg

Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. A., Bern etc. 1996,

Art. 337 N. 1). Die fristlose Kündigung ist ultima ratio und

untersteht dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Sie ist ausgeschlossen, wenn

dem Kündigenden mildere Massnahmen zur Verfügung stehen, um die eingetretene

Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu beheben (Adrian

Staehelin/Frank Vischer, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 337 OR N. 4

mit Hinweisen; VGr, 26. Februar 2003, PB.2002.00038, E. 3b/aa, und

5.

Juli 2002, PB.2002.00008, E. 2a/aa, beides unter www.vgrzh.ch).

Eine Verfehlung des Arbeitnehmers muss einerseits objektiv

geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu

zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber

die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits

muss sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des

gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Ist die Verfehlung des Arbeitnehmers

weniger schwer wiegend, so muss sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen

sein (BGE 130 III 213 E. 3.1; BGr, 4. April 2003,4C.357/2002,

E. 3, und 8. April 2004,4C.36/2004, E. 3.2, letztere beide

unter www.bger.ch). Als Verfehlung des Arbeitnehmers gilt im Allgemeinen die

Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis, aber auch andere Vorfälle

können eine fristlose Auflösung rechtfertigen. Soweit sich ein Verhalten nicht

direkt auf die Arbeitsleistung auswirkt, ist die geforderte objektive Schwere

nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen (BGr, 2. Februar 2005,

4C.435/2004, E. 3.3 mit Hinweisen, www.bger.ch).

Art. 337 Abs. 1 OR steht der Möglichkeit,

Kündigungsgründe nachzuschieben, nicht entgegen. Im Zeitpunkt der Auflösung des

Anstellungsverhältnisses objektiv vorhandene, dem Kündigenden anlässlich der

Auflösungserklärung jedoch nicht bekannte Sachverhalte dürfen von ihm

insbesondere in einem nachfolgenden Prozess noch aufgeführt werden (Manfred

Rehbinder/Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 2003, Art. 337

N. 9 f. mit Hinweisen).

3.2

3.2.1

Die fristlose Entlassung wurde zum einen damit begründet, der

Beschwerdeführer habe den Angestellten des Heims empfohlen, die neuen

Anstellungsverfügungen nicht zu unterzeichnen. Mit diesem Verhalten habe er

sich gegenüber der Arbeitgeberin illoyal verhalten und seine Treuepflicht

massiv verletzt, was ihm bereits anlässlich einer Gemeinderatssitzung vom

20.

Dezember 2004 vorgehalten worden sei. Zum anderen habe er mit einer

"Weihnachtsbotschaft besonderer Art" das Vertrauensverhältnis

definitiv zerstört, weil darin Unwahrheiten verbreitet worden seien. Da der

Beschwerdeführer eine Leitungsfunktion innegehabt habe, könnten höhere

Anforderungen an die Treuepflicht und Loyalität gestellt werden. In der Antwort

auf ein Schreiben des Beschwerdeführers vom 12. Januar 2005, in dem er

seine Arbeitskraft weiterhin zur Verfügung stellte, wurde ihm darüber hinaus

zum Vorwurf gemacht, dass er 19 Briefe des Gemeinderats, die über Beför­derungen

und Besoldungsanpassungen informiert hätten, nicht an die betroffenen Ange­stellten

weitergeleitet habe.

3.2.2

Ob ein wichtiger Grund vorliegt, der eine fristlose Kündigung rechtfertigt,

ist insbe­sondere aufgrund der Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers,

der Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie der Art und Bedeutung der

Verfehlung zu beurteilen (BGE 130 III 28 E. 4.1).

Als leitender Angestellter war der Beschwerdeführer in

besonderem Masse zu loyalem Verhalten gegenüber seiner Arbeitgeberin

verpflichtet (vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. A.,

Zürich etc. 2006, Art. 321a N. 2). Dass er den Angestellten empfohlen

hat, die neuen Anstellungsverfügungen nicht zu unterzeichnen, und an der Weihnachtsfeier

in seiner "Weihnachtsbotschaft besonderer Art" über den Konflikt

informiert sowie der Beschwerdegegnerin Kündigungsandrohungen unterstellt hat,

steht zweifellos in einem gewissen Spannungsverhältnis dazu. Mit dem

Nichtweiterleiten der 19 Briefe hat der Beschwerdeführer zudem Anweisungen des

Arbeitgebers missachtet.

Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass der

Beschwerdeführer die Einstufungs­frage gegenüber den Angestellten erst

thematisierte, nachdem er bei der Beschwerde­gegnerin vorstellig geworden war

und mit Schreiben vom 29. September 2004 einen Vorschlag für die

Lohnüberführung unterbreitet hatte. Es ist ihm daher zugute zu halten, dass er

zunächst versucht hat, einen konstruktiven Weg zu beschreiten und gemeinsam mit

der Beschwerdegegnerin Lösungen für die Überführung der Arbeitsverhältnisse zu

finden. Zwar hat er den Konflikt publik gemacht, allerdings hat er sich dabei

nicht an die Presse gewandt, sondern an einen beschränkten Personenkreis –

Angestellte, Heimbewohnerinnen und -bewohner sowie ihre Angehörigen –, der in

einer gewissen Beziehungsnähe zum Heim steht. Hervorzuheben ist sodann

insbesondere, dass sich das beanstandete Verhalten nicht negativ auf die

Arbeitsleistung ausgewirkt hat und die Auseinandersetzung um die Einstufung der

Angestellten zu keiner Zeit eine Gefahr für den Betrieb des Heims dar­stellte.

So ist denn auch im Schreiben an die Heimbewohnerinnen und -bewohner vom

5.

März 2005 von den "grossartigen Leistungen" des

Beschwerdeführers während seiner mehr als dreizehnjährigen Tätigkeit die Rede.

Die nicht schwer wiegenden Verletzungen der

arbeitsvertraglichen Pflichten könnten nur dann als wichtiger Grund für eine

fristlose Kündigung gelten, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen

wären (vorn 3.1). Die Akten enthalten keine Hinweise auf eine explizite

Verwarnung. Selbst wenn anlässlich der Gemeinderatssitzung vom

20.

Dezember 2004 eine solche ausgesprochen worden wäre, würde dies keine

fristlose Kündigung rechtfertigen, da nicht erhärtet ist, dass der

Beschwerdeführer das beanstandete Verhalten

– die Einwirkung auf die Meinungsbildung des Personals – daraufhin fortgeführt

hat.

3.2.3

Nach dem Gesagten ist kein Grund ersichtlich, weswegen die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses und das Abwarten des ordentlichen Kündigungstermins für

die Beschwerdegegnerin unzumutbar gewesen wäre. Damit ist festzustellen, dass

die fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt war (§ 80 Abs. 2 VRG).

3.3

Der

Beschwerdeführer beantragt die Bezahlung von Fr. 59'475.40 als Ersatz

dessen, was er während der Kündigungszeit verdient hätte. Aufgrund von Art. 337c

Abs. 1 OR ist die Beschwerdegegnerin zur Zahlung des Lohns bis zum

nächsten ordentlichen Kündigungstermin inklusive des Pro-rata-Anteils am 13.

Monatslohn seit 13. Januar 2005 zu verpflichten (vgl. VGr,

26.

Februar 2003, PB.2002.00038, E. 3c/aa, www.vgrzh.ch). Wegen ihres

Lohnersatzcharakters gilt für die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 1

OR die Beitragspflicht an die Sozialversicherungen AHV/IV, ALV, NBU und EO. Der

Arbeitgeber hat die Beiträge zu verdoppeln und den entsprechenden Sozialwerken einzu­bezahlen,

da dem Arbeitnehmer nur so der ganze Schaden aus der fristlosen Kündigung

ersetzt werden kann. Auf die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR

werden diese Bei­träge dagegen nicht erhoben (Christiane Brunner et al.,

Kommentar zum Arbeitsvertrags­recht, 3. A., Basel etc. 2005, S. 274;

Streiff/von Kaenel, Art. 337c N. 2 und 15).

Bei der Berechnung des nächsten ordentlichen

Kündigungstermins gilt es zu berück­sichtigen, dass die Anstellung durch die

Beschwerdegegnerin per 1. Juli 2004 erfolgte. Gemäss dem Beschluss

betreffend die Überführung des Arbeitsverhältnisses in ein öffentlichrechtliches

vom 5. Juli 2004 gilt (nur) für die Dienstaltersgeschenk-Regelung der

15.

Oktober 1991 als fiktives Eintrittsdatum. Laut Ziff. 4 des

Beschlusses finden die Kündigungsfristen des Personalgesetzes des Kantons

Zürich Anwendung. Ein striktes Festhalten am Wortlaut des Beschlusses würde

somit gemäss § 17 Abs. 1 lit. a PG zu einer einmonatigen Kündigungsfrist

führen. Gute Gründe sprechen indes dafür, dass beide Parteien davon ausgingen,

das ursprüngliche Eintrittsdatum würde auch bei der Berechnung der

Kündigungsfrist Berücksichtigung finden, weshalb vorliegend gemäss § 17

Abs. 1 lit. d PG von einer sechsmonatigen Kündigungsfrist auszugehen

ist. So war die mit der Umwandlung der Anstellungsverhältnisse eintretende

Verlängerung der Kündi­gungs­frist Diskussionspunkt zwischen dem

Beschwerdeführer und der Beschwerde­gegnerin. Aus einem Schreiben der Beschwerdegegnerin

vom 23. Dezember 2005 geht zudem hervor, dass künftig längere

Kündigungsfristen bestehen, was impliziert, dass bei der Berechnung sämtliche

Dienstjahre berücksichtigt werden, die in der Vergangenheit im Heim geleistet

wurden. Dass es stossend wäre, wenn sich die Kündigungsfrist im vorliegend zu

beurteilenden Fall einer mehr als dreizehnjährigen Heimleitertätigkeit mit der

Umwandlung des Arbeitsverhältnisses in ein öffentlichrechtliches auf einen

Monat reduziert hätte, anerkennt auch die Beschwerdegegnerin, wenn sie in der

Beschwerde­antwort festhält, die Kündigungsfrist habe unbestrittenermassen

sechs Monate betragen.

Somit hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zum

einen den Betrag von Fr. 54'331.30 zu entrichten (Monatsgehalt brutto vom

13.

Januar bis 31. Juli 2005 [Fr. 75'290.15] minus den subrogierten

Betrag der Arbeitslosenkasse [Fr. 20'958.85]), wovon aber noch die

Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers im Sinn des im vorletzten Absatz

Gesagten abzuziehen sind. Zum andern sind dem Beschwerdeführer

Fr. 5'144.10 als Arbeitgeberbeitrag an die berufliche Vorsorge für die

Monate Februar bis Juli 2005 zu bezahlen. Auf den letztgenannten Betrag sind

keine Sozialabgaben zu entrichten.

4.

Der Beschwerdeführer verlangt sodann eine Entschädigung.

Gemäss Art. 337c Abs. 3 OR kann der Richter den

Arbeitgeber zur Leistung einer Entschädigung von höchstens sechs Monatslöhnen

verpflichten. In aller Regel ist eine solche Entschädigung geschuldet (VGr,

26.

Februar 2003, PB.2002.00038, E. 4a, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

Ausserordentliche Umstände, derentwegen von dieser Regel abgewichen werden

müsste, sind vorliegend nicht ersichtlich.

Bei der Bemessung der Entschädigung ist auf die

massgeblichen Umstände des Einzelfalls abzustellen, namentlich das Verschulden

des Arbeitgebers, die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des

Arbeitnehmers, die Enge und Dauer der vertraglichen Beziehungen sowie das

allfällige Mitverschulden des Arbeitnehmers (VGr, 26. Februar 2003,

PB.2002.00038, E. 4b, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). – Der Beschwerdeführer

war seit 1991 als Heimleiter tätig. Seine fachliche Qualifikation sowie seine

Leistungen sind unbestritten. Aufgrund seines damals freilich der

Pensionierungsgrenze bereits nahen Alters bestand zum Zeitpunkt der Kündigung

kaum eine Chance, eine neue Anstellung zu finden. Die fristlose Entlassung

erscheint damit als nicht unerheblicher Eingriff in seine Persönlichkeit. Die

Beschwerdegegnerin handelte übereilt, indem sie zum härtesten Mittel der

fristlosen Kündigung griff. Das Verschulden der Beschwerdegegnerin kann nicht mehr

als leicht eingestuft werden. Indem der Beschwerdeführer die Mitarbeiter zur

Nichtunterzeichnung anhielt, den Konflikt einem – wenngleich beschränkten –

Personen­kreis zur Kenntnis brachte und den Angestellten gewisse Briefe nicht

aushändigte, trifft ihn aber ebenfalls ein ins Gewicht fallendes Verschulden.

Aufgrund der gesamten Umstände des vorliegend zu beurteilenden Einzelfalls ist

die Beschwerdegegnerin zu einer Entschädi­gung von zwei Monatslöhnen zu

verpflichten. Davon sind keine Sozialversicherungs-beiträge in Abzug zu bringen

(VGr, 26. Februar 2003, PB.2002.00038, E. 4b am Ende, www.vgrzh.ch).

5.

In prozessualer Hinsicht wird beantragt, die

"Rekursvernehmlassung" (gemeint ist wohl die Vernehmlassung zur

Beschwerde bzw. die Beschwerdeantwort) dem Beschwerdeführer "zur

Kenntnisnahme, evtl. zur Stellungnahme" zuzustellen. Sowohl die Vernehmlassung

als auch die Beschwerdeantwort wurden dem Beschwerdeführer zugestellt. Soweit

der Eventualantrag sinngemäss auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels

zielt, ist festzuhalten, dass ein solcher zur Wahrung des rechtlichen Gehörs

etwa dann notwendig ist, wenn das Verwaltungsgericht zum Nachteil der

beschwerdeführenden Partei auf erstmals in der Beschwerdeantwort vorgebrachte

tatsächliche Behauptungen abstellen oder von sich aus neu eingetretene oder

bisher ausser Acht gelassene Tatsachen berücksichtigen will. Ein zweiter

Schriftenwechsel darf indes nicht dazu dienen, Darlegungen nachzuholen, die

schon in der Beschwerdeschrift hätten vorgebracht werden können (Kölz/Bosshart/

Röhl, § 58 N. 9 f. und 12 mit Hinweisen). Da vorliegend nicht

zum Nachteil des Beschwerdeführers auf erstmals in der Beschwerdeantwort

vorgebrachte tatsächliche Behauptungen abgestellt wird und ausserdem davon

auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift alle für

seine Begehren erforderlichen Darlegungen vorgebracht hat, ist von einem

zweiten Schriftenwechsel abzusehen.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben, als er die

vor Verwaltungsgericht weiterverfolgten Anträge des Beschwerdeführers nach

Massgabe von deren Durchdringen abweist.

7.

Aufgrund des Streitwerts sind Gerichtskosten zu erheben

(Umkehrschluss aus § 80b VRG). Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die

Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 80c in Verbindung

mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Beim Ausgang des vorliegenden

Verfahrens rechtfertigt sich eine Kostenverlegung im Umfang von einem Neuntel

zu Lasten des Beschwerdeführers und von acht Neunteln zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Die Beschwerdegegnerin ist zudem zur Leistung einer Parteient­schädigung für

das Beschwerdeverfahren zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 1 des Beschlusses des

Bezirksrats Y vom 22. März 2006 wird im Sinn der Erwägungen teilweise

aufge­hoben. Es wird festgestellt, dass die fristlose Kündigung nicht

gerechtfertigt war. Die Beschwerdegegnerin wird im Sinne der Erwägungen

verpflichtet, dem Beschwerde­führer als Entschädigung gemäss Art. 337c Abs.1 OR

Fr. 59'475.40 sowie eine Pönale von zwei Brutto-Monatslöhnen zu bezahlen.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu 1/9 dem Beschwerdeführer und zu 8/9 der Beschwerde­gegnerin

auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.

Mitteilung

an….