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Entscheid

PB.2006.00035

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2006.00035

27. Juni 2007Deutsch22 min

(URT.2007.10054)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. A, geboren 1961, wurde ab 1991 von verschiedenen Gerichten

und Behörden als Dolmetscher und Übersetzer auf Abruf beigezogen. Im April 1991

traf er mit der damaligen Fremden­polizei (heute: Migra­tions­amt, Abteilung

Asyl) eine Rahmen­vereinbarung, wonach er freiberuflich als Dolmetscher

arbeite, die Fremdenpolizei ihm Dolmetscher­aufträge nach vorgängiger Absprache

erteile und das Vertragsverhältnis von jeder Partei jederzeit gemäss den

"auftragsrecht­lichen Bestimmungen" aufgelöst werden könne. 1994 und

1996 bestätigte die Fremden­polizei (Abteilung Asyl), dass A bei ihr auf Abruf

freiberuflich als Übersetzer tätig sei. Die Arbeitsmarktbehörde bewilligte A

1998 die Ausübung einer Erwerbstätigkeit als Dolmetscher bei einem

Personalvermittlungsunternehmen. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF;

heute: Bundesamt für Migration) setzte A ab 1998 im

"Auftragsverhältnis" und "aushilfs­weise" als Dolmetscher

ein. Er erhielt eine arbeitsmarktliche Bewilligung zur Ausübung einer

"selbstständigen Erwerbs­tätigkeit als Dolmetscher und Übersetzer"

beim BFF. Gemäss einer gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention vom August

2000 galt A als "selbstständig erwerbend" und verfügte über ein

"jährliches Brutto­erwerbseinkommen von durchschnittlich

Fr. 250'000.--".

B. Seit 1996 arbeitete A unter anderem für die Kantonspolizei

Zürich im Bereich der Telefonkontrolle. Zwischen 1996 und 1999 erhielt er für

diese Einsätze jährliche Brutto-Vergütungen zwischen Fr. 297.50 und

Fr. 8'660.-. Ab dem Jahr 2000 erzielte A bei der Kantonspolizei folgende

Brutto-Erträge:

2000: Fr. 173'020.50

(2'051 Std.)

2001: Fr. 285'920.85

(3'939 Std.)

2002: Fr 201'710.55

(2'827 Std.)

2003: Fr. 200'422.75

(2'922 Std.)

2004: Fr. 55'959.80

(737 Std.; Januar bis März)

Am 3. März 2004 teilte A der Kantonspolizei unter

Beilage eines Arztzeugnisses mit, er sei wegen schwerer Erkrankung bis auf

weiteres nicht arbeitsfähig und verlange die "üblichen

Lohnfortzahlungen".

C. Mit Verfügung vom 26. Juli 2004 stellte die Direktion

für Soziales und Sicherheit (heute: Sicherheitsdirektion) fest, das

Rechtsverhältnis aus der Beschäftigung von A bei der Kantonspolizei Zürich sei

als Auftragsverhältnis zu qualifizieren und die Arbeitsunfähigkeit seit dem

3. März 2004 begründe keine Lohnfortzahlungspflicht.

Erwägungen

II.

A liess am 17. August 2004 dagegen rekurrieren. Mit

Entscheid vom 6. Septem­ber 2006 wies der Regierungsrat das Rechtsmittel

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 12. Oktober 2006 liess A vor

Verwaltungsgericht folgende Anträge stellen:

"1. Der angefochtene Regierungsratsentscheid vom

6.

September 2006 (und damit auch der Entscheid der Direktion für Soziales

und Sicherheit, Kantonspolizei Zürich, vom 26. Juli 2004) sei aufzuheben.

2.

Es sei festzustellen, dass das Rechtsverhältnis aus der Beschäftigung

von A bei der Kantonspolizei Zürich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist

und die Kantonspolizei Zürich sei zur gesetzlichen Lohnfortzahlung seit

3.

März 2004 (Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit) zu verpflichten.

3.

Eventualiter wäre das vorliegende Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis

der sozialversicherungsrechtliche Status (Arbeitgeber oder Arbeitnehmer) von A

durch die (kantonale) AHV-Ausgleichskasse geklärt ist.

4.

Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

5.

Dem

Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der

Unterzeichnende sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."

Die Staatskanzlei schloss namens des Regierungsrats auf

Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs betreffend die unentgeltliche

Rechtspflege und Verbeiständung. Die Sicherheitsdirektion verzichtete

stillschweigend auf Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine

Zuständigkeit von Amtes wegen (§§ 70, 80c und 86 in Verbindung mit

§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]).

1.2

Die Vorinstanz behandelte die Eingabe des Beschwerdeführers vom

17.

August 2004 als Rekurs, ging aber von einem Auftragsverhältnis

zwischen den Parteien aus. Vorab ist zu prüfen, ob hier das Anfechtungs- oder

das Klageverfahren zum Zug kommt.

Laut § 79 VRG beurteilt das Verwaltungsgericht im

(personalrechtlichen) Klage­verfahren als einzige Instanz vermögensrechtliche

Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen Angestellten und

Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit nicht das (per­sonal­rechtliche)

Beschwerde- oder Disziplinarrekursverfahren offen steht. Das Klage­verfahren

ist somit nur angezeigt, wenn eine Streitigkeit nicht im Anfechtungsverfahren

ausgetragen werden kann (vgl. RB 1998 Nr. 45; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74–80d N. 8,

§ 79 N. 1). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist die

Personalklage nur zulässig, wenn das umstrittene Arbeitsverhältnis objektiv als

von vertraglicher Natur erscheint und das anwendbare Personalrecht erkennen

lässt, dass der Klage- und nicht der Anfechtungsweg eingeschlagen werden müsse

(VGr, 14. August 2002, PK.2002.00003, E. 2, www.vgrzh.ch = ZBl

104/2003, S. 428 ff.).

Im Anfechtungsverfahren können mit der Beschwerde sowohl

personalrechtliche Verfügungen angefochten als auch vermögensrechtliche

Ansprüche aus dem Dienstverhältnis geltend gemacht werden (Kölz/Bosshart/Röhl,

Vorbem. zu §§ 74–80d N. 8, § 74 N. 5; vgl. zu den – hier

nicht relevanten – Ausnahmen gemäss § 74 Abs. 2 VRG etwa VGr,

12.

Januar 2005, PB.2004.00074, E. 1.3 Abs. 2, www.vgrzh.ch, mit

Hinweisen). Gemäss einer in der Lehre vertretenen Meinung soll es aber selbst

bei einem vertraglich begründeten Arbeitsverhältnis nicht ausgeschlossen sein,

dass die Behörde in dessen Rahmen Verfügungen erlassen kann; die Zulässigkeit

des Anfechtungsverfahrens wird mithin auch bei vertraglich begründeten Anstellungsverhältnissen

bejaht. Es gibt keinen allgemein gültigen Grundsatz, wonach im Bereich

öffentlichrechtlicher Verträge Verfügungen unzulässig wären

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 4, mit Hinweisen). Ebenfalls zu

berücksichtigen ist § 82 lit. k VRG: Danach beurteilt das

Verwaltungsgericht Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen. Auch in

solchen Fällen ist es nach den Umständen des Einzelfalles denkbar, dass bei

Streitigkeiten aus einem solchen Vertrag die behördliche Vertragspartei eine

Verfügung treffen kann, um den Rechtsschutz im Anfechtungsverfahren zu

gewährleisten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 82 N. 38).

1.3

Die Beschwerdegegnerin erliess am 26. Juli 2004 eine

Feststellungsverfügung (oben I/C). Selbst wenn es sich vorliegend um ein vertragliches

und kein verfügtes Rechts­verhältnis zwischen den Parteien handeln sollte (was

noch zu prüfen sein wird), so wäre deshalb der Anfechtungsweg vorliegend

zulässig, da die Weigerung zur Leistung von Lohnfortzahlungen eine personalrechtliche

Anordnung darstellt (vgl. VGr, 19. April 2000, PB.1999.00023, E. 1,

www.vgrzh.ch). Das Verwaltungsgericht ist allerdings nur zuständig, wenn es

sich um eine Streitigkeit öffentlichrechtlicher Natur handelt; über

privatrechtliche Ansprüche entscheiden die Zivilgerichte (§ 1 VRG). Somit

ist im Folgenden eine Qualifikation der Rechtsbeziehung zwischen den Parteien

vorzunehmen.

2.

2.1

Für die Abgrenzung öffentlichrechtlicher

und privatrechtlicher Streitigkeiten zieht die bundesgerichtliche Praxis je

nach Eignung im Einzelfall verschiedene Theorien bei; so etwa die

Subordinations- oder die Funktions- bzw. Interessentheorie. Formalen Gesichtspunkten

misst die Praxis weniger Bedeutung zu. Es ist nicht ausschlaggebend, ob bei der

konkreten Ausgestaltung einer Rechtsbeziehung auf privatrechtliche Regeln

verwiesen wird (BGE 128 III 250 E. 2a, mit Hinweisen; Max Imboden/René

Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrecht­sprechung, Bd. I, 6. A.,

Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 1 B III).

Ist eine Materie abschliessend durch das öffentliche Recht

geordnet, so besteht als Folge der Bindung an das Legalitätsprinzip kein Raum

für privatrechtliche Regelungen. Liegt keine abschliessende öffentlichrechtliche

Regelung vor, so ist zu prüfen, ob nach deren Sinn und Zweck öffentlichrechtliches

oder privatrechtliches Handeln geboten ist. Die Verwaltungsbehörden haben keine

Möglichkeit, frei zwischen der Anwendung von öffentlichem und privatem Recht zu

wählen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 275).

2.2

Im Justizwesen tätige Übersetzer und Dolmetscher werden regelmässig auf die

Strafandrohungen in Art. 307 und 320 des Strafgesetzbuchs (StGB) hingewiesen.

Nach Art. 307 StGB macht sich unter anderem strafbar, wer in einem

gerichtlichen Verfahren – wozu auch dasjenige vor Untersuchungsbehörden zählt –

als Übersetzer oder Dolmetscher falsch übersetzt. Art. 320 StGB stellt die

Offenbarung eines Geheimnisses unter Strafe, das jemandem in der Eigenschaft

als Mitglied einer Behörde oder Beamter anvertraut worden ist oder das er in

seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat (vgl. zum Ganzen Andreas

Donatsch [Hrsg.] et al., StGB, 17. A., Zürich 2006, zu den Art. 307

und 320).

Der Beschwerdeführer war als Übersetzer bzw. Dolmetscher bei

der Beschwerdegegnerin tätig, und zwar insbesondere im Bereich der Telefon­kontrolle.

Dabei werden im Rahmen polizeilicher Untersuchungen fremdsprachige

Telefongespräche (bzw. deren Auf­zeich­nungen) abgehört und in die deutsche

Sprache übersetzt. Diese Telefongesprächs-Protokolle dienen der

Sachverhaltsermittlung, weshalb sie letztlich eine der Grundlagen

strafrechtlicher Urteilsfindung bilden. Die Einsätze des Beschwerdeführers

erfolgten im Rahmen einer Gerichts- bzw. Verwaltungstätigkeit, die staatlicher

und hoheitlicher Natur ist; auch die in diesem Rahmen ausgeübte

Dolmetschertätigkeit gehört deshalb zur hoheitlichen staatlichen Tätigkeit und

ist öffentlichrechtlich (BGr, 15. November 2004,1P.58/2004, E. 2.2,

www.bger.ch; vgl. § 130 Abs. 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom

13.

Juni 1976 [GVG]).

2.3

Nach dem Gesagten ist das Verwaltungsgericht für die vorliegende

Angelegenheit zuständig.

2.4

Vermögensrechtliche

Angelegenheiten bis zu einem Streitwert von Fr. 20'000.- erledigt in der Regel

der Einzelrichter oder die Einzelrichterin. Bei höherem Streitwert entscheidet

das Gericht stets in Dreierbesetzung (§ 38 VRG).

Der Beschwerdeführer ersucht um gesetzliche Lohnfortzahlung

seit Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Ab dem dritten

Dienstjahr besteht Anspruch auf Fortzahlung des vollen Lohnes während längstens

zwölf Monaten (§ 99 Abs. 3 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz

vom 19. Mai 1999 [VVPG, LS 177.111]). Der Beschwerdeführer war seit

3.

März 2004 krankheitshalber arbeits­unfähig. Zur Zeit der Erkrankung

hatte er schon seit mehreren Jahren für den Beschwerdegegner gearbeitet. Sofern

er – wie von ihm behauptet – als Arbeitnehmer zu qualifizieren wäre, könnte er

gemäss § 99 Abs. 3 VVPG während zwölf Monaten seit der Erkrankung

Lohnfortzahlung beanspruchen. Die durchschnittliche monatliche Entschädigung

betrug zwischen Februar 2000 und März 2004 etwa Fr. 18'340.-. Der

Streitwert beläuft sich damit auf etwas mehr als Fr. 200'000.- (zwölf Monatslöhne

abzüglich der geleisteten Lohnzahlung für März 2004), weshalb die Sache schon

deswegen in Dreierbesetzung zu erledigen ist.

3.

3.1

Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen erst ab dem Jahr 2000 regelmässig

für den Beschwerde­gegner tätig war, ist vorliegend nur der Zeitraum zwischen

2000.

und 2004 relevant (oben I/B). – Zu jenem Zeitpunkt galt bereits das neue

Personalrecht des Kantons Zürich, das auf den 1. Juli 1999 in Kraft

gesetzt worden war (Personalgesetz vom 27. September 1998 [PG,

LS 177.10; OS 55, 62], Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 [PV,

LS 177.11] und Vollzugsverordnung zum Personalgesetz).

Dem Personalgesetz ist grundsätzlich das gesamte

Staatspersonal unterstellt (§ 1 PG). Dazu gehört das Personal der staatlichen

Zentral- und Bezirksverwaltung, einschliesslich desjenigen der Kantonspolizei

(Weisung des Regierungsrats zum Personalgesetz vom 22. Mai 1996, ABl 1996,

1142). Das Arbeitsverhältnis ist öffentlichrechtlicher Natur (§ 7 PG);

eine privatrechtliche Anstellung ist durch das Personalgesetz gänzlich

ausgeschlossen (ABl 1996, 1145 f.; Tobias Jaag, Staats- und

Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2005, Rz.

3017.

f.).

3.2

Für die Anwendbarkeit des Personalgesetzes und der

dazugehörenden Verordnungen ist in sachlicher Hinsicht das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses

vorausgesetzt (vgl. den Titel des Personalgesetzes: "Gesetz über das

Arbeitsverhältnis des Staatspersonals", § 7 ff. PG, Art. 47

Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005, Art. 72

Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926).

Im Personalgesetz und den dazu

gehörenden Verordnungen wird der Begriff des Arbeitsverhältnisses nicht

definiert. Gemäss § 3 PG sind Angestellte Personen, die unbefristet oder

befristet mit einem vollen oder teilweisen Pensum im Staatsdienst stehen. Als

Angestellter im Sinne des Gemeindegesetzes – das zur Auslegung herangezogen

werden kann – gilt, wer von einer Gemeindebehörde angestellt wird und

freiwillig seine Arbeitskraft und Arbeitszeit gegen Entlöhnung zur Verfügung

stellt und der Dienstgewalt oder Weisungs­befugnis einer Behörde untersteht;

Angestellte sind die in einem gegenseitig kündbaren Verhältnis stehenden

"Arbeitnehmer" (Hans Rudolf Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz,

3.

A., Wädenswil 2000, § 72 N. 3.2 und 4.1).

Demnach erscheint es sinnvoll, für die Definition des

Arbeitsverhältnisses im Sinne des Personalgesetzes den zivilrechtlichen Begriff

des Arbeitsverhältnisses analog zu berücksichtigen: "Durch

den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder

unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser

zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der

geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. – Als Einzelarbeitsvertrag gilt

auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung

von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des

Arbeitgebers verpflichtet." (Art. 319 Abs. 1 und 2 des

Obligationenrechts [OR]).

3.3

Es ist somit Folgendes festzuhalten: Liegt

hier zivilrechtlich betrachtet ein Arbeits­verhältnis vor, ist ein

Arbeitsverhältnis im Sinne des kantonalen Personalrechts zu bejahen.

Daran ändert auch nichts, dass die Tätigkeit der

Dolmetscher und Dolmetscherinnen auf Verordnungsstufe als Auftrag ausgestaltet

ist: Der Regierungsrat und der Plenarausschuss der obersten kantonalen Gerichte

beschlossen am 26./27. November 2003 eine Dolmetscher­verordnung, die per

1.

Januar 2004 in Kraft trat (DolmV, LS 211.17). Danach entsteht bei gegenseitiger

Zustimmung zu einem Dolmetscher- oder Übersetzungseinsatz in diesem Umfang ein

öffentlichrechtliches Vertragsverhältnis zwischen der Gerichts- oder Verwaltungsbehörde

einerseits und der dolmetschenden oder übersetzenden Person andererseits.

Darauf finden die Bestimmungen des Obligationenrechts über den einfachen

Auftrag sinngemäss Anwendung (§ 16 DolmV).

Diese verordnungsmässige

Qualifikation der Dolmetschertätigkeit als Auftrag kann ebenso wenig

ausschlaggebend sein für die rechtliche Qualifikation wie die Bezeichnung eines

zivilrechtlichen Vertrages durch die Parteien (vgl. Art. 18 OR). Massgeblich

ist vielmehr die tatsächliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehung. Immerhin ist

zu beachten, dass die Bezahlung nach einer berufsständischen Honorarordnung ein

typisches Merkmal für ein Auftrags­verhältnis ist (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel,

Arbeitsvertrag, 6. A., Zürich etc. 2006, Art. 319 N. 6).

4.

4.1

Nach insofern unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz wurde

der Beschwerdeführer vom Beschwerdegegner als Dolmetscher im Bereich der

Telefon­kontrolle eingesetzt; er hatte Direktschaltungen im fremdsprachigen

Täterumfeld ab­zuhören und laufend über den Inhalt der Gespräche Bericht zu

erstatten oder schriftliche Über­setzungen von Tonbandaufzeichnungen zu

erstellen. Sein Beizug erfolgte jeweils mündlich für bestimmte Einzelfälle

durch die für die Ermittlungsverfahren zuständigen Sachbearbeiter, wobei die

Einsätze zum Teil von längerer Dauer waren.

4.2

Die begriffsnotwendigen Elemente des Arbeitsverhältnisses sind das

Zur-Verfügung-Stellen von Arbeitszeit im Rahmen einer fremden

Arbeitsorganisation gegen Lohn. Zentrale Elemente der Abgrenzung

des Arbeitsverhältnisses vom Auftrag sind die typische Unterordnung, die

Einordnung in eine fremde Arbeitsorganisation durch betriebliche Subordination

und in geringerem Ausmass das Merkmal des Dauerschuldverhältnisses gegenüber

dem grundsätzlich jederzeitigen Widerrufsrecht beim Auftrag (vgl. Manfred Rehbinder,

Berner Kommentar, 1985, Art. 319 OR N. 2–12, 49, 52; VGr, 12. Januar

2005, PB.2004.00074, E. 3.4, www.vgrzh.ch). Dabei steht das

Subordinationsverhältnis und die damit einhergehende Kontrollbefugnis als

Abgrenzungskriterium im Vordergrund. Entscheidendes Unterscheidungsmerkmal ist

das Mass der Unterordnung in persönlicher, zeitlicher und organisatorischer Hinsicht

(vgl. Streiff/von Kaenel, Art. 319 N. 6; Walter Fellmann, Berner

Kommentar, 1992, Art. 394 OR N. 308 f.; je mit Hinweisen).

Bei der Abgrenzung von

Arbeits- und – hier grundsätzlich auch in Frage kommend – Werkvertrag (vgl. Peter

Gauch, Der Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, N. 34 und 2132, sowie Gaudenz

Zindel/Urs Pulver, Basler Kommentar, 2003, Art. 363 OR N. 11) sind folgende

Punkte zu berücksichtigen: das Unterordnungs­verhältnis, das Versprechen eines

Arbeitserfolges, das Zeitmoment, die Regelung der Gefahrtragung und des

Unternehmer­risikos. Als massgebliches Unterscheidungskriterium hat sich auch

hier das Unter­ordnungs­verhältnis herausgebildet (Frank Vischer, Der

Arbeitsvertrag, 3. A., Basel 2005, S. 21; Theodor Bühler, Zürcher

Kommentar, 1998, Art. 363 OR N. 148; Manfred Rehbinder/Wolfgang

Portmann, Basler Kommentar, 2003, Art. 319 OR N. 13 ff.).

4.2.1

Der Beschwerdeführer war während gut vier

Jahren für den Beschwerdegegner tätig, wobei er im Durchschnitt weit mehr

Einsatzzeit leistete als bei einer Anstellung üblich, nämlich knapp 250 Stunden

pro Monat zwischen Februar 2000 und März 2004. Die Dauer der Tätigkeit ist zwar

nicht das ausschlaggebende Kriterium für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses,

kann jedoch auch nicht völlig ausser Acht gelassen werden (vgl. VGr,

12.

Januar 2005, PB.2004.00074, E. 3.4 Abs. 1, www.vgrzh.ch, mit

Hinweisen).

Die

Behörde fragte den Beschwerdeführer – wie bei Dolmetscher- und Über­setzungs­arbeiten

für Verwaltung und Justiz üblich – allerdings immer wieder von Neuem mündlich

für die Übernahme von Einsätzen an. Dabei wurde die konkrete Präsenzzeit bzw.

die Verfüg­barkeit über Wochenenden und Feiertage jeweils mit dem

verfahrensführenden Sachbearbeiter abgesprochen. Es war dem Beschwerdeführer somit

unbenommen, Anfragen des jeweiligen Sachbearbeiters abzulehnen. Dieser Umstand

spricht deutlich für ein Auftragsverhältnis, auch wenn daraus nicht zwingend

auf die Art des im konkreten Fall bestehenden Vertragsverhältnisses geschlossen

werden kann (vgl. KassGr, 3. September 2001, Kass.-Nr. 2001/173 S,

E. 2e).

4.2.2

Die monatlichen Abrechnungen führten

jeweils die Sozialabzüge auf und enthielten keine Regelung des Ferienanspruchs.

Das Eidgenössische Versicherungs­gericht qualifizierte die Einsätze einer

Gerichtsdolmetscherin, die bei mehreren kantonalen Amtsstellen arbeitete, als

unselbständige Tätigkeit (EVG, 13. Juli 2001, H5/2000, E. 4, www.bger.ch).

Für die sozialversicherungsrechtliche Frage, ob Arbeitnehmerqualität – und

damit Unselbständigkeit – vorliegt, wird die zivilrechtliche Umschreibung

allerdings nicht übernommen bzw. ist die Rechtsnatur des zugrunde liegenden

Vertragsverhältnisses nicht massgebend (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich

etc. 2003, Art. 10 Rz. 3 und 5; EVG 13. Juli 2001, H5/2000, E. 2a,

www.bger.ch).

4.2.3

Massgeblich

bleibt damit auch in der vorliegenden Abgrenzungsproblematik die Frage nach der

Subordination.

Der Beschwerdeführer konnte in den Räumlichkeiten des Beschwerdegegners

ein Büro benutzen und war auch im Besitz eines Schlüssels; eine räumliche

Eingliederung ist damit erfolgt. Zudem standen dem Beschwerdeführer gewisse

Hilfsmittel für die Übersetzung zur Verfügung.

In entscheidenden Punkten erfolgte jedoch keine für das

Arbeitsverhältnis typische Eingliederung in die Organisation des Beschwerdegegners:

Es bestehen keine Hinweise für eine Überwachung von Präsenz- oder Arbeitszeit.

Weisungen bezüglich täglicher Arbeitszeit, Ferien oder dergleichen erfolgten nicht.

Der Beschwerdeführer war lediglich verpflichtet, die aufgewendeten Stunden

abzurechnen. Dabei wurde ihm der tägliche Arbeitsweg zusätzlich vergütet.

Sodann bestanden keine Mechanismen zur Kontrolle; der Beschwerde­führer war

keiner Person unterstellt; Leistung und Verhalten des Beschwerdeführers wurden

nicht qualifiziert. Weisungen inhaltlicher oder formeller Natur bestanden

– abgesehen etwa davon, dass die Übersetzungsprotokolle in einem Word-Dokument

zu verfassen waren – nicht. Bei dieser Sachlage war der Beschwerdeführer in

Gestaltung und Ausübung seiner Tätigkeit weitgehend frei. Eine massgebliche

Unter­ordnung des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich (vgl. auch KassGr,

20.

Mai 2003, Kass.-Nr. 2002/322 S, E. 2c S. 14–17).

4.3

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass die langjährige Tätigkeit des Beschwerde­führers für den

Beschwerdegegner durchaus gewisse Elemente eines Arbeitsverhältnisses aufweist.

Angesichts der weitgehend fehlenden Subordination hat die Vorinstanz das Vorliegen

eines Arbeitsverhältnisses jedoch zulässigerweise verneint. Damit kommen das kantonale

Personalgesetz und seine Ausführungsbestimmungen nicht zur Anwendung.

5.

Weder das zivile Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR), dessen

sinngemässe Anwendung § 16 Abs. 2 DolmV vorsieht, noch der

Werkvertrag gemäss Art. 363 ff. OR sehen bei Krankheit des Beauftragten bzw.

des Unternehmers eine Pflicht zur Lohnfortzahlung vor. Ob das umstrittene

Rechtsverhältnis als Auftrag oder Werkvertrag zu qualifizieren ist, kann daher

offen bleiben.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Anzufügen bleibt, dass kein Anlass für die vom Beschwerdeführer

eventualiter verlangte Sistierung des Beschwerdeverfahrens besteht. Der

sozialversicherungsrechtliche Status des Beschwerdeführers ist – wie gesehen

(oben 4.2.2) – nicht massgebend für die Qualifi­kation der Rechtsbeziehung als

Arbeitsverhältnis oder als Auftrag bzw. Werkvertrag.

6.

Der Streitwert liegt weit über Fr. 20'000.- (oben 2.4).

Das Beschwerdeverfahren wäre deshalb gemäss § 80b VRG selbst dann nicht

kostenfrei, wenn vorliegend eine personal­rechtliche Streitigkeit im Sinne von

§ 74 VRG angenommen würde.

Als unterliegende Partei wird der Beschwerdeführer

grundsätzlich kostenpflichtig und hat er von vornherein keinen Anspruch auf

Parteientschädigung (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

Allerdings stellt er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und

-verbeiständung.

Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, ist auf entsprechendes

Ersuchen die Bezahlung von Verfahrens­kosten zu erlassen. Sie haben überdies

Anspruch auf die Bestellung eines unentgelt­lichen Rechts­beistandes, wenn sie

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. (§ 16

Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 70 VRG; Art. 29 Abs. 3 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999; Kölz/ Bosshart/Röhl, § 16

N. 39).

Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers erscheint

aufgrund der Akten als glaubhaft. Angesichts der dargelegten Indizien für das

Vorliegen eines Arbeitsvertrags lässt sich sein Begehren zudem nicht als

offensichtlich aussichtslos bezeichnen. Schliesslich war er auf den Beistand

eines Rechtsanwalts angewiesen. Das Gesuch des Beschwerdeführers ist deshalb

gutzuheissen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Das Gesuch um

Gewährung von Kostenfreiheit und unentgeltlicher Rechts­verbeistän­dung wird gutgeheissen.

2.

Dem

Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor Verwaltungsgericht in der Person

von Rechtsanwalt Jürg Federspiel ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren

Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte

Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen,

ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde;

und

entscheidet:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 8'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …

Abweichende Meinung der

Gerichtssekretärin

(§ 71

VRG in Verbindung mit § 138 Abs. 4 GVG)

Dem Entscheid der Kammer in der Hauptsache ist nicht

beizupflichten. Angesichts der speziell gelagerten Umstände des Falles ist das

Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als Arbeitsverhältnis im Sinne des

kantonalen Personalrechts zu qualifizieren:

1.

Der

Beschwerdeführer war während gut vier Jahren für den Beschwerdegegner tätig. Angesichts

der monatlich im Durchschnitt geleisteten Arbeitszeit von etwa 248 Stunden zwischen

Februar 2000 und März 2004 ist zudem davon auszugehen, dass er in diesem Zeitraum

ausschliesslich im Dienste des Beschwerdegegners stand. Obschon die Dauer der

Tätigkeit alleine nicht ausschlaggebendes Kriterium für das Vorliegen eines

Arbeits­verhältnisses ist (VGr, 12. Januar 2005, PB.2004.00074, E. 3.4

Abs. 1, www.vgrzh.ch, mit Hinweisen), deutet eine ausschliessliche Tätigkeit

für den gleichen "Arbeitgeber" mit wiederkehrenden Leistungen meist

auf ein Arbeitsverhältnis hin (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 2006,

Art. 319 OR N. 36).

2.

Ein

starkes Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages ist sodann in der

Vorgabe von Arbeitsort und -zeit durch den Beschwerdegegner zu erblicken: Dabei

handelt es sich um so genannte Verhaltensanweisungen, die bei einem Auftrag ausgeschlossen

wären (vgl. dazu VGr, 12. Januar 2005, PB.2004.00074, E. 3.4 Abs. 2,

www.vgrzh.ch, mit Hinweisen). Zudem erteilte der Beschwerdegegner weitere Weisungen

hinsichtlich der konkreten Aus­führung der Arbeit (formelle Vorgaben) und wies

den Beschwerdeführer jeweils auf die Straf­androhungen gemäss Art. 307 und

320.

StGB hin. Darüberhinaus teilte der Beschwerde­gegner dem Beschwerdeführer

mit eingeschriebenem Brief mit, dieser habe dafür besorgt zu sein, nicht mehr

als 60 Stunden pro Woche zu arbeiten; darüber hinaus geleistete und verrechnete

Stunden würden nicht mehr vergütet. Auch eine solche Vorgabe spricht für die

Qualifikation als Arbeitsvertrag.

3.

Zwar ist es richtig, dass

es dem Beschwerdeführer theoretisch unbenommen war, Anfragen des jeweiligen

Sachbearbeiters abzulehnen. Dieser Umstand lässt jedoch – wie auch im Entscheid

festgehalten – keinen zwingenden Rückschluss auf das im konkreten Fall bestehende

Vertragsverhältnis zu (oben 4.2.1 Abs. 2). Zudem bekundete der Beschwerde­führer

mit der Aufnahme ins Dolmetscherverzeichnis seine grundsätzliche Bereitschaft,

auf Anfrage einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde seine Dienste zur Verfügung

zu stellen, und durfte aufgrund der unbestrittenen Qualität seiner Arbeit und

seiner offensichtlichen Disponibilität mit mehr oder weniger regelmässigen

Einsätzen rechnen (vgl. EVG, 13. Juli 2001, H5/2000, E. 4a/cc,

www.bger.ch).

4.

Für sie

sozialversicherungsrechtliche Einordnung selbständig bzw. unselbständig Er­wer­ben­der,

ist zwar das zivilrechtliche Rechtsverhältnis nicht massgebend (oben 4.2.2),

was auch im umgekehrten Fall zu gelten hat. Dennoch darf die sozial­versicherungs­rechtliche

Qualifikation als zusätzliches Indiz bei der zivilrechtlichen Abgrenzung von

Arbeitsvertrag vom Werkvertrag bzw. Auftrag berücksichtigt werden. Das

Eidgenössische Versicherungs­gericht beurteilte eine Gerichtsdolmetscherin, die

bei mehreren kantonalen Amtsstellen arbeitete, als unselbständig Erwerbstätige

(EVG, 13. Juli 2001, H5/2000, E. 4, www.bger.ch). Die Tätigkeit des

Beschwerdeführers, der in den letzten Jahren aus­schliess­lich für dieselbe

Amtsstelle arbeitete, dürfte ebenfalls als unselbständig gelten. Ent­sprechend

führten die monatlichen Lohnabrechnungen – wo übrigens ausdrücklich von

"Anstellung" die Rede ist – jeweils die Sozialabzüge auf und

informierten über die "Arbeit­geberbeiträge" betreffend die

berufliche Vorsorge. Anzufügen ist schliesslich, dass der Beschwerdegegner dem

Beschwerde­führer für den Monat März 2004 Fr. 16'289.35 ausbezahlte, obwohl

der Beschwerde­führer ab dem 3. März 2004 arbeits­unfähig waren).

5.

Nach

den vorstehenden Ausführungen war der Beschwerdeführer während etwa vier Jahren

derart stark in die Organisation des Beschwerdegegners eingebunden, dass zu­mindest

von einem faktischen Arbeitsverhältnis auszugehen wäre. Daran ändert das Fehlen

einer Anstellungsverfügung nichts, da das Arbeitsverhältnis aufgrund der

Umstände als konkludent oder quasi verfügtes Rechtsverhältnis aufzufassen ist

(vgl. VGr, 18. September 2002, PK.2002.00002, E. 5, mit Hinweisen –

23.

Februar 2000, PB.1999.00027, E. 2b Abs. 3 [je unter

www.vgrzh.ch]).

Für richtiges Protokoll,

Die Gerichtssekretärin: