PB.2007.00043

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2007.00043

5. November 2008Deutsch39 min

(URT.2008.10998)

Zuständigkeit, Legitimation, Verfahrensvereinigung, Streitwert (E. 1). Zu den Grundzügen der Überführung in das neue stadtzürcherische Personalrecht; Vorbringen der Parteien (E. 2). Zum Diskriminierungsverbot im Allgemeinen (E. 3.1). Als Angehörige eines überwiegend weiblich besetzten Berufs kann sich die private Beschwerdeführerin auf einen (Arbeitswerts-)Vergleich mit den Polizisten berufen. Zum Vergleich ist die Tätigkeit im allgemeinen Polizeidienst heranzuziehen (E. 3.2+3). Die Stadt Zürich zog eine Unternehmensberatungsfirma für die Vornahme analytischer Arbeitsplatzbewertungen bei. Das dabei verwendete Bewertungssystem ist nachvollziehbar und plausibel (E. 3.4). Die Einholung eines arbeitswissenschaftlichen Gutachtens ist entbehrlich (E. 3.5). Zur konkreten Gegenüberstellung der Arbeitsbewertungen der Tätigkeit von Polizisten und Aktivierungstherapierenden: Die Tätigkeit der Aktivierungstherapierenden ist bei den Kriterien Selbständigkeit, Flexibilität und Kommunikationsfähigkeit zwingend höher als ursprünglich vorgesehen zu bewerten (E. 3.6). Damit erhöht sich die Punktzahl der Funktion der privaten Beschwerdeführerin um 3.5 Punkte, womit sie sich in der nächsthöheren Funktionsstufe bewegt (3.7). Für die im Vergleich zum Polizeidienst tiefere Einreihung der privaten Beschwerdeführerin sind keine anderen Gründe als geschlechtsspezifische ersichtlich. Für die Ungleichbehandlung ergeben sich - auch unter Berücksichtigung des städtischen Lohngefüges im Gesundheitswesen - keine ausreichenden Rechtfertigungsgründe (E. 3.8+9). Im Vergleich zu den Physio- und Ergotherapierenden steht der privaten Beschwerdeführerin keine höhere Einreihung zu. Unter dem Aspekt von Art. 8 Abs. 1 BV verfügen die Behörden über einen grossen Spielraum in der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen (E. 4). Die private Beschwerdeführerin ist somit rückwirkend per 1. Juli 2002 in die nächsthöhere Funktionsstufe einzureihen (E. 5). Die Berechnung der anrechenbaren nutzbaren Erfahrung erweist sich als korrekt (E. 6). Die ursprüngliche Platzierung bei 95,56 % im Lohnband ist nicht zu beanstanden; diesbezüglich ist die Beschwerde der Stadt Zürich begründet (E. 7). Zusammenfassend war die ursprüngliche Einreihung der privaten Beschwerdeführerin geschlechtsdiskriminierend, weshalb sie rückwirkend in die nächsthöhere Funktionsstufe einzureihen ist. Die Anhebung auf 100 % im Lohnband durch die Vorinstanz ist damit nicht (mehr) korrekt. Der vorinstanzliche Entscheid ist bezüglich Funktionsstufeneinreihung und Platzierung im Lohnband aufzuheben. Der Antrag der privaten Beschwerdeführerin, ihr mehr Jahre an nutzbarer Erfahrung anzurechnen, ist abzuweisen (E. 8). Neuentscheid durch das Verwaltungsgericht (E. 9). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 10).

Sachverhalt

A. Auf den

1. Juli 2002 setzte der Stadtrat von Zürich die Verordnung über das Arbeitsverhältnis

des städtischen Personals vom 28. November 2001 (Personalrecht, PR; AS 177.100,

www.stadt-zuerich.ch) sowie die entsprechenden Ausführungsbestimmungen vom

27. März 2002 (AB PR; AS 177.101, www.stadt-zuerich.ch) in Kraft. Damit

führte die Stadt Zürich ein neues Lohnsystem ein, welches unter anderem im

Pflegebereich zu besser entlöhnten Einreihungen führte (vgl. dazu VGr, 19. Dezember

2007, PB.2007.00027, I.B, www.vgrzh.ch).

B. A

arbeitet seit August 1999 als Aktivierungstherapeutin im Heim D der Stadt

Zürich. Gestützt auf die neurechtlichen Personalbestimmungen wurde sie unter

der Funktionsbezeichnung "Aktivierungstherapeutin" per 1. Juli

2002 in die Funktionsstufe (FS) 6 der Funktionskette (FK) 309 überführt.

Als nutzbare Erfahrung wurden ihr zehn Jahre angerechnet; die Lage im

Lohnband betrug 95,56 % des Mittelwerts. Unter Berücksichtigung der unter

altem Recht ausgerichteten Zulagen blieb der Lohn unverändert. Eine dagegen

erhobene Einsprache wies der Stadtrat von Zürich am 31. August 2005 ab.

Erwägungen

II.

Im nachfolgenden Rekurs an

den Bezirksrat Zürich verlangte A zusammen mit weiteren

Aktivierungstherapeutinnen die Einreihung in die FS 8 unter Anrechnung einer

nutzbaren Erfahrung je nach konkreten Erfahrungsjahren; zudem sei die Lage im

Lohnband auf 100 % festzulegen. Im Erledigungsbeschluss betreffend A vom

18.

Oktober 2007 hiess der Bezirksrat den Rekurs teilweise gut und legte

die Lage im Lohnband per 1. Juli 2002 bei 100 % fest. Im Übrigen wies

er den Rekurs ab.

III.

Gegen diesen Beschluss gelangten sowohl die Stadt Zürich

wie auch A mit Beschwerden vom 21. bzw. vom 22. November 2007 an das

Verwaltungsgericht.

A beantragt eine rückwirkende Einreihung per 1. Juli 2002

in die FS 8 unter Festlegung der nutzbaren Erfahrung auf 15 Jahre, eventualiter

auf elf Jahre. Ausserdem verlangt sie eine Prozessentschädigung.

Die Beschwerde der Stadt Zürich richtet sich gegen die

vom Bezirksrat angeordnete Anhebung der Lage im Lohnband von 95,56 % auf 100

Mit ihren Beschwerdeantworten beantragen die Parteien

jeweils die Abweisung der Begehren der Gegenseite; A verlangt zusätzlich eine

Prozessentschädigung. Der Bezirksrat hat für beide Beschwerden auf

Vernehmlassung verzichtet.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerden richten sich gegen einen Rekursentscheid des Bezirksrats über eine

personalrechtliche Anordnung gemäss § 74 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Ungeachtet

§ 74 Abs. 2 VRG ist das Lohngefüge vom Verwaltungsgericht stets

insoweit überprüfbar, als es darum geht, eine allfällige geschlechtsdiskriminierende

Lohnbenachteiligung ausfindig zu machen (VGr, 23. Oktober 2002,

PB.2002.00022, E. 1b, www.vgrzh.ch; Bea Rotach Tomschin, Die Revision des

Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997,

S. 433 ff., 451; Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen

Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, ZBl 99/1998, S. 193 ff., 217; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 74 N. 12). In der vorliegenden Streitigkeit

stellt sich die Frage nach einer lohnmässigen Diskriminierung einer

Aktivierungstherapeutin. Dabei handelt es sich um einen therapeutischen Beruf

im Gesundheitswesen. Wie die Gerichte wiederholt festgestellt haben, handelt es

sich bei der Physiotherapie und der Ergotherapie um so genannt "typische

Frauenberufe" (vgl. etwa VGr, 22. Januar 2001, VK.1996.00015,

E. 2a – 22. Januar 2001, VK.1996.00017, E. 2a – 20. Dezember 2006,

PB.2006.00007, E. 1.1 [je unter www.vgrzh.ch]). Dasselbe gilt unbestrittenermassen

auch für die verwandte Tätigkeit der Aktivierungstherapie. Dies führt zur

grundsätzlichen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.

Im Übrigen ist die Einreihung in Besoldungsklassen und

-stufen trotz § 74 Abs. 2 VRG stets dann überprüfbar, wenn ein

Anspruch auf gerichtliche Beurteilung aufgrund von Art. 6 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) besteht. Gemäss aktueller

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) entfällt

die Geltung von Art. 6 Abs. 1 EMRK für öffentlichrechtliche

Arbeitsverhältnisse nur noch unter zwei – hier nicht gegebenen – Voraussetzungen:

Erstens muss im nationalen Recht für die entsprechende Kategorie von

Angestellten bzw. bestimmte Stelleninhaber der Zugang zu einem Gericht ausdrücklich

ausgeschlossen sein und zweitens muss dieser Ausschluss objektiv im staatlichen

Interesse liegen und gerechtfertigt sein (VGr, 27. Juli 2007, PB.2006.00046, E.

2.2.1

mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). Für das vorliegende Arbeitsverhältnis ist

der Zugang zum Verwaltungsgericht somit auch gestützt auf Art. 6

Abs. 1 EMRK zu bejahen.

1.2

Die

Legitimation der privaten Beschwerdeführerin ist ohne weiteres zu bejahen. – Als

Gemeinde ist die Stadt Zürich kantonalrechtlich zur Beschwerde insbesondere

dann legitimiert, wenn der Entscheid oder die Beachtung desselben in gleichartigen

Fällen für die Gemeinde besondere finanzielle Auswirkungen hat (§ 21 lit. b in

Verbindung mit § 70 und § 80c VRG). Dies trifft vorliegend zweifellos zu,

weshalb auch die Stadt Zürich beschwerdelegitimiert ist.

1.3

Es ist somit auf beide Beschwerden einzutreten.

1.4

Aus

Gründen der Prozessökonomie kann das Gericht mehrere Verfahren vereinigen,

namentlich wenn sich zwei Beschwerden gegen denselben Entscheid richten (vgl.

Kölz/ Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 33 f.). In diesem Sinn sind die

beiden Verfahren zu vereinigen.

1.5

Beschwerden

mit einem Streitwert bis Fr. 20'000.- behandelt in der Regel der Einzelrichter.

Bei grösseren Streitwerten entscheidet das Gericht in Dreierbesetzung

(§ 38 VRG).

1.5.1

Bei Leistungsklagen aus noch andauernden Dienstverhältnissen ergibt sich

der Streitwert aus den streitigen Bruttobesoldungsansprüchen bis zum Zeitpunkt

der Hängigkeit beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur

nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses seitens der angestellten

Person (Kölz/Bosshart/Röhl, § 80b N. 3).

1.5.2

Die private Beschwerdeführerin ist entsprechend dem Inkrafttreten der

städtischen Besoldungsrevision per 1. Juli 2002 neu eingereiht worden. Ihr

gegen den Rekursentscheid erhobenes Rechtsmittel ging hierorts am

26.

November 2007 ein. Gemäss Art. 16 Abs. 1 und

Abs. 4 PR war das Dienstverhältnis damals frühestens auf Ende

Februar 2008 kündbar. Massgeblich für die Streitwertberechnung ist somit die

Lohndifferenz für 68 Monate.

Zwischen den Parteien ist in erster Linie strittig, ob die

private Beschwerdeführerin in FS 6 oder 8 einzureihen ist. Die Differenz

zwischen diesen beiden Besoldungsstufen macht rund 20 % aus (vgl. AB PR Anhang

A). Hinsichtlich der Lage im Lohnband unterscheiden sich die Anträge der

Parteien um rund 4,5 % (95,56 % gegenüber 100 %). Bezogen auf

den der privaten Beschwerdeführerin per 1. Juli 2002 ausbezahlten Lohn von Fr. 3'833.60

(auf Basis 1/12) entspricht diese Differenz einem monatlichen Betrag von ca. Fr.

950.

-. Daraus resultiert für die massgebliche Zeitdauer von 68 Monaten ein

Streitwert von rund Fr. 65'000.-. Hinzu kommt, dass die private

Beschwerdeführerin die Anrechnung von 15 statt zehn Jahren an nutzbarer

Erfahrung beantragt.

Die Streitwertgrenze von Fr. 20'000.- ist damit klar

überschritten. Die Sache ist in Dreierbesetzung zu behandeln.

2.

2.1

Laut dem

am 1. Juli 2002 in Kraft getretenen Besoldungssystem der Stadt Zürich richtet

sich der Lohn der städtischen Angestellten im Wesentlichen nach dem Schwierigkeitsgrad

der Funktion, der nutzbaren Erfahrung und dem Leistungsbeitrag (Art. 47

PR; gemäss der am 1. Juli 2007 in Kraft getretenen neuen Fassung ist zusätzlich

das Verhalten zu beachten). Der Stadtrat legte einen Funktionsraster mit 18

Funktionsstufen sowie Funktionsumschreibungen fest; jede Stelle ist aufgrund

der betreffenden Funktionsumschreibung einer Funktionsstufe zuzuordnen

(Art. 48 ff. PR, AB PR Anhang B; eine leichte Modifikation

erfuhr Art. 50 PR per 1. Juli 2007). Gemäss der bis Ende Juni 2007 gültigen

Fassung war den 18 Funktionsstufen gemäss einer Lohnskala je ein Jahreslohn als

Mittelwert zugeordnet, wobei sich die konkreten Löhne der Angestellten innerhalb

eines von diesem Mittelwert abhängigen Lohnbands bewegten. Dabei waren die nutzbare

berufliche und ausserberufliche Erfahrung und der zu erwartende Leistungsbeitrag

geschlechtsneutral nach einheitlichen Massstäben zu berücksichtigen

(Art. 51 ff. PR, AB PR Anhang A, jeweils in der

damaligen Fassung).

2.2

Wie

gesehen, ist die private Beschwerdeführerin per 1. Juli 2002 in die FS 6

der FK 309 überführt worden. Mit der Beschwerde beantragt sie die Überführung

in die FS 8.

Die private Beschwerdeführerin schildert ihre Tätigkeit als Aktivierungstherapeutin

ausführlich und kommt zum Ergebnis, dass ihr Aufgabengebiet alle unter FS 7 und

8.

aufgeführten Aufgaben abdeckt. Sodann beanstandet sie, dass die Einreihung

der Aktivierungstherapierenden nicht ausgehend von der Bewertung der

Physiotherapeuten hätte ergehen dürfen. Bei den Aktivierungstherapierenden

handle sich um eine Berufsgruppe, welche sich von der Physiotherapie derart

unterscheide, dass ein Vergleich überhaupt nicht möglich sei. Der angefochtene

Entscheid sei deshalb zufolge "der verweigerten Arbeitsbewertung der Aktivierungstherapierenden"

aufzuheben. Im Weiteren erachtet die private Beschwerdeführerin die Einstufung

der Aktivierungstherapierenden als diskriminierende Rechtsungleichheit im Sinn

von Art. 8 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) sowie als unzulässige

Geschlechtsdiskriminierung im Sinn von Art. 3 des Gleichstellungsgesetzes vom

24.

März 1995 (GlG). Die Arbeitsansprüche, welche an die Aktivierungstherapierenden

gestellt würden, seien höher als diejenigen, welche an die Physio- respektive

Ergotherapierenden sowie die städtischen Polizeibeamten gestellt würden. Im

Folgenden vergleicht sie die vier Berufsgruppen unter den Titeln

Selbständigkeit, Flexibilität, Kooperations-/Teamfähigkeit, Ausbildungsdauer und

Schwierigkeitsgrad und gelangt zum Ergebnis, dass die Einreihung in FS 6 und

damit eine Stufe unterhalb der Physio- respektive Ergotherapierenden und der Polizisten

haltlos sei. Beide Vorinstanzen hätten es versäumt, eine hinreichende

Entscheidungsgrundlage für die korrekte Einreihung der Aktivierungstherapierenden

zu schaffen. Sollte die unzulässige Benachteiligung der Aktivierungstherapierenden

für das Gericht nicht genügend liquid sein, sei ein arbeitswissenschaftliches

Gutachten zur Klärung des Sachverhalts einzuholen.

Die Stadt Zürich erachtet die vorgenommene Einreihung in

FS 6 als korrekt. Die Tätigkeit der privaten Beschwerdeführerin stelle

geringere Ansprüche als diejenige der Physio- und Ergotherapierenden.

3.

Die Einreihung der privaten

Beschwerdeführerin in FS 6 ist zunächst unter dem Aspekt des Diskriminierungsverbots

zu überprüfen.

3.1

Gemäss

Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt. Nach Satz 3 der

Bestimmung haben sie Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Laut

Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund

ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Unter

anderem gilt das Verbot ausdrücklich für die Entlöhnung (Abs. 2). Die

Diskriminierung wird vermutet, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft

gemacht wird (Art. 6 GlG). Wer von einer solchen Diskriminierung betroffen ist,

kann die Zahlung des geschuldeten Lohns verlangen (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG).

3.1.1

Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung

ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt,

das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie

sich nicht sachlich rechtfertigen lässt (BGE 124 II 409 E. 7

S. 424). Eine Diskriminierung dieser Art steht hier nicht zur Diskussion.

3.1.2

Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal

geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend

Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen

benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 124 II 409

E. 7 S. 425; Béatrice Weber-Dürler, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung

von Mann und Frau, ZBJV 128/1992, S. 357 ff., 375 ff.; Kathrin

Arioli, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993,

S. 1327 ff., 1330; Michèle Stampe, Das Verbot der indirekten

Diskriminierung wegen des Geschlechts, Zürich 2001, S. 175 ff.;

Bernhard Waldmann, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV

als besonderer Gleichheitssatz, Bern 2003, S. 338 ff.).

3.1.3

Es können auch Tätigkeiten verschiedenartiger Natur miteinander verglichen

werden (vgl. BGE 124 II 409 E. 9a und b S. 426 f.; Hansjörg Seiler,

Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBl 104/2003,

S. 113 ff., 126). Anders liesse sich etwa eine der Entlöhnung

typischer Frauenberufe innewohnende versteckte Diskriminierung nicht aufdecken.

Der Vergleich zwischen verschiedenen Berufen macht es häufig nötig, die

betreffenden Tätigkeiten einer Arbeitsplatzbewertung zu unterziehen (VGr,

22.

Januar 2001, VK.1996.00015, E. 2b, und VK.1996.00017, E. 2b,

je mit Hinweisen, sowie 20. Dezember 2006, PB.2006.00006, E. 2.2.2 [je

unter www.vgrzh.ch]).

3.2

Zur

Begründung der behaupteten Diskriminierung gegenüber den Polizisten macht die

private Beschwerdeführerin geltend, mit ihrer Einreihung in die FS 6 seien die Aktivierungstherapierenden

eine Stufe unterhalb der Polizisten platziert.

Als Angehörige eines überwiegend weiblich besetzten Berufs

kann sich die private Beschwerdeführerin auf einen Vergleich mit den Polizisten

berufen (vgl. die zitierten VK.96.00015 und VK.96.00017).

3.3

Wie

gesehen, ist die private Beschwerdeführerin in FS 6 eingereiht worden. Gemäss

dem Entscheid des Stadtrats vom 31. August 2005 werden Polizisten bereits während

der Ausbildung in FS 6 eingereiht; hernach erfolgen in gewissen Abständen

Funktionsanstiege. Die Aufstufung in FS 7 verlangt zwar erhebliche Praxiskenntnisse

und die Übernahme von Patrouillenleitungen (AB PR Anhang B

[Funktionsumschreibungen] Kette 207 FS 7); wie die genannten Ausführungen des

Stadtrats zeigen, ist diese Aufstufung indessen entsprechend der Laufbahnförderung

bei der Polizei üblich. Demgegenüber verharren die Aktivierungstherapierenden

auch bei zunehmender Erfahrung in FS 6. In der Beschwerdeantwort der Stadt

Zürich wird denn auch nicht weiter in Abrede gestellt, dass die Aktivierungstherapierenden

grundsätzlich um eine Stufe tiefer eingereiht sind als die Polizisten. Es rechtfertigt

sich daher, zum Vergleich mit der Tätigkeit der privaten Beschwerdeführerin den

allgemeinen Polizeidienst der FS 7 heranzuziehen; dabei ist selbstredend zu

berücksichtigen, dass die in dieser Funktionsstufe eingereihten Polizisten

bereits über Praxiskenntnisse verfügen und insbesondere Patrouillen leiten

müssen.

3.4

Unter

Berücksichtigung des Schwierigkeitsgrades der einzelnen Funktionen legt der

Stadtrat einen Funktionsraster und Funktionsumschreibungen fest (Art. 48 PR).

Basis der Funktionsumschreibungen sind analytische Arbeitsplatzbewertungen, mit

denen die Anforderungen an die Fach-, Selbst-, Sozial-, Führungs- und

Beratungskompetenz sowie die Arbeitsbedingungen erfasst werden (Art. 49 PR).

3.4.1

Für die Vornahme analytischer Arbeitsplatzbewertungen zog die Stadt Zürich

die Unternehmensberatung E bei. Diese analysierte zahlreiche Funktionen der

Stadtverwaltung anhand der erwähnten fünf Kriterien gemäss Art. 49 PR. Dabei

stützte sie sich unter anderem auf Befragungen von Stelleninhabern. Die

untersuchten Tätigkeiten wurden in jedem Kriterium bewertet (maximale

Punktzahlen zwischen 2 und 15). Die fünf Kriterien erhielten folgende

prozentuale Gewichtung: Fachkompetenz 28 %, Selbstkompetenz 20 %, Sozialkompetenz

20.

%, Führungs- und Beratungskompetenz 20 %, Beanspruchungen und Arbeitsbedingungen

12.

%. Sodann wurden die Unterkriterien "Selbständigkeit" und

"Führung" dreifach gewichtet; eine doppelte Gewichtung kam den Unterkriterien

"Kommunikationsfähigkeit" und "Kooperations- und

Teamfähigkeit" zu. Auf der Grundlage dieser Arbeitsplatzbewertungen

entwickelte die Unternehmungsberatung E Modellprofile für sämtliche Tätigkeiten.

3.4.2

Entgegen der Meinung der privaten Beschwerdeführerin war es nicht zwingend

erforderlich, jede Stelle durch die Unternehmensberatung E im Einzelnen

bewerten zu lassen. Es ist grundsätzlich zulässig, die untersuchten

Referenzfunktionen als Grundlage für die Einreihung der weiteren Funktionen zu

nehmen.

3.4.3

Das Bewertungssystem der Unternehmenbseratung E ist nachvollziehbar und

plausibel. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Auswahl und

Gewichtung der Kriterien oder das Vorgehen zu diskriminierenden Bewertungen

führen würden. Die Einreihung von Aktivierungstherapierenden und Polizisten ist

deshalb anhand des Arbeitsplatzbewertungsmodells der Stadt Zürich zu überprüfen.

Dies entspricht denn auch der Praxis, wonach allfällige Diskriminierungsquellen

und die Gleichwertigkeit von Arbeiten in erster Linie anhand der vom

Gemeinwesen angewendeten analytischen Arbeitsplatzbewertung festzustellen sind

(vgl. die zitierten VK.1996.00015, E. 2b, und VK.1996.00017, E. 2b, je mit Hinweisen).

3.4.4

Für einen in FS 7 der Kette 209 eingereihten Streifenwagenfahrer liegt eine

Befragung bei den Akten. Für die Tätigkeit der privaten Beschwerdeführerin

liegt eine Stellenbeschreibung vor. Zudem deponierte sie eine ausführliche

Schilderung ihrer Tätigkeit. Relevant sind schliesslich die eingereichten

analytischen Funktionsbewertungen für die Modellprofile: Die Bewertung der

Funktion "309.06 Therapie/Beratung" (= Funktion der privaten

Beschwerdeführerin) lässt sich aus den Akten ersehen, diejenige der Funktion

"207.07 Allgemeiner Polizeidienst" ebenfalls. Für die Funktion 309.06

ergibt sich ein Gesamtwert von 21,5 Punkten und für die Funktion 207.07 ein

Gesamtwert von 26,0 Punkten (dreifache Gewichtung des Unterkriteriums

"Selbständigkeit", doppelte Gewichtung der Unterkriterien

"Kommunikationsfähigkeit" und "Kooperations- und Teamfähigkeit"

[vgl. vorn 3.4.1]). Entsprechend der Zuordnungstabelle führten die erhaltenen

Gesamtwerte zur Einreihung der Funktion 309.06 in die FS 6 und der Funktion 207.07

in die FS 7.

Es stellt sich demnach die

Frage, ob die Tätigkeit der privaten Beschwerdeführerin – entgegen dieser Einreihung

– mindestens gleichwertig ist wie die Tätigkeit der in FS 7 platzierten

Polizisten.

3.5

Die

private Beschwerdeführerin beantragt die Einholung eines arbeitswissenschaftlichen

Gutachtens.

Ein arbeitswissenschaftliches

Gutachten ist insoweit einzuholen, als für die Prüfung, ob eine Diskriminierung

vorliegt, spezifische Fachkenntnisse über die rechtserheblichen Sachverhaltsfragen

vorausgesetzt werden (BGE 117 Ia 262 E. 4c S. 269 f.). Hingegen kann es nicht

Sache eines arbeitswissenschaftlichen Gutachtens sein, die "richtige"

Lohneinstufung festzulegen (BGE 125 II 385 E. 5c S. 391).

Vorliegend lassen sich die Tätigkeit der privaten

Beschwerdeführerin als Aktivierungstherapeutin und die Tätigkeit der Polizisten

im allgemeinen Polizeidienst aufgrund der Akten zuverlässig vergleichen. Zudem

ist die Funktion des Polizeisoldaten auf kantonaler Ebene gestützt auf eine arbeitswissenschaftliche

Expertise ausführlich untersucht und bewertet worden; diese Bewertung ist

vorliegend relevant, da die Angehörigen der Kantonspolizei im Wesentlichen

dieselbe Arbeit ausführen wie die städtischen Polizisten (VGr, 20. Dezember

2006, PB.2005.00006, E. 3.3.1, www.vgrzh.ch; BGr, 20. November 2007,

2A.93/2007, E. 4.3.1, www.bger.ch). Die Tätigkeiten der kantonalen Physio- und

Ergotherapierenden sind ebenfalls schon wissenschaftlich untersucht worden (vgl.

die zitierten VK.96.00015 und VK.96.00017). Die diesbezüglichen Ergebnisse

liefern angesichts der Ähnlichkeit der Therapieberufe auch gewisse Anhaltspunkte

für die Bewertung der Tätigkeit der privaten Beschwerdeführerin.

Die Einholung einer Expertise ist somit entbehrlich.

3.6

Die

Tätigkeit der Polizisten, welche in FS 7 der Kette 207 eingereiht sind, ist

somit bezüglich des Arbeitswerts der Tätigkeit der Aktivierungstherapierenden

(eingereiht in FS 6 der Kette 309) gegenüberzustellen.

Dabei überprüft das Verwaltungsgericht nicht, ob die

resultierende Besoldungseinstufung richtig oder überzeugend ist, sondern einzig

ob sie geschlechtsdiskriminierend ist (vgl. BGr, 20. November 2007,2A.93/2007,

E. 2.4 am Ende, www.bger.ch). Die Bewertung der zu überprüfenden Tätigkeit ist

nur dort zu korrigieren, wo diese im Vergleich zur Bewertung der Vergleichsgruppe

und im Rahmen des bestehenden Besoldungssystems unhaltbar ist (vgl. die

zitierten VK.96.00015 und VK.96.00017, je E. 9a am Ende). Dem Verwaltungsgericht

steht neben der Überprüfung des Sachverhalts (§ 75 lit. b VRG) gemäss § 75 lit.

a VRG die Rechtskontrolle, nicht jedoch die Ermessensüberprüfung zu. Eine ausnahmsweise

Befugnis zur Ermessensüberprüfung lässt sich auch aus dem Gleichstellungsgesetz

nicht herleiten (BGE 125 II 385 E. 5d).

3.6.1

Fachkompetenz (Wissen/Kenntnisse):

Der Polizeidienst FS 7 ist mit 8,5 Punkten und die

Therapie FS 6 mit 9 Punkten bewertet. Mit der Beschwerde von A wird darauf

hingewiesen, dass die Aktivierungstherapieausbildung inzwischen drei Jahre

dauert; im relevanten Zeitpunkt von Juli 2002 betrug die Ausbildung indessen

noch zwei Jahre.

Beim Vergleich zwischen den Angehörigen von Gesundheitsberufen

und Polizeisoldaten auf kantonaler Ebene hatte die vom Gericht beigezogene

Gutachterin im Kriterium Ausbildung und Erfahrung insbesondere angesichts der

drei Jahre dauernden Ausbildung eine höhere Bewertung für die Physio- und Ergotherapierenden

vorgeschlagen. Insgesamt erachtete das Gericht die identische Bewertung dieser

Funktionen wie die Funktion des Polizeisoldaten aber noch als vertretbar bzw.

als noch knapp im Rahmen dessen liegend, was der Kanton in Ausübung seines

Ermessens ohne Verletzung des Diskriminierungsverbots hätte wählen können (vgl.

die zitierten VK.96.00015, E. 9b, und VK.96.00017, E. 9b).

Nachdem die Ausbildung zur Aktivierungstherapeutin im

massgeblichen Zeitpunkt zwei Jahre dauerte und für den Polizeidienst FS 7

zusätzliche Erfahrung verlangt wird, lässt es sich jedenfalls nicht beanstanden,

wenn das Kriterium Fachkompetenz bei den Aktivierungstherapierenden trotz des

in der Regel späten Ausbildungsbeginns lediglich einen halben Punkt höher

gewertet wird als beim Polizeidienst FS 7. Eine diskriminierende Bewertung der

Funktion der privaten Beschwerdeführerin liegt nicht vor.

3.6.2

Selbstkompetenz

(Selbständigkeit/Flexibilität):

3.6.2.1

Selbständigkeit:

Der Polizeidienst FS 7 ist im Kriterium Selbständigkeit

mit 1,5 Punkten und die Therapie FS 6 mit 1,0 Punkten bewertet.

Das Verwaltungsgericht hatte die Selbständigkeit der

Therapiearbeit im kantonalen Vergleich hauptsächlich im Kriterium

"geistige Anforderungen" beurteilt. Das damalige Gutachten verwies

bei den Physio- und Ergotherapierenden auf die selbständige Planung und

Durchführung von Therapien. Die ärztlichen Anweisungen beschränkten sich auf

die Verordnung der Therapie, ohne genauere Angaben zu Zielen oder

auszuführenden Handlungen. Die Kontrolle erfolgte in Besprechungen mit der

Leitung bzw. in wöchentlichen ärztlichen Rapporten. Weiter mussten die Physio-

und Ergotherapierenden die Situation der Patienten ganzheitlich erfassen und

beurteilen. Sodann oblagen ihnen verschiedene Organisationstätigkeiten und hatten

sie häufige, auch anspruchsvolle Kontakte zu Patienten und anderen

Institutionen. Die Tätigkeit der Polizeisoldaten schilderte die Gutachterin

dagegen als ausführend mit selbständigen Elementen, wobei letztere zum Beispiel

beim Patrouillengang vorkam; dabei war in unvorhergesehenen Situationen zu

entscheiden. Die Kontrolle der Arbeit erfolgte fast 100%ig durch die Vorgesetzten

anhand der schriftlichen Berichte. Notwendig war eine hohe geistige Regsamkeit

für rasche Einschätzung von Situationen und Entscheidung über richtiges

Vorgehen in Berücksichtigung der Polizeitaktik. Die Höherbewertung begründete

die Gutachterin zusammengefasst hauptsächlich damit, dass die Tätigkeit der

Physio- und Ergotherapierenden mehr eigenständige Arbeit mit groben Zielvorgaben

und wenig eher indirekter Kontrolle beinhaltete. Das Gericht gelangte hierauf zum

Ergebnis, dass die Tätigkeit der Physio- und Ergotherapierenden über weite

Teile selbständig, die Tätigkeit der Polizeisoldaten dagegen weitgehend

ausführend sei. Es erachtete die Höherbewertung der Physio- und

Ergotherapierenden im Kriterium "geistige Anforderungen" als zwingend

(vgl. die zitierten VK.96.00015, E. 9c, und VK.96.00017, E. 9c).

Die Tätigkeit der Aktivierungstherapierenden ist von

ähnlicher Selbständigkeit geprägt wie diejenige der Physio- und Ergotherapierenden.

Wie die private Beschwerdeführerin glaubhaft und unwidersprochen schildert,

arbeitet sie mit selbst formulierten Therapiezielen; sie entscheidet über die

therapeutischen Mittel selbständig – nach Absprachen mit Pflege, Arztdienst,

Physio- und Ergotherapie sowie weiteren Berufsgruppen.

Wie gesehen, erfolgt die Polizeiarbeit demgegenüber

weitgehend kontrolliert. Immerhin kommt den in FS 7 eingereihten Polizisten im

Vergleich zur Grundfunktion etwas mehr Selbständigkeit zu, müssen sie doch eine

Patrouille auch leiten können, ohne dass damit allerdings eine Führungsfunktion

einhergehen würde.

Die Stadt Zürich bestätigt in der Beschwerdeantwort, dass

der Gestaltungsspielraum der Aktivierungstherapierenden grösser ist als jener

des Polizisten. Angesichts der bei den Polizisten der FS 7 festgestellten

leicht erhöhten Selbständigkeit gegenüber der Grundfunktion ist die

Selbständigkeit der Aktivierungstherapierenden nur unwesentlich höher. Es erscheint

deshalb nicht als zwingend, die Tätigkeit der Aktivierungstherapierenden höher

zu bewerten als den Polizeidienst FS 7. Nicht mehr vertretbar ist es indessen,

ihre Tätigkeit in diesem Kriterium trotz des leicht höheren Masses an

Selbständigkeit tiefer zu gewichten als bei den Polizisten FS 7. Die Funktion

der privaten Beschwerdeführerin ist daher – wie der Polizeidienst FS 7 – mit

1,5 Punkten zu bewerten.

3.6.2.2

Flexibilität:

Der Polizeidienst FS 7 ist im Kriterium Flexibilität mit

2,0 Punkten und die Therapie FS 6 mit 1,0 Punkten bewertet.

Der Polizist muss im Patrouillendienst bei überraschenden

Vorkommnissen flexibel entscheiden (vgl. die zitierten VK.96.00015, E. 9c Abs.

1, und VK.96.00017, E. 9c Abs. 1). Im Übrigen enthält die bei den Akten

liegende Befragung des Streifenwagenfahrers kaum Hinweise auf die Notwendigkeit

flexiblen Handelns; es kommt "weniger häufig" vor, dass wegen

Terminen, Anrufen, Fremdeinflüssen oder Fremdplanung von einer Aufgabe zur

nächsten gewechselt werden muss.

Nach der glaubhaften Darstellung der privaten

Beschwerdeführerin werden Aktivierungstherapien hauptsächlich in Gruppen

durchgeführt. Dabei muss sie mit ca. acht Patienten arbeiten, von denen

einzelne sehr instabil sein können. Die Arbeit in Gruppentherapien stellt ohne

Frage hohe Anforderungen an die Flexibilität. Auf verschiedene Bedürfnisse der

Patienten muss gleichzeitig eingegangen werden; ähnlich häufige Anforderungen

an die Flexibilität sind beim befragten Streifenwagenfahrer nicht ersichtlich.

Insgesamt ist es somit auch im Kriterium Flexibilität

nicht haltbar, den Polizeidienst FS 7 höher zu bewerten als die Tätigkeit der privaten

Beschwerdeführerin. Ihre Tätigkeit ist

– analog zum Polizeidienst FS 7 – mit 2,0 Punkten zu bewerten.

3.6.3

Sozialkompetenz

(Kommunikationsfähigkeit/Kooperations- und Teamfähigkeit):

3.6.3.1

Kommunikationsfähigkeit:

Polizeidienst FS 7 und Therapie FS 6 sind im Kriterium

Kommunikationsfähigkeit gleichermassen mit 1,5 Punkten bewertet.

Zur Arbeit der privaten Beschwerdeführerin mit den

Patienten gehören z.B. Gedächtnistraining, gestalterisches Training, Gesprächsgruppen,

Kochen und Backen, Musik und Vorlesen. Mit solchen Aktivitäten erfüllt die private

Beschwerdeführerin Aufgaben, die mit pädagogischen verwandt sind und eine ausgeprägte

Kommunikationsfähigkeit erfordern. Zudem arbeitet sie häufig mit Personen, bei

welchen die Kommunikation aufgrund von deren Demenz oder anderen psychischen

Problemen besondere Anforderungen stellt. Angesichts dieser Erfordernisse ist

es von vornherein nicht plausibel, dass die Funktion 309.06, welcher die private

Beschwerdeführerin zugewiesen ist, im Kriterium Kommunikationsfähigkeit – bei

möglichen 5 Punkten – mit lediglich 1,5 Punkten bewertet ist. Entscheidend ist

indes auch hier der Vergleich mit der polizeilichen Funktion 207.07.

Der Polizeidienst führt zwar auch häufig zu

Personenkontakten. Dabei kann der Umgang mit Tatverdächtigen anspruchsvoll

sein. Weite Teile der Kontakte betreffen indessen kleinere Delikte bzw. den

Umgang mit Anzeigeerstattern und anderen Behörden. Zudem entfällt beim Polizeidienst

FS 7 das anspruchsvolle Element, die Kontaktpersonen auf einer pädagogischen

Basis kommunikativ erreichen zu müssen, weitgehend.

Zusammengefasst sind die Anforderungen im kommunikativen

Bereich bei den Aktivierungstherapierenden signifikant höher als im Polizeidienst

FS 7. Die gleiche Punktzahl muss deshalb als unhaltbar qualifiziert werden. Die

Tätigkeit der privaten Beschwerdeführerin ist in diesem Kriterium mit 2,0 zu

bewerten.

3.6.3.2

Kooperations- und Teamfähigkeit:

Der Polizeidienst FS 7 ist im Kriterium Kooperations- und

Teamfähigkeit mit 1,5 Punkten bewertet und die Therapie FS 6 mit 1,0 Punkten.

Die Einsätze der Polizisten erfolgen häufig im Team. Die

Aktivierungstherapeutin ist dagegen – wie die private Beschwerdeführerin selbst

ausführt – weitgehend auf sich gestellt. Die höhere Bewertung der

Polizeitätigkeit ist korrekt.

3.6.4

Führung

und Führungsunterstützung:

Beide Funktionen sind in diesem Kriterium ohne Punkte.

Zwar kommen der privaten Beschwerdeführerin gewisse leitende

Funktionen zu, insbesondere gegenüber Auszubildenden. Dies könnte es

rechtfertigen, die Tätigkeit der privaten Beschwerdeführerin im Kriterium

Führung mit 0,5 Punkten zu bewerten. Indessen ist zu beachten, dass die

Patrouillenführung im Polizeidienst auch der Tätigkeit der Vergleichsgruppe FS

7/FK 207 gewisse leitende Aufgaben vermittelt, was ebenfalls die Bewertung mit

0,5 Punkten rechtfertigen würde. Demzufolge ist die Tätigkeit der privaten

Beschwerdeführerin gegenüber dem Polizeidienst FS 7 in diesem Kriterium nicht

ungleich behandelt.

3.6.5

Beanspruchungen

und Arbeitsbedingungen:

Der Polizeidienst FS 7 ist im Kriterium Beanspruchungen und

Arbeitsbedingungen insgesamt mit 5 Punkten bewertet und die Therapie FS 6

insgesamt mit 3,5 Punkten.

Die Parteien haben zu diesem Kriterium kaum substanzielle

Ausführungen gemacht. Mit Blick auf die psychische Belastung ist insbesondere

darauf hinzuweisen, dass bei beiden Tätigkeiten häufige Einblicke in

menschliches Elend bestehen und emotional anspruchsvolle Kontakte vorkommen,

bei den Aktivierungstherapierenden insbesondere zu den Heiminsassen und bei den

Polizeisoldaten zu Tatverdächtigen oder Angehörigen von Unfallopfern (vgl. auch

die zitierten VK.96.00015, E. 9e, und VK.96.00017, E. 9e).

Die Höhergewichtung der Polizeitätigkeit im Kriterium

Beanspruchungen und Arbeitsbedingungen rührt vorab von den verteilten 2,5

Punkten wegen unregelmässiger Arbeitszeit her. Diese Gewichtung erscheint hoch.

Die Tätigkeit der privaten Beschwerdeführerin ist mit 0,5 Punkten bewertet. Im

kantonalen Vergleich mit den Physio- und Ergotherapierenden erachtete das

Gericht eine Höhereinstufung der Polizeisoldaten infolge regelmässiger

Schicht- und Nachtarbeit in gewissem Umfang als ausgewiesen (vgl. die zitierten

VK.96.00015, E. 9g, und VK.96.00017, E. 9g). Nachdem die private

Beschwerdeführerin keine Schicht- oder Nachtarbeit behauptet, kann in der

erheblichen Differenz von 2,0 Punkten noch kein Ermessensmissbrauch erblickt

werden.

3.7

Die vorstehenden Überlegungen

führen zusammengefasst dazu, dass die Tätigkeit der privaten Beschwerdeführerin

zwingend wie folgt höher zu bewerten ist:

im Kriterium Selbständigkeit: 1,5 statt 1,0 Punkte

im Kriterium Flexibilität: 2,0 statt 1,0 Punkte

im Kriterium Kommunikationsfähigkeit: 2,0 statt 1,5 Punkte

Damit erhöht sich die Punktzahl ihrer Funktion im

Kriterium Selbständigkeit um 1,5 Punkte (dreifache Gewichtung), im Kriterium

Flexibilität um 1 Punkt und im Kriterium Kommunikationsfähigkeit ebenfalls um 1

Punkt (doppelte Gewichtung), insgesamt demnach um 3,5 Punkte. Somit resultiert

eine Punktzahl von 25,0 was in etwa derjenigen der Polizeiarbeit der FS 7 von

Kette 207 entspricht (26,0 Punkte) und sich innerhalb der FS 7 bewegt.

Angesichts der im Vergleich zum tatsächlichen Arbeitswert klarerweise zu tiefen

Einreihung in FS 6 ist eine Diskriminierung im Sinn von Art. 3 GlG glaubhaft.

Die von der privaten Beschwerdeführerin beantragte

Einreihung in FS 8 ist im Vergleich zum Polizeidienst dagegen nicht ausgewiesen.

Selbst wenn die Bewertung der Tätigkeit der privaten Beschwerdeführerin im

Kriterium Beanspruchungen und Arbeitsbedingungen etwas angehoben werden müsste,

verbliebe die Gesamtpunktzahl noch im Punktebereich der FS 7.

3.8

Es bleibt

zu prüfen, ob die im Vergleich zum Polizeidienst FS 7 zu tiefe Einreihung der privaten

Beschwerdeführerin andere Gründe hat als geschlechtsspezifische und die Tiefereinreihung

deshalb vor dem Diskriminierungsverbot Bestand haben kann.

3.8.1

Die Stadt Zürich scheint die im Vergleich zu den Polizisten tiefere

Einstufung der privaten Beschwerdeführerin damit zu rechtfertigen, dass

Polizeifunktionen ausgesprochene Monopolberufe seien; für die Laufbahnförderung

der Polizeibeamten würden deshalb gute Gründe bestehen.

Es mag durchaus zutreffen, dass sich die Stadt Zürich

veranlasst sieht, die Laufbahn im Polizeikorps besonders zu fördern. Dieses

Bestreben reicht indes nicht als Rechtfertigung dafür aus, den Polizisten im

Vergleich zur überwiegend weiblich besetzten Tätigkeit der Aktivierungstherapierenden

bei vergleichbaren Arbeitswerten höher einzureihen. Die Stadt Zürich macht denn

auch nicht etwa im Sinn eines Sonderfalles geltend, die Angehörigen des

Polizeikorps würden allgemein in Funktionsstufen oberhalb des tatsächlichen

Arbeitswerts eingereiht. Gegen einen solchen Standpunkt würde im Übrigen mit

genügender Deutlichkeit sprechen, dass die Einstufung der polizeilichen

Tätigkeiten durchaus auf den ermittelten Arbeitswerten baut. Zudem wäre es

gegebenenfalls Sache der Stadt Zürich gewesen, einen Sonderfall der Polizei bei

der Funktionsstufeneinreihung mit dem Verweis auf männlich oder neutral

identifizierte Tätigkeiten aufzuzeigen, welche – wie die private Beschwerdeführerin

– trotz Gleichwertigkeit mit der Polizeiarbeit tiefer eingereiht wären (vgl.

VGr, 20. Dezember 2006, PB.2006.00005, E. 3.5, www.vgrzh.ch; ferner Olivier Steiner,

Das Verbot der indirekten Lohndiskriminierung, AJP 2001, S. 1281 ff.,

1287); solche Tätigkeiten hat die Stadt Zürich nicht genannt.

3.8.2

Die

Stadt Zürich führt sodann unter Hinweis auf den Vergleich mit den Physio- und Ergotherapierenden

aus, dass sich eine gleich hohe Einstufung der Aktivierungstherapierenden nicht

rechtfertige. Dazu verweist sie insbesondere auf die um ein Jahr längere Ausbildung

für die Physio- und Ergotherapierenden. Es trifft zu, dass die um ein Jahr längere

Ausbildung für die Physio- und Ergotherapierenden bei der Bewertung der Tätigkeit

zu berücksichtigen ist. Dies fand denn auch Niederschlag in der Analytischen

Funktionsbewertung: Für Therapie/Beratung resultiert im Kriterium

Fachkompetenz für die FS 6 ein Wert von 9,0 und für die FS 7 (in welcher die

Physio- und Ergotherapierenden eingereiht sind) ein Wert von 10,0.

Sodann erwähnt die Stadt Zürich, dass eine falsch

durchgeführte Physio- oder Ergotherapie eine Biographie nachhaltig schädigen könne.

Dies sei bei der Aktivierungstherapeutin nicht der Fall. Zudem hätten die Physiotherapierenden

klare Ziele unter Druck zu erreichen. Diese für die Tätigkeit der Physio- und Ergotherapierenden

dargelegten Merkmale müssten ihren Niederschlag beim Unterkriterium "Psychische

Beanspruchungen" finden. Hier wird die Therapie in den FS 6 und 7 jedoch gleichermassen

mit 1,0 bewertet. Es ist daher wenig überzeugend, wenn nun für die Physio- und Ergotherapierenden

eine relevant höhere Beanspruchung geltend gemacht wird.

Insgesamt dürfte es allerdings zutreffen, dass die

Tätigkeiten der Physio- und Ergotherapierenden leicht höher zu bewerten sind

als die Tätigkeit der Aktivierungstherapierenden. Dafür fällt die bei der

Fachkompetenz festgestellte Differenz von 1,0 Punkten ins Gewicht. Zudem erfüllen

Physio- und Ergotherapierende regelmässig gewisse Führungsfunktionen (vgl. den Wert

0,5 im Kriterium Führung für die FS 7 gemäss Akten). Diese Disparitäten machen

es indes nicht erforderlich, die Aktivierungstherapierenden einer tieferen

Funktionsstufe zuzuordnen: Innerhalb der Bandbreite von FS 7 (3,0 Punkte)

haben recht verschiedenwertige Tätigkeiten gleichzeitig Platz. Würde die Stadt

Zürich mehr Wert auf Differenzierungsspielraum legen, so müssten analog zum

früheren Personalrecht (vgl. Amtliche Sammlung der Stadt Zürich, Bd. 42, S.

119) mehr Funktionsstufen (Besoldungsklassen) geschaffen werden; wenn lediglich

18.

Stufen bestehen, so führt dies naturgemäss zu mehr Berufen in derselben

Funktionsstufe – und gleichzeitig zu den hohen finanziellen Unterschieden von

knapp 10 % zwischen benachbarten Funktionsstufen.

3.9

Es bleibt

somit beim Ergebnis, dass die tiefere Einreihung der privaten Beschwerdeführerin

als Aktivierungstherapeutin in FS 6 beim Vergleich mit dem Polizeidienst als geschlechtsspezifisch

erscheint und deshalb diskriminierend im Sinn von Art. 3 GlG ist. Für die Ungleichbehandlung

der privaten Beschwerdeführerin ergeben sich – auch unter Berücksichtigung des

städtischen Lohngefüges im Gesundheitswesen – keine ausreichenden

Rechtfertigungsgründe.

4.

Die private Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag auf

Einreihung in FS 8 ferner mit dem Hinweis auf die Einreihung der Physio- und Ergotherapierenden:

Die Arbeitsansprüche, welche an die Aktivierungstherapierenden gestellt

würden, seien höher als diejenigen, welche an die Physio- und Ergotherapierenden

gestellt würden.

Die Physio- und Ergotherapierenden der Grundfunktion wurden

mit der Überleitung ins neue Personalrecht in FS 7 eingereiht. Wie die obigen

Erwägungen (3.8.2) aufzeigen, weist die Tätigkeit der Aktivierungstherapierenden

keinen höheren Arbeitswert auf als die Tätigkeit der Physio- und Ergotherapierenden.

Die Tätigkeit der Aktivierungstherapierenden ist im Gegenteil leicht tiefer zu

bewerten. Der Vergleich mit diesen beiden Berufsgruppen vermag der privaten

Beschwerdeführerin somit keinen Anspruch auf eine die FS 7 übersteigende

Einstufung zu vermitteln. Im Übrigen steht den politischen Behörden unter dem

Aspekt von Art. 8 Abs. 1 BV – welcher bei einem Vergleich zwischen überwiegend

weiblich besetzten Tätigkeiten zur Anwendung gelangt – ein grosser Spielraum in

der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zu (BGE 129 I 161 E. 3.2,

131.

I 105 E. 3.1, je mit Hinweisen; VGr, 6. Dezember 2006,

PB.2005.00067, E. 4.3.2, www.vgrzh.ch); die Differenz von knapp 10 %

zwischen den FS 7 und 8 bewegt sich noch innerhalb dieses Spielraumes

(VGr, 6. Dezember 2006, PB.2005.00067, E. 4.3.3, www.vgrzh.ch).

5.

Die Beschwerde von A erweist sich somit bezüglich der

Überleitung der privaten Beschwerdeführerin in FS 6 als begründet. Die

Einreihung in FS 6 ist – im Vergleich zur üblichen Einreihung der Polizisten

mit erheblichen Praxiskenntnissen und Patrouillenleitung in FS 7 – diskriminierend

im Sinn von Art. 3 GlG. Die private Beschwerdeführerin hat dementsprechend Anspruch,

rückwirkend per 1. Juli 2002 in FS 7 eingereiht zu werden.

6.

Die private Beschwerdeführerin beanstandet sodann die

angerechnete nutzbare Erfahrung von zehn Jahren. Sie verlangt eine Anrechnung von

15.

Jahren, eventualiter von elf Jahren.

6.1

Die

nutzbare Erfahrung berechnet sich nach folgender Formel (vgl. VGr, 8. September

2006, PB.2005.00060, E. 3.1.2, www.vgrzh.ch):

(Alter – Jahre beim Abschluss der Ausbildung – Jahre in

aktueller Funktion) : 4 = Zwischenwert + Jahre in aktueller Funktion degressiv

= nutzbare Erfahrung.

Unter Hinweis auf diese Formel gelangte die Stadt Zürich auf zehn

Jahre anrechenbarer nutzbarer Erfahrung. Der Bezirksrat bestätigte die

verwendeten Werte ebenso wie das Ergebnis von zehn Jahren.

6.2

Nach

Auffassung der privaten Beschwerdeführerin darf ihr Lebensalter bzw. ihre Vorerfahrung

nicht bloss im Umfang von 25 % angerechnet werden. Es rechtfertige sich keineswegs,

beispielsweise das Vorleben eines langjährigen Mechanikers gleich stark ins

Gewicht fallen zu lassen wie dasjenige einer ehemaligen Pflegefachperson. Für

die Ausübung des Berufs als Aktivierungstherapeutin mache es einen

massgeblichen Unterschied, worin die berufliche Vergangenheit bestanden habe.

Die bloss 25%-ige Anrechnung der Zeit, welche ein

Arbeitnehmer ausserhalb seiner aktuellen Funktion tätig war, ist nicht zu

beanstanden. Auch die Jahre in der aktuellen Funktion werden nicht voll,

sondern degressiv angerechnet (oben 6.1; vgl. ferner Art. 61 AB PR). Es ist

durchaus sachgerecht, dass die Arbeit in der aktuellen Funktion stärker ins

Gewicht fällt als andere Tätigkeiten. In welchem Masse dabei die Arbeit in der

aktuellen Funktion stärker gewichtet wird, ist weitgehend Ermessenfrage. Mit

der Beschwerde wird nicht aufgezeigt, weshalb die Stadt Zürich bei der

Festlegung der Formel ihr Ermessen missbraucht hätte.

Schliesslich sind keine zwingenden Gründe dafür ersichtlich,

Tätigkeiten im gesundheitlich-sozialen Bereich beispielsweise gegenüber

handwerklicher Arbeit bevorzugt zu behandeln. Auch in letzteren Berufen führt

ein höheres Alter regelmässig zu mehr Erfahrung.

Die private Beschwerde erweist sich bezüglich der

angerechneten nutzbaren Erfahrung als unbegründet.

7.

7.1

Das Salär

der privaten Beschwerdeführerin ist per 1. Juli 2002 auf 95,56 % des Mittelwertes

im Lohnband gelegt worden. Der Bezirksrat hat die Platzierung im Rekursentscheid

auf 100 % des Mittelwertes angehoben. Mit ihrer Beschwerde verlangt die Stadt Zürich

die Aufhebung dieser Lohnerhöhung und die Bestätigung der Lage bei 95,56 %.

7.2

Gemäss dem

städtischen Personalrecht beträgt die Bandbreite des Lohnbandes für jede

Funktionsstufe plus/minus 5 %, ausgehend vom Mittelwert (Art. 52 PR,

in der damaligen Fassung). Gemäss Art. 89 Abs. 3 PR regelt der

Stadtrat die Überleitung der Angestellten ins Lohnsystem gemäss der Verordnung.

Dabei trifft er Massnahmen zur Lohnanpassung bei denjenigen Angestellten, deren

bisheriger Lohn deutlich vom ermittelten Lohn gemäss der Verordnung abweicht.

Insbesondere kann er die Löhne dieser Angestellten schrittweise erhöhen bzw.

senken und Ausnahmeregelungen bei den jährlichen Lohnanpassungen vorsehen. Mit

Beschluss vom 12. Juni 2002 legte der Stadtrat übergangsrechtlich weiter

fest, dass der aufgrund der Funktionsstufenzuordnung und der angerechneten

nutzbaren Erfahrung ermittelte individuelle Überleitungslohn im Einzelfall zu

keiner unverhältnismässigen, in dieser Form nicht beabsichtigten Lohnerhöhung

führen dürfe. Überleitungen, die diesem Erfordernis nicht entsprechen würden,

seien entsprechend zu korrigieren. Sodann hielt der Stadtrat fest, dass sich

solche Ergebniskorrekturen auf Art. 87 Abs. 3 PR (jetzt Art. 89

Abs. 3 PR; Umnummerierung gemäss Gemeinderatsbeschluss vom

27.

Februar 2002, Inkraftsetzung auf den 1. Januar 2003) stützen und

in erster Linie bei der angerechneten nutzbaren Erfahrung erfolgen würden (vgl.

VGr, 8. September 2006, PB.2005.00060, E. 2.2, www.vgrzh.ch).

7.3

Wie

gesehen, erweist sich die Einstufung der privaten Beschwerdeführerin in FS 6

als diskriminierend und ist sie daher per 1. Juli 2002 in FS 7 einzureihen. Die

Lohndifferenz zwischen den Funktionsstufen 6 und 7 beträgt knapp 10 % (exakt

9,67 % gemäss AB PR Anhang A, Lohnskala).

Es fragt sich, ob die private Beschwerdeführerin neben

dieser Lohnerhöhung noch Anspruch auf Platzierung ihres Salärs auf 100 % im

Lohnband hat oder ob die ursprüngliche Platzierung auf 95,56 % rechtmässig

ist.

7.4

Das

Verwaltungsgericht hatte sich bereits in anderen Verfahren mit Lohnkorrekturen

zu befassen, welche die Stadt Zürich im Rahmen der hier in Frage stehenden

Besoldungsrevision vorgenommen hatte.

Dabei erachtete es das

Verwaltungsgericht als mit dem städtischen Personalrecht vereinbar,

Lohnkorrekturen allgemein bei einer bestimmten Berufsgruppe vorzunehmen. Es gelangte

allerdings zum Ergebnis, dass dem echten Aufholbedarf vorwiegend weiblich identifizierter

Beruf ungenügend Rechnung getragen wird, wenn die mit dem Inkrafttreten des

neuen Personalrechts an sich verbundenen Lohnerhöhungen ebenso stark gekürzt

bzw. in gleicher Weise etappiert werden wie bei den unechten Aufholern. Die

formal geschlechtsneutrale Regelung, wonach der neue Lohn erst nach Jahren

greift, trifft deshalb die Angehörigen weiblich besetzter Berufe mit grossem,

durch den Wert ihrer Arbeit bedingtem Aufholbedarf weit härter als die unechten

Aufholer. Das Verbot der indirekten Diskriminierung verlangt deshalb, die

ermittelten Lohnerhöhungen für Angehörige weiblich besetzter Berufe nicht auf

dasselbe Mass zu kürzen wie die für unechte Aufholer ermittelten Lohnerhöhungen

(VGr, 19. Dezember 2007, PB.2007.00027, E. 2.4.2, www.vgrzh.ch).

Die höhere Einreihung für

Angehörige aufholender Berufe gründete in der höheren Bewertung ihrer

Arbeitstätigkeit. Das neue Lohnsystem orientiert sich am Grundprinzip des gleichen

Lohnes für gleichwertige Arbeit; von der Neubewertung profitierten daher

insbesondere Personen aus dem Gesundheits- und Sozialbereich. Die so genannten

unechten Aufholer gelangten dagegen in Funktionsstufen, die über den

Resultaten der Arbeitsbewertung lagen. In diesem Zusammenhang hatte das Gericht

auch darauf hingewiesen, dass die Verbesserung der internen Lohngerechtigkeit –

und somit eine Besserstellung der so genannten aufholenden Berufe – mit eine

Zielsetzung der städtischen Besoldungsrevision gewesen war (VGr, 26. Januar

2005, PB.2004.00054, E. 2.4, und 19. Dezember 2007, PB.2007.00027, E.

2.4.1

mit Hinweisen, je unter www.vgrzh.ch).

7.5

Wie sich

aus dem heute vorgenommenen Vergleich mit der Tätigkeit der Polizeifunktion FS

7.

ergibt, übt die private Beschwerdeführerin als Aktivierungstherapeutin einen

Beruf aus, der bei der Besoldungsrevision 2002 einen echten Aufholbedarf hatte.

Ihre Tätigkeit wird deshalb – entsprechend dem Arbeitswert – rückwirkend einer

besser bezahlten Funktionsstufe zugeordnet.

Um eine Diskriminierung gegenüber den Berufen ohne echten

Aufholbedarf zu beseitigen, erachtete das Gericht bei echten Aufholberufen

einen Lohnanstieg von 10 % als erforderlich – selbstverständlich immer unter

der Voraussetzung, dass die Differenz zwischen dem bisherigen Lohn und dem

gemäss neuen Personalrecht ermittelten Lohn effektiv 10 % betrug. Tiefere

Werte, das heisst eine Kürzung des ermittelten Lohns auf unter 10 %, würden der

Lohnerhöhung, wie sie unechte Aufholer teilweise erhielten, zu nahe kommen (vgl.

VGr, 8. September 2006, PB.2005.00060, E. 4.5.3, www.vgrzh.ch). Mit

anderen Worten: Für die Angehörigen überwiegend weiblich besetzter aufholender

Berufe sind allgemeine Korrekturen bei der ermittelten Lohnerhöhung nur

zulässig, wenn das neue Besoldungsrecht eine Lohnerhöhung von über 10 %

ergab (VGr, 19. Dezember 2007, PB.2007.00027, E. 2.4.3, www.vgrzh.ch).

7.6

Laut

Verfügung des Direktors vom 7. November 2002 erhielt die private Beschwerdeführerin

per 1. Juli 2002 keine Lohnerhöhung.

7.6.1

Zu beachten ist allerdings, dass mit dem als "Gesundheitsberufe-Zul

2" unter dem alten Recht ausbezahlten Lohnzuschlag ein Teil der früheren

Lohndiskriminierung im Gesundheitswesen bereits beseitigt war. Sie sind deshalb

bei der Bestimmung des altrechtlichen Ausgangslohns nicht einzubeziehen (VGr,

20.

Dezember 2006, PB.2006.00005, E. 4.3.1, und 19. Dezember 2007,

PB.2007.00027, E. 2.6.1 f., je unter www.vgrzh.ch). Zu berücksichtigen

sind dagegen die unter altem Recht geleisteten Zulagen, welche das Personal in

den Krankenheimen wegen der hohen Belastung erhalten hatte (VGr, 20. Dezember

2006, PB.2006.00005, E. 4.3.2, www.vgrzh.ch; BGr, 20. November 2007,

2A.93/2007, E. 7.1 f., www.bger.ch).

7.6.2

Der massgebliche Ausgangslohn bestimmt sich für die private

Beschwerdeführerin somit ohne die Zulage von monatlich Fr. 210.-. Damit

resultiert ein Ausgangslohn von Fr. 3'344.90 (= Fr. 3'272.20 +

Fr. 72.70 [Zulage "Bes.Beanspr.Kr.H.Strukt." umgerechnet auf 1/13]).

Auf dieser Basis erfolgte per 1. Juli 2002 mit dem neuen Salär von Fr. 3'538.70

eine Lohnerhöhung um Fr. 193.80 bzw. um 5.79 %. Dazu kommt nun zusätzlich

die Lohnerhöhung um knapp 10 %, die aus der Einstufung in FS 7 resultiert.

Insgesamt erhöht sich das Salär bei der Lage von 95,56 % des Mittelwerts um

knapp 16 %. Bei einer Platzierung des Salärs auf 100 % im Lohnband würde sich

die Lohnerhöhung um weitere 4,4 %, insgesamt also um rund 20 % vergrössern. Bei

einer Erhöhung dieses Ausmasses ist eine Platzierung unterhalb von 100 % auch

bei aufholenden Berufsgruppen zulässig. Die Platzierung auf 95,56 %

erweist sich damit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

als rechtmässig. Es besteht kein Anspruch, per 1. Juli 2002 auf 100 % im Lohnband

platziert zu werden.

7.7

Die

Beschwerde der Stadt Zürich erweist sich demzufolge als begründet. Eine Auseinandersetzung

mit ihrem Standpunkt, bei der Platzierung auf 95,56 % handle es sich nicht

um eine Kürzungsmassnahme, ist daher entbehrlich.

8.

Dies führt zu folgendem Ergebnis: Die Einreihung der privaten

Beschwerdeführerin in FS 6 ist geschlechtsdiskriminierend im Sinn von Art.

3.

GlG; zur Beseitigung der Diskriminierung ist sie rückwirkend in FS 7

einzureihen. Damit ist die von der Stadt Zürich vorgenommene Platzierung auf

95,56 % im Lohnband rechtmässig und die diesbezügliche Anhebung auf die Lage

100.

% durch den Bezirksrat nicht (mehr) korrekt. Bezüglich Funktionsstufeneinreihung

und Platzierung im Lohnband ist der Entscheid des Bezirksrats demzufolge aufzuheben.

Abzuweisen ist dagegen der Antrag der privaten Beschwerdeführerin, ihr mehr

Jahre an nutzbarerer Erfahrung anzurechnen.

9.

Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung

auf, so entscheidet es in der Regel selbst (§ 63 f. VRG). Da vorliegend kein

Anlass für eine Rückweisung besteht, sind die Korrekturen durch das Verwaltungsgericht

rückwirkend per 1. Juli 2002 selbst vorzunehmen: Unter teilweiser Aufhebung

des Entscheides des Stadtrats vom 31. August 2005 und in Abänderung der

Verfügung des Direktors des Heims D vom 7. November 2002 ist A rückwirkend

per 1. Juli 2002 in die Funktionsstufe 7 einzureihen. Die Besoldung ist

dementsprechend zu erhöhen. Im Übrigen ist die Verfügung zu bestätigen; damit

bleibt es bei der Lage im Lohnband von 95,56 % des Mittelwerts sowie bei einer

angerechneten nutzbaren Erfahrung von zehn Jahren.

10.

10.1

Gemäss

Art. 13 Abs. 5 GlG sind keine Kosten zu erheben.

10.2

Die

private Beschwerdeführerin verlangt für das Beschwerdeverfahren eine Entschädigung.

Im Rekurs- und Beschwerdeverfahren kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle

zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite

verpflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter

Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den

Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Beim vorliegenden Verfahrensausgang obsiegt die Stadt

Zürich überwiegend: Die private Beschwerdeführerin vermag mit ihrem Begehren um

höhere Einstufung nur zur Hälfte durchzudringen; zudem unterliegt sie bezüglich

ihres Beschwerdeantrags um Anrechnung einer höheren nutzbaren Erfahrung ebenso

wie bezüglich der Beschwerde der Stadt Zürich. Sie hat demnach keinen Anspruch

auf Parteientschädigung.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Die

Verfahren PB.2007.00043 und PB.2007.00049 werden vereinigt;

und entscheidet:

1.

teilweiser Gutheissung der Beschwerdeanträge werden die Beschlüsse des Bezirksrats

vom 18. Oktober 2007 und des Stadtrats vom 31. August 2005 im Sinn der Erwägungen

aufgehoben.

In Abänderung der Verfügung des Direktors des Heims D vom 7.

November 2002 wird A rückwirkend per 1. Juli 2002 in die Funktionsstufe 7

eingereiht. Im Übrigen wird die Verfügung bestätigt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an: …