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Entscheid

PB.2008.00024

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2008.00024

3. September 2008Deutsch15 min

(URT.2008.10890)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A wurde am

Universitätsspital Zürich (USZ) ab April 2004 als Oberarzt beschäftigt; mit

Verfügung vom Oktober 2007 entliess das USZ A per April 2008 und mit einer solchen

vom 14. Dezember 2007 stellte es ihn frei.

Erwägungen

II.

A liess unter dem 8.

November 2007 gegen die Kündigung sowie am 4. Januar 2008 gegen die Freistellung

rekurrieren und in beiden Fällen eventualiter eine Entschädigung von Fr. 63'611.10

fordern; im Rahmen des jüngeren Rechtsmittels ersuchte er darum, seine

hauptsächlich anbegehrte Weiterbeschäftigung schon superprovisorisch anzuordnen.

Letzteres lehnte der Spitalrat des USZ mit Zwischen­entscheid vom 22. Januar

2008.

ab. Alsdann vereinigte er am 14. Februar 2008 die beiden Rekursverfahren.

Er verfügte endlich am 13. Juni 2008: (I) "Im Rahmen der

Sachverhaltsermittlungen in den Rekursverfahren […] werden Befragungen von

Beteiligten und Auskunftspersonen unter Ausschluss der Parteiöffentlichkeit

durchgeführt." (II) "Prof. Dr. D […] wird als Auskunftsperson

befragt, soweit eine Befragung notwendig sein wird." (III) "Über die

Befragungen im Rahmen der Sachverhaltsermittlungen werden Protokolle erstellt.

Die Protokolle werden den Parteien zur Stellungnahme unterbreitet."

A hatte ferner unter dem

30.

November 2007 Aufsichtsbeschwerde mit dem Ansinnen erheben lassen, zur

Abklärung von durch ihn erhobenen Mobbing-Vorwürfen sei eine Administrativuntersuchung

durchzuführen; mit (Zwischen-)Verfügung vom 21. Feb­ruar 2008 sistierte

der Spitalrat das Aufsichtsbeschwerde-Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung

des Rekurses.

III.

A liess sich am 25.

Februar 2008 beschweren und verlangen, in Aufhebung des spitalrätlichen

Zwischenentscheids vom 22. Januar 2008 superprovisorisch seine Weiterbeschäftigung

anzuordnen; mit Entscheid vom 29. Februar 2008 wies das Verwaltungsgericht

das Rechtsmittel ab, sofern darauf einzutreten sei.

Zudem liess A am 6./8.

März 2008 "Rechtsverzögerungsbeschwerde" ein­reichen mit dem Antrag,

"[e]s sei die Sistierungsverfügung […] vom 21. Februar 2008 […], soweit

sie nicht ohnehin nichtig ist, aufzuheben, und es sei der Spitalrat des UniversitätsSpitals

Zürich anzuweisen, das bei ihm hängige Aufsichtsbeschwerdeverfahren […]

unverzüglich weiterzuführen und die im Zuge dieses Verfahrens vom

Beschwerdeführer […] beantragte Administrativuntersuchung unverzüglich

durchzuführen"; darauf trat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 26.

März 2008 nicht ein.

A liess schliesslich

beim Verwaltungsgericht am 8./9. Juli 2008 Beschwerde führen und beantragen, es

sei unter Entschädigungsfolge und in Aufhebung der Verfügung vom 13. Juni

2008.

der Spitalrat anzuweisen, "bei der Befragung von Beteiligten und Auskunftspersonen

im Rahmen der Sachverhaltsermittlung in den vereinigten Rekurs­verfahren […]

die Parteiöffentlichkeit zu gewährleisten und den Parteien Gelegenheit zu

geben, Ergänzungsfragen zu stellen". Daraufhin wurden die beiden

Entscheide des Verwaltungsgerichts in Sachen A gegen das USZ vom 29. Februar

und 26. März 2008 beigezogen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

(Personalrechtliche)

Rechtsvorkehren, deren Streitwert Fr. 20'000.- übersteigt oder die keinen

solchen besitzen, gilt es kraft § 38 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) gerichtsintern in Dreierbesetzung zu erledigen.

Das kann hier gestützt auf § 80c in Verbindung mit § 56 Abs. 2 f. VRG übrigens

ohne abermalige Weiterungen geschehen.

Angefochten ist ein Zwischenentscheid. Alsdann fragt sich, ob

es hinsichtlich eines Streitwerts entweder auf die im späteren Endentscheid der

Vorinstanz zu behandelnde Hauptsache ankomme (so die Lösung in Art. 51 Abs. 1

lit. c des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,

SR 173.110]) oder – im Umfang des Weiterzugs – auf den Gegenstand des Zwischenentscheids.

Diese Frage braucht allerdings hier noch nicht abschliessend beantwortet zu werden,

da über die Beschwerde so oder anders die Kammer befinden muss:

Einerseits fordert der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz in

der seine Entlassung sowie Freistellung betreffenden Hauptsache eventualiter

eine Entschädigung von insgesamt Fr. 127'222.20. Und anderseits beinhaltet

die gegenwärtig interessierende Kontroverse um die Art der vorinstanzlichen

Sachverhaltsermittlung keinen Streitwert.

2.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit als solches

laut § 80c in Verbindung mit §§ 70 und 5 Abs. 1 VRG von Amts wegen.

Anordnungen des Spitalrats unterliegen nach § 30 Satz 1

des anfangs 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über das Universitätsspital vom

19.

September 2005 [USZG, LS 813.15] der Beschwerde beim Verwaltungsgericht;

wie gemäss § 29 Abs. 2 USZG bei Rekursentscheiden der Spitaldirektion dürfte

das aber nicht zutreffen, wo das Verwaltungsrechtspflegegesetz dieses

Rechtsmittel selbst versagt (vgl. ABl 2003, 126 ff., 181 f.; an letzterem

Ort meint die zu interpretierende Weisung des Regierungsrats zum Gesetz über

das Universitätsspital Zürich kaum, das Verwaltungsrechtspflegegesetz schliesse

"die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts […] z.B. im Bereich

der Personalgerichtsbeschwerde nach § 74 ff. VRG" überhaupt aus,

sondern wohl, das gelte nur dann, "wenn das Verwaltungsrechtspflegegesetz

die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts […] z.B. im Bereich der

Personalgerichtsbeschwerde nach § 74 ff. VRG" verneine; ebenso zum folgenden

Absatz).

Nun erlaubt § 80c in Verbindung mit § 43 Abs. 3 VRG die

Personalbeschwerde gegen

einen Zwischenentscheid bloss, wenn diese auch in der Hauptsache zulässig ist

(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 6 N.

24, § 70 N. 1 ff., § 80c N. 3). Das trifft nach § 74 Abs. 1 VRG für erstinstanzliche

Rekursentscheide über personalrechtliche Anordnungen wie den noch zu fällenden

des Spitalrats über die Entlassung sowie Freistellung zu, und zwar jedenfalls

deswegen, weil der Beschwerdeführer ja eventualiter eine Entschädigung fordert

(vgl. VGr, 23. August 2006, PB.2005.00066, E. 6.2 f., mit Hinweisen,

www.vgrzh.ch). – Im Übrigen dürfte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

öffentlichrechtlicher Natur sein (§ 32 Abs. 1 Ziff. 3 USZG in Verbindung

mit § 1 Abs. 1 und § 7 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [LS

177.

]). Ansonsten erschiene die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit als

zweifelhaft (dazu RB 2005 Nr. 23 = ZR 105/2006 Nr. 49).

3.

Auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erscheinen ohne

Weiteres als erfüllt, freilich mit einer gewichtigen Ausnahme: Als gleichsam

spezielle Legitimationsvoraussetzung gestattet § 80c in Verbindung mit

§ 48 Abs. 2 VRG Personalbeschwerden gegen Zwischen­entscheide lediglich,

wenn diese für die Betroffenen einen Nachteil zeitigen, der sich später

voraussichtlich nicht mehr beheben lässt; dessen strikten Nachweis braucht es

für den Weiterzug nicht (VGr, 8. Januar 2008, PB.2007.00056, E. 2 Abs. 2, mit

Hinweisen, www.vgrzh.ch). Einen derartigen Nachteil, wofür es hier weder eine

positive noch negative Vermutung gibt, behauptet die Beschwerde (siehe

Kölz/Boss- hart/Röhl, § 19

N. 49–51, § 48 N. 7, § 80c N. 1). Sie stimmt dabei im Wesentlichen

wörtlich mit der von einer renommierten Rechtsanwältin eingeholten, so ge­nann­ten

"second opinion" überein; indes kann jedenfalls deren Einreichen –

wie angemerkt sei – schwerlich gerechtfertigt werden.

3.1

Die Beschwerde bringt (mit Hinweis auf VGr, 20. Dezember 2000,

PB.2000.00013, E. 2, www.vgrzh.ch), als Erstes vor, Zwischenentscheide müssten

sofort angefochten werden, wenn der Betroffene nach Treu und Glauben

verpflichtet sei, die ihm zustehenden Rügen baldmöglichst gelten zu machen, um

unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden. Derartige Rügen betreffen "insbesondere

[…] die gehörige Zusammensetzung oder die örtliche und sachliche Zuständigkeit

einer Behörde" (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 47; vgl. ferner § 48

N. 9; beim in der Beschwerde zitierten Entscheid der Kammer drehte es sich denn

auch um eine Zuständigkeitsfrage). In diesen Fällen als solchen droht allerdings

gerade kein später nicht wieder behebbarer Nachteil, weshalb sie gar nicht zur

Kategorie der Entscheide gemäss § 48 Abs. 2 VRG zählen. Nun verzichtete

das Bundesgericht bei der staatsrechtlichen Beschwerde des früheren

Bundesrechtspflegegesetzes auf das für dieselbe ursprünglich an sich ebenso

gültige Erfordernis eines drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils, wo es

um Zwischenverfügungen namentlich gerichtsorganisatorischer Art ging (BGE 124 I

255.

E. 1b).

Freilich erfuhr diese Praxis im Wesentlichen eine

Kodifizierung noch durch eine Änderung des Bundesrechtspflegegesetzes, wonach

sich solche selbständig eröffneten Vor- und Zwischenentscheide über

Zuständigkeit oder Ausstand sogleich, später aber nicht mehr anfechten lassen

(BGE 126 I 207 E. 1b). Das hat Art. 92 BGG übernommen. Wie extensiv auch immer

man jedoch die Begriffe der Zuständigkeit und des Ausstands auslege (vgl. Felix

Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 92 BGG N. 7 f. und 10), so gehört der

gegen­wärtige Streit um die Parteiöffentlichkeit bei der Sachverhaltsermittlung

jedenfalls nicht dazu; deshalb könnte ein materieller Entscheid der Kammer

nicht unabhängig von einem drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteil an das

Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Die

Kantonalzürcher Praxis will offenbar nicht über das eidgenössisch Gebotene

hinausgehen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 47; anders wohl andern Orts: vgl.

Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai

1989.

über die Verwaltungsrechtspflege des Kanton Bern, Bern 1997, Art. 61 N.

3–5 und 8 ff.).

Folglich fehlt hier ein Grund, vom Erfordernis des später

voraussichtlich nicht mehr beheb­baren Nachteils abzusehen. Obendrein fände

ansonsten § 48 Abs. 2 VRG nicht länger oder doch kaum mehr Anwendung. Soweit es

vorliegend übrigens um Treu und Glauben geht, würde bei einem dawider

verstossenden Verhalten zwar die Verwirkung des Einwands drohen, der

Beschwerdeführer habe Anspruch auf parteiöffentliche Sachverhalts­abklärung

(vgl. BGE 105 Ia 307 E. 4, 116 Ia 387 E. 1, 119 Ia 221 E. 5 S. 228 ff.). Nachdem

die Vorinstanz einen solchen Anspruch unter dem 2. Juni 2008 verneint hatte, verlangte

der Beschwerdeführer indes mit Antwortschreiben vom 8. jenes Monats und noch

vor Vernehmung irgendwelcher Personen die Parteiöffentlichkeit. So, wie die Kammer

jetzt argumentiert hat, wird jedenfalls sie ihm bei einer Beschwerde gegen den

noch bevorstehenden vorinstanzlichen Endentscheid keine Treuwidrigkeit

vorwerfen können, wenn er mangelnde Parteiöffentlichkeit rügen sollte.

3.2

Sodann behauptet der Beschwerdeführer, durch die Verweigerung der

Parteiöffentlichkeit einen rechtlichen Nachteil zu erleiden. Dieser lasse sich

nicht wiedergutmachen, weil das Verwaltungsgericht bei einer Beschwerde kraft §

50.

(bzw. § 75) VRG den vorinstanz­lichen Endentscheid nur auf

Rechtsverletzungen, nicht aber auf blosse Unangemessenheit hin prüfen dürfe.

"Demgemäss könnte ein Mangel - auch wenn das Verwaltungsgericht den

Sachverhalt von Amtes wegen überprüft ([§ 80c in Verbindung mit] § 60 VRG) - im

Verfahren vor Verwaltungsgericht nicht geheilt werden".

Die verwaltungsgerichtliche Kognition bei Rechtsmitteln gegen

Zwischenentscheide stimmt mit derjenigen bei solchen gegen Endentscheide

überein. Wenn das strittige Verhalten der Vorinstanz hier eine Rechtsverletzung

bedeuten sollte, liesse sich das bei einem Weiterzug des Rekurs-Endentscheids

genau gleich korrigieren wie bei einem jetzigen Eintreten auf die Beschwerde

gegen den angefochtenen Zwischenentscheid. Handelte es sich bei der

Verweigerung der Parteiöffentlichkeit vorliegend aber um eine Frage reinen Ermessens,

könnte das Verwaltungsgericht insofern weder heute noch später eingreifen.

Allein um dieses Verfahrensproblem geht es hier aber und

nicht etwa darum, ob sich bei Verweigerung der Parteiöffentlichkeit ein anderer

Sachverhalt ergebe als bei deren Gewährung und ob die Vorinstanz gestützt auf

unter Parteiausschluss erhobene Grundlagen einen verwaltungsgerichtlich

unüberprüfbaren Ermessensentscheid fälle.

3.3

Endlich macht die Beschwerde geltend, ein Ausschluss der

Parteiöffentlichkeit bei der Befragung von Auskunftspersonen vermöge

insbesondere deshalb erhebliche Nachteile zu zeitigen, weil jene an einer

allfälligen zweiten Vernehmung durch ihre Aussagen in der ersten beeinflusst

sein könnten; zudem würden "praxisgemäss die Protokolle der Einvernahmen

in den Akten bleiben, weswegen die (widerrechtlich durchgeführte) Befragung

auch eine Beeinflussung der Entscheidbehörde herbeiführen könnte. Diese

Nachteile könn­ten auch durch eine weitere Befragung durch das

Verwaltungsgericht nicht geheilt werden".

Auch dem kann nicht gefolgt werden. Gleich vorweg ist zu

bemerken, dass es nicht darauf ankommt, ob die Kammer einen allfälligen

Nachteil selbst heile oder durch die Vorinstanz heilen lasse.

Vor allem aber verschliesst sich der Einsicht, warum

Auskunftspersonen unter der Voraussetzung, sie hätten in einer der Parteiöffentlichkeit

entzogenen Verhandlung die ganze Wahrheit gesagt (oder gerade nicht), das dann

in einer parteiöffentlichen zweiten nicht mehr (oder eben erst) eher tun

sollten, als wenn ihnen bei einer auf Anhieb partei­öffentlichen Vernehmung

nach Antworten auf behördliche Fragen ein Nachhaken der Parteien gestattet

wird. Und für die Beweiswürdigung kann es keinen Unterschied machen, ob

allenfalls widersprüchliche Angaben einer Person in einem Protokoll oder in

mehreren stehen.

3.4

Mithin ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

4.

4.1

Personalrechtliche Streitigkeiten mit einem Streitwert von unter Fr.

20'000.- geniessen gemäss § 80b VRG vor Verwaltungsgericht prinzipiell

Kostenfreiheit. Die Beschwerde hält dafür, weil es ihr an einem unmittelbar

bezifferbaren Streitwert gebreche, seien hier keine Kosten zu erheben. Nachdem

sich nicht einfach sagen lässt, vorliegend handle es sich um einen Entscheid

grosser Tragweite, der deshalb kostenpflichtig sei (Kölz/Bosshart/Röhl, § 80b

N. 3), muss die vorn 1 Abs. 1 f. offen gebliebene Frage (ebenso etwa VGr, 8.

Januar 2008, PB.2007.00056, E. 1, www.vgrzh.ch) nunmehr beantwortet werden. Die

Kammer hat zu dieser Problematik Folgendes ausgeführt (VGr, 9. Juni 2004,

VB.2004.00106, E. 1.2, www.vgrzh.ch):

"Im Gegensatz zur Hauptsache weist das vorliegende Verfahren […]

unmittelbar keinen Streitwert auf, weshalb die Kammer zum Entscheid berufen ist

(§ 38 Abs. 1 und 2 VRG). Die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts

zum Streitwert und zur Zuständigkeit im Verfahren betreffend Zwischenentscheide

dürfte so zu interpretieren sein, dass der Streitwert des Verfahrens betreffend

einen Zwischenentscheid sich nicht nach demjenigen der Hauptsache richtet,

sondern gesondert betrachtet wird (VGr, 4. September 1998, VB.98.00203,

E. 1b [wo der Einzelrichter über eine Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid

mit einem Fr. 20'000.- nicht übersteigenden Streitwert verfügte, während die

bei der Vorinstanz hängige Hauptsache keinen Streitwert besass]; vgl. auch BGE

128.

V 199 E. 10). Dieser Grundsatz kann jedoch – unter Vorbehalt

der grundsätzlichen Bedeutung eines Zwischenentscheids im Sinn von § 38

Abs. 3 VRG – nicht dazu führen, dass die Kammer [einen Entscheid über] einen

Zwischenentscheid zu fällen hätte, wenn in der Hauptsache der Einzelrichter

bzw. die Einzelrichterin zuständig ist (so im Ergebnis VGr, 27. März 2002,

VB.2002.00061, E. 1, [und expliziter 30. Juli 2008, VB.2008.00337, E. 1.3;

gegenteilig indes 23. August 2001, VB.2001.00236, E. 1d – alles unter]

www.vgrzh.ch). […]".

Abweichend davon indes befand die Kammer über eine Beschwerde

gegen einen personalrechtlichen Zwischenentscheid einzig mit der Begründung,

der Streitwert der bei der Vorinstanz noch hängigen Hauptsache übersteige Fr.

20'000.- (VGr, 6. November 2002, PB.2002.00025, E. 1a). Und der gerade zitierte

Einzelrichter-Entscheid vom 30. Juli 2008 dürfte ebenfalls die nämliche

Zuständigkeit für Beschwerden gegen Zwischen- und Endentscheide bevorzugen.

Weil nun Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG den Streitwert der Hauptsache gleichermassen

auf jenen des Zwischenentscheids erstreckt, erscheint es nicht zuletzt im Sinn

einer während des gesamten Rechtsgangs einheitlichen Ordnung als angezeigt, das

auch im kantonalen Verfahren zu tun. Deshalb ist hier ein Fr. 20'000.- nicht

unter­schreitender Streitwert anzunehmen und wird der Beschwerdeführer ausgangsgemäss

kostenpflichtig (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

4.2

Wiederum ausgangsgemäss kann der Beschwerdeführer keine Parteientschädigung

erhalten (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden

Beschluss-Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Hier liegt betreffend ein öffentlich-rechtliches

Arbeitsverhältnis ein Streitwert vor, der Fr. 15'000.- nicht

unterschreitet (vgl. oben 1 Abs. 3); deshalb ist die ordentliche Be­schwerde an

das Bundesgericht gegeben (Art. 51 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 83 lit. g

und 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Dieser Beschluss gilt unter dem Gesichtswinkel eines

Weiterzugs als Zwischenentscheid; er lässt sich deshalb laut Art. 93 Abs. 1

lit. a BGG nur dann vor Bundesgericht anfechten, wenn er einen nicht wieder

gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (siehe oben 3; vgl. etwa Karl

Spühler/Annette Dolge/Dominik Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichts­gesetz,

Zürich/St. Gallen 2006, Art. 90 N. 1 ff., Art. 93 N. 1 ff.; Hansjörg Seiler/Nicolas

von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 4–8,

Art. 92 N. 3 f., Art. 93 N. 2 und 6 ff.; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008,

Art. 90 BGG N. 4 ff., Art. 92 BGG N. 2 ff., Art. 93 BGG

N. 1 ff.; BGr, 11. Oktober 2007,6B_174/2007, E. 4.1 Abs. 1,

www.bger.ch).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird

nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Beschluss kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist innert

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14.

6.

Mitteilung an: …