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Entscheid

PB.2008.00027

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2008.00027

8. Juli 2009Deutsch28 min

(URT.2009.11529)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A.

Mit Schreiben an ihre Angehörigen vom 1. Juni 2007 teilte die

Zürcher Hochschule Winterthur (ZHW) mit, dass die Assistierenden gemäss

gängiger Praxis der ZHW in Lohnklasse 14 eingestuft seien. In Nachachtung einer

Aufforderung des Hochschulamts erfolge neu eine Einstufung in die Lohnklasse 17

Stufe 3. Diese Einstufung erfolge rückwirkend auf den Zeitpunkt der ersten

Anstellung und betreffe alle wissenschaftlichen Assistierenden mit Abschluss

auf Hochschulstufe, welche per 1. Mai 2007 eine Anstellungsverfügung bei

der ZHW hätten.

B. B arbeitete

vom 1. Dezember 2004 bis 30. November 2006 bei der ZHW. Zunächst

handelte es sich um eine Anstellung im Stundenlohn. Mit Verfügung vom 22. Juni

2005 erfolgte die Anstellung als wissenschaftlicher Assistent mit einem Beschäftigungsgrad

von 100 % unter einer besoldungsmässigen Einreihung in Lohnklasse 14 Stufe 5.

Per 1. Juli 2006 wurde das Salär von B auf die Stufe 6 erhöht. Mit Schreiben

an die ZHW vom 5. Juli 2007 machte er sinngemäss geltend, dass er für die

gesamte Dauer seiner Tätigkeit in die Lohnklasse 17 hätte eingereiht werden müssen.

Unter

Bezugnahme auf dieses Begehren wies die ZHW mit Schreiben vom 10. Juli 2007

darauf hin, dass eine rückwirkende Lohnnachzahlung nur denjenigen

Assistierenden gewährt werde, die per 1. Mai 2007 einen Arbeitsvertrag mit

der ZHW hatten. Für jene Assistierenden, die früher aus der ZHW ausgeschieden

seien, werde eine Rechtspflicht nicht anerkannt.

Erwägungen

II.

Entsprechend der

Rechtsmittelbelehrung gelangte B mit Eingabe vom 10. August 2007 an die

Rekurskommission der Zürcher Hochschulen. Darin verlangte er für die Dauer

seiner Anstellung Lohnnachzahlungen in der Höhe der Differenz zwischen Lohnklasse

14.

Stufe 5 und Lohnklasse 17 Stufe 5 (evtl. Stufe 3) bis Ende Juni 2006

und zwischen Lohnklasse 14 Stufe 6 und Lohnklasse 17 Stufe 6 (evtl. Stufe 3) ab

1.

Juli 2006; daneben verlangte er eine Parteientschädigung.

Die Rekurskommission hiess den

Rekurs mit Beschluss vom 5. Juni 2008 teilweise gut und verpflichtete die

ZHW bzw. die Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften (ZHAW) zu

Lohnnachzahlungen an B für die Dauer seiner Anstellung; sie legte fest, dass

ihm die Differenz zwischen dem seinerzeit ausbezahlten Lohn (Lohnklasse 14

Stufe 5 bis Ende Juni 2006 bzw. Lohnklasse 14 Stufe 6 ab 1. Juli 2006)

und der Lohnklasse 17 Stufe 3 zu entrichten ist, zuzüglich 5 % Verzugszins

seit 5. Juli 2007.

III.

Mit Beschwerde vom 14. Juli

2008.

beantragte die ZHAW, den Beschluss der Rekurskommission aufzuheben, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei. Die Rekurskommission

ersuchte um Abweisung der Beschwerde. B beantragte in der Beschwerdeantwort vom

20.

Oktober 2008, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, eventualiter

das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ZHAW; zudem stellte er Anträge

zur Beweisabnahme. Am 25. November 2008 erging die Replik, welche am folgenden

Tag an die Gegenpartei zur Kenntnisnahme versandt wurde.

Das Verwaltungsgericht hat in

einer über weite Teile analogen Streitigkeit zwischen der ZHAW und einem

ehemaligen Assistierenden bereits einen Entscheid gefällt (VGr, 13. Mai 2009,

PB.2008.00019, www.vgrzh.ch).

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht erledigt Streitigkeiten in Dreierbesetzung. Beschwerden,

deren StreitwertFr. 20'000.- nicht übersteigt, kann der Einzelrichter

behandeln; in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung kann die Entscheidung

dennoch der Kammer übertragen werden (§ 38 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.1.1

Laut Anstellungsverfügung vom 22. Juni 2005 wurde der Beschwerdegegner

per 1. Juli 2005 besoldungsmässig in Lohnklasse 14 Stufe 5 eingereiht.

Gemäss unwidersprochener Darstellung war der Stundenlohn, den der

Beschwerdegegner zuvor bezogen hatte, ebenfalls auf der Basis der Lohnklasse 14

Stufe 5 berechnet. Per 1. Juli 2006 erfolgte schliesslich die Anhebung in

Lohnklasse 14 Stufe 6.

Das kantonale

Besoldungsrecht umfasst 29 Besoldungsklassen mit jeweils 17 Stufen; die beiden

tiefsten Stufen heissen Anlaufstufen, hernach folgen 9 Erfahrungsstufen und

schliesslich 6 Leistungsstufen (Anhang 2 zur Vollzugsverordnung zum Personalgesetz

vom 19. Mai 1999 [VVPG], LS 177.111). Bei der in der

Anstellungsverfügung vom 22. Juni 2005 aufgeführten Stufe 5 handelt

es sich somit um die Erfahrungsstufe 2 gemäss der kantonalen Lohnskala;

dementsprechend korrespondiert der in der Verfügung genannte Grundlohn von Fr. 72'992.-

mit dem Betrag der Lohnklasse 14 Erfahrungsstufe 2 gemäss der seinerzeitigen

Fassung von Anhang 2 (LS 177.111 – Historische Fassung – Band 2 – Nachtragsnummer

043, www.zhlex.zh.ch). Das Analoge gilt für die Anstellungsverfügung vom 11. Mai

2006: Bei der darin aufgeführten Stufe 6 handelt es sich um die Erfahrungsstufe

3.

gemäss der kantonalen Lohnskala; der Grundlohn von Fr. 75'330.-

entspricht dem Betrag der Lohnklasse 14 Erfahrungsstufe 3 gemäss der

seinerzeitigen Fassung von Anhang 2 (LS 177.111 – Historische

Fassung – Band 2 – Nachtragsnummer 051, www.zhlex.zh.ch).

1.1.2

Laut dem Entscheid der Rekurskommission hat der Beschwerdegegner

rückwirkend Anspruch auf eine Entlöhnung gemäss Lohnklasse 17 Stufe 3. Dabei

bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz – wie dies mit der

Beschwerdeantwort allenfalls suggeriert wird – mit Stufe 3 die Erfahrungsstufe

3.

meint. Wie die Stufe 5 der Erfahrungsstufe 2 entspricht, korrespondiert die

Stufe 3 vielmehr mit der Erfahrungsstufe 0 der kantonalen Lohnskala.

In

der oben erwähnten, für das Jahr 2005 geltenden Fassung von Anhang 2 betrug das

Salär für Lohnklasse 17 Erfahrungsstufe 0 Fr. 81'716.-. Die Lohndifferenz,

welche dem Beschwerdegegner gemäss dem angefochtenen Entscheid nachzuzahlen

ist, betrug damit für das Jahr vom 1. Juli 2005 bis 30. Juni 2006

Fr. 8'724.- (= Fr. 81'716.- abzüglich Fr. 72'992.-). Gegenüber

der ab 1. Juli 2006 bezahlten Besoldung betrug die Differenz des

Jahreslohns noch Fr. 6'386.- (= Fr. 81'716.- abzüglich Fr. 75'330.-);

bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Ende November 2006 dauerte

es jedoch nur noch fünf Monate, weshalb für diesen Zeitraum Fr. 2'660.- im

Streit liegen. Nicht eindeutig bestimmt ist die Lohndifferenz für den Zeitraum

der Anstellung zwischen 1. Dezember 2004 und 30. Juni 2005. Da allerdings

keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Beschwerdegegner trotz seiner damaligen

Anstellung im Stundenlohn mit einem reduzierten Pensum gearbeitet hätte,

rechtfertigt es sich, für diesen Zeitraum ebenfalls von einem vollen Pensum

auszugehen: Wie gesehen betrug die Differenz des Jahreslohnes im Jahr 2005

Fr. 8'724.-, was für die Dauer von sieben Monaten einen Streitwert von

rund Fr. 5'090.- ergibt. Dabei ist vernachlässigt, dass die Differenz für

den Monat Dezember 2004 noch geringfügig kleiner war (vgl. Nachtragsnummer

043). Insgesamt resultiert somit ein geschätzter Streitwert von rund Fr. 16'500.-.

Damit ist die Streitwertgrenze

von Fr. 20'000.- zwar nicht erreicht; angesichts der grundsätzlichen Bedeutung

ist die Sache dennoch in Dreierbesetzung zu erledigen.

1.2

Mit

Beschwerde können erstinstanzliche Rekursentscheide über personalrecht­liche

Anordnungen angefochten werden (§ 74 Abs. 1 VRG). Beim angefochtenen

Beschluss handelt es sich um einen solchen Entscheid. Gemäss Abs. 2 gilt

die Beschwerde zwar als unzulässig gegen Rekursentscheide über die Einreihung

in Besoldungsklassen und -stufen. Bei einer Forderung auf Lohnnachzahlung

handelt es sich indessen um eine zivilrechtliche Streitigkeit, für die das Verwaltungsgericht

gestützt auf Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

trotz des Ausschlussgrundes von § 74 Abs. 2 VRG sachlich zuständig

ist (vgl. etwa VGr, 19. Dezember 2007, PB.2007.00027, E.

1.1

Abs. 2 – 3. Oktober 2007, PB.2006.00016, E. 1.2 Abs. 3 – je

unter www.vgrzh.ch). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist damit

grundsätzlich gegeben.

1.3

Zu prüfen

ist weiter, ob die ZHW zur Beschwerde legitimiert ist.

1.3.1

Eine Gemeinde, eine andere Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen

Rechts ist zur Wahrung der von ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen zur

Beschwerde legitimiert (§ 21 lit. b in Verbindung mit §§ 70 und

80c VRG). Dabei ist zu präzisieren, dass die Rechtsmittellegitimation nur

denjenigen Anstalten des öffentlichen Rechts zukommen kann, welche selbständiger

Natur sind (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21

N. 74; Mar­tin Bertschi, Die Beschwerdebefugnis der Gemeinden im Zürcher

Verwaltungsprozess, in: Peter Breitschmid et al. [Hrsg.], Grundfragen der

juristischen Person, Festschrift für Hans Michael Riemer zum

65.

Geburtstag, Bern 2007, S. 3 ff., 5). Gemäss der am 21. August

2006.

in Kraft getretenen Ergänzung von § 21 lit. b VRG ist die

Rechtsmittellegitimation insbesondere dann anzunehmen, wenn der Entscheid oder

die Beachtung desselben in gleichartigen Fällen für die Gemeinde besondere

finanzielle Auswirkungen hat.

Nach gefestigter Praxis bejaht das

Verwaltungsgericht die Beschwerdebefugnis der Gemeinde neben anderem dann, wenn

sie einen Eingriff in ihr Vermögen geltend macht (RB 2001 Nr. 9 = ZBl

102/2001, S. 525 ff.; Bertschi, S. 7). Es besteht kein Anlass, an die

Legitimation der selbständigen Anstalten des öffentlichen Rechts strengere

Anforderungen zu stellen als bei den Gemeinden. Somit ist auch nach der

Ergänzung von § 21 lit. b VRG davon auszugehen, dass für die übrigen

juristischen Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich dasselbe gilt wie

für die Gemeinden (VGr, 13. Mai 2009, PB.2008.00019, E. 1.3.1,

www.vgrzh.ch).

Für die Beschwerdeführerin als selbständige Anstalt des öffentlichen

kantonalen Rechts gelten somit grundsätzlich dieselben

Legitimationsvoraussetzungen wie für Gemeinden.

1.3.2

Die ZHW ist per 1. Januar 2008 durch die ZHAW übernommen worden (vgl. § 39

des Fachhochschulgesetzes vom 2. April 2007 [FaHG, LS 414.10], § 2

der Übergangsordnung für die Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften vom 27. Juni 2007 [LS 414.109.1]).

Die ZHAW ist damit Universalsukzedentin der ZHW. Insoweit ist es von Gesetzes

wegen zu einem Parteiwechsel gekommen (Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und

Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

[VRPG] vom 9. Juli 1968, Zürich 1998, Vorbem. zu § 38 Rz. 25;

Kölz/Boss­hart/Röhl, § 21 N. 106).

Die

Vorinstanz hat die ZHAW denn auch bereits mit ins Rubrum aufgenommen und "die ZHW bzw. die ZHAW" verpflichtet, dem

Beschwerdegegner Lohn nachzuzahlen. Die ZHAW ist legitimiert, gegen diese

finanzielle Verpflichtung Beschwerde zu erheben.

1.4

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach

Meinung der Beschwerdeführerin hätte die Vorinstanz auf den Rekurs insoweit

nicht eintreten dürfen, als der Beschwerdegegner für den Zeitraum seiner

Anstellung im Stundenlohn, also von anfangs Dezember 2004 bis Ende Juni

2005, Lohnnachzahlungen verlangt. Wie bereits im Rekursverfahren macht sie

geltend, das Arbeitsverhältnis sei damals privatrechtlicher Natur gewesen. Für

privatrechtliche Ansprüche aber seien die Zivilgerichte zuständig (vgl. VGr,

17.

Dezember 2005, PK.2005.00005, E. 4, www.vgrzh.ch).

Nach Auffassung der

Rekursinstanz ist demgegenüber auch bei der temporären Anstellung von einem

öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnis auszugehen. Dieselbe Meinung vertritt

der Beschwerdegegner.

2.2

Für die

Anstellung der Assistierenden an der ZHW war seinerzeit die Personalverordnung

der Zürcher Fachhochschule vom 29. August 2000 massgeblich (aPVF, in Kraft

bis Ende Juli 2008; vgl. LS 414.112 –

Historische Fassung – Band 7 – Nachtragsnummer 035,

www.zhlex.zh.ch). Gemäss § 7 aPVF galt die Grundregel, dass das

Arbeitsverhältnis öffentlichrechtlich ist und durch Verfügung begründet wird (Abs. 1).

In Ausnahmefällen, namentlich für Personal, dessen Lohn durch Drittmittel

finanziert wurde, war die privatrechtliche Anstellung zulässig (Abs. 2).

Dazu musste das Arbeitsverhältnis durch einen privatrechtlichen Vertrag begründet

werden (Abs. 3).

Spielraum für eine Anstellung durch öffentlichrechtlichen

Vertrag lässt diese Regelung nicht. Es ist somit zu prüfen, ob die Anstellung

des Beschwerdegegners per 1. Dezember 2004 öffentlichrechtlicher Natur und

damit verfügt war oder ob die Anstellung auf einem privatrechtlichen

Vertragsverhältnis beruhte.

2.3

Das

Verwaltungsgericht hat sich wiederholt mit der Unterscheidung zwischen verfügten

und vertraglichen Anstellungsverhältnissen befassen müssen. Zentral für die

Abgrenzung ist die Frage, ob sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei der Begründung

des Anstellungsverhältnisses gleichgestellt gegenüber gestanden sind oder

nicht. Ist die Frage zu bejahen, so kann das Anstellungsverhältnis als

vertraglich begründet gelten, andernfalls gilt es als verfügt. Als

gleichgestellt sind die Parteien aber nur dann zu betrachten, wenn beide Seiten

beim Eingehen des Anstellungsverhältnisses über einen massgeblichen Handlungsspielraum

verfügt haben (vgl. Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel. Vom Amtsdauersystem

zum öffentlichrechtlichen Gesamtarbeitsvertrag, Zürich 1998, S. 230). Dies

trifft zu, wenn bezüglich der inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses

ein erheblicher (potentieller) Spiel­raum besteht, der nicht durch eine vom

anstellenden Gemeinwesen als bindend erachtete Ord­nung eingeengt wird. Können also

we­sentliche Punkte des Vertragsinhaltes von den diesbezüglich als gleichgestellt

zu betrachtenden Parteien verhältnismässig frei gestaltet werden, so kann

gegebenenfalls von einem ver­traglich begründeten Anstellungsverhältnis

ausgegangen werden (vgl. etwa VGr, 26. September 2002, PK.2002.00004, E. 2c, und 14. August 2002,

PK.2002.00003, E. 2c/dd, je mit Hinweisen und unter www.vgrzh.ch).

2.4

2.4.1

Über die seinerzeitige Erstanstellung des Beschwerdegegners besteht ein

Schriftstück vom 4. Januar 2005. Dieses Schriftstück ist weder als Vertrag

noch als Verfügung bezeichnet. Wie gesehen verlangte § 7 Abs. 3 aPVF

für ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis ausdrücklich das Vorliegen eines

privatrechtlichen Vertrags. Bereits dies spricht gegen das Zustandekommen eines

privatrechtlichen Vertrags.

2.4.2

Sodann fehlt ein Hinweis auf das zivile Arbeitsvertragsrecht (Art. 319

ff. des Obligationenrechts). Die privatrechtliche Anstellung hat nach der

ausdrücklichen Regelung von § 7 Abs. 2 aPVF Ausnahmecharakter. Wenn –

wie hier – ein Verweis auf das Privatrecht fehlt, so spricht dies klar gegen

eine privatrechtliche Anstellung (vgl. dazu etwa Peter Hänni, Das öffentliche

Dienstrecht der Schweiz, 2. A., Zürich 2008, S. 51 f.).

2.4.3

Weiter sind keine Anhaltspunkte für einen relevanten Spielraum bei der

Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses ersichtlich: Der dem Beschwerdegegner ab Dezember

2004.

ausbezahlte Lohn entsprach vielmehr dem Salär, wie er ihn mit der

"Anstellungsverfügung" vom 22. Juni 2005 auch ab Juli 2005

erhalten hat.

Eine Befristung des

Arbeitsverhältnisses ist auch im ergänzend anwendbaren kantonalen Personalrecht

zulässig (vgl. § 2 aPVF in Verbindung mit § 13 Abs. 2 des

kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 [LS 177.10]). Im

Übrigen waren die Fortsetzungen des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdegegner,

welche als Verfügungen bezeichnet waren, jeweils ebenfalls befristeter Natur (vgl.

§ 8 Abs. 2 aPVF). Grund für die temporäre Ausgestaltung des

Arbeitsverhältnisses war nach Darstellung der Beschwerdeführerin der Umstand,

dass die Anstellung nicht im Stellenplan bewilligt war; dies macht das Arbeitsverhältnis

nicht zu einem privatrechtlichen.

Die Abrechnung auf

Stundenlohnbasis erlaubte wohl eine Flexibilisierung bei der Arbeitszeit.

Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer tatsächlich in schwankenden

Pensen tätig gewesen wäre, ergeben sich allerdings nicht. Wenn er infolge der

Entschädigung im Stundenlohn allenfalls bloss mit einem Teilzeitpensum

gearbeitet hätte, wäre dies ebenfalls kein Indiz für ein vertragliches Verhältnis;

selbstverständlich sind auch in der öffentlichrechtlichen Anstellung

Teilzeitanstellungen möglich und üblich.

2.4.4

Die Anstellung per 1. Dezember 2004 entspricht somit in den

wesentlichen Punkten den personalrechtlichen Vorgaben, wie sie für die

öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisse gelten. Daran ändert nichts, dass

eine privatrechtliche Anstellung gemäss § 7 Abs. 2 aPVF ausnahmsweise

zulässig ist, wenn der Lohn durch Drittmittel finanziert wird (in diesem Sinn

die Beschwerdeführerin); wenn die Umstände – wie hier – die Annahme eines

öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses gebieten, kann aus der

gesetzlichen Zulässigkeit einer privatrechtlichen Anstellung nicht auf das

Vorliegen einer solchen Anstellung geschlossen werden.

2.5

Zusammengefasst

ist das Arbeitsverhältnis des Beschwerdegegners über den gesamten Zeitraum

seiner Anstellung als öffentlichrechtlich zu qualifizieren. Es gilt damit nicht

als ein vertragliches, sondern als verfügtes Arbeitsverhältnis. Demzufolge ist es

nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auf den Rekurs des Beschwerdegegners

mit Bezug auf den gesamten Zeitraum seiner Anstellung eingetreten ist.

3.

3.1

Wie die

Vorinstanz zu Recht ausführt, bestimmte sich die Lohneinreihung der Assistierenden

seinerzeit nach der Personalverordnung der Zürcher Fachhochschule vom 29. August

2000.

Laut § 22 Abs. 2 aPVF waren Assistierende mit einem Abschluss

auf Hochschulstufe in die Lohnklasse 17 einzureihen. Die Vorinstanz legte dar,

dass diese Bestimmung klar und verbindlich sei. Die Einreihung des

Beschwerdegegners in Lohnklasse 14 stehe nicht im Einklang mit der

Personalverordnung und sei somit unrechtmässig; es sei von einer ursprünglich

fehlerhaften (Anstellungs-)Verfügung auszugehen.

3.2

Diese

Ausführungen sind zutreffend.

3.2.1

Es mag zwar Gründe dafür geben, die Tätigkeit der Assistierenden an einer

Fachhochschule leicht tiefer zu bewerten als die Tätigkeit der Assistierenden

an der Universität. So werden die Assistierenden mit einem Abschluss auf

Hochschulstufe gemäss § 31 Abs. 2 der neuen Personalverordnung der

Zürcher Fachhochschule vom 16. Juli 2008 (PVF, LS 414.112) inzwischen

nicht mehr ausschliesslich in Lohnklasse 17, sondern in die Lohnklassen 15–17

eingereiht. Die Assistierenden an der Universität sind demgegenüber weiterhin

in Lohnklasse 17 einzureihen (vgl. § 29 Personalverordnung der Universität

Zürich vom 5. November 1999, LS 415.21).

3.2.2

Wenn der Regierungsrat in der seinerzeitigen Personalverordnung für die

Assistierenden der Fachhochschule eine Einreihung in dieselbe Lohnklasse

vorsah, wie sie für die Assistierenden an der Universität grundsätzlich gilt,

so kann darin allerdings noch keine Rechtsverletzung erblickt werden. Zu berücksichtigen ist zwar, dass Art. 8 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verlangt, Arbeit im öffentlichen

Dienstrecht entsprechend ihrem Wert zu entschädigen (vgl. etwa BGE 129 I 161

E. 3.2, 131 I 105 E. 3.1, je mit Hinweisen). Dabei gesteht das

Bundesgericht den politischen Behörden allerdings einen grossen Spielraum in

der Ausgestaltung von Besoldungsordnungen zu (vgl. BGE 129 I 161

E. 3.2, 123 I 1 E. 6a–c; BGr, 14. November 2001,

2P.95/2001, E. 4, www.bger.ch; je mit Hinweisen). Die Regelung von § 22

Abs. 2 aPVF bewegte sich durchaus noch innerhalb dieses grossen

Ermessensspielraums.

3.2.3

War die Regelung von § 22 Abs. 2 der seinerzeitigen

Personalverordnung demnach rechtmässig, so war sie für die Organe der ZHW

verbindlich. Dementsprechend erweist sich die Einreihung des Beschwerdegegners

in Lohnklasse 14 als rechtswidrig.

3.3

Ob bereits

in diesem Widerspruch zwischen der tatsächlichen Einreihung und den Vorgaben

gemäss der seinerzeitigen Verordnung eine schwerwiegende Rechtsverletzung liegt,

kann offen gelassen werden. Denn die seinerzeitige Einreihung läuft, wie

nachstehende Erwägungen aufzeigen, mit Blick auf die geleisteten

Lohnnachzahlungen an andere Assistierenden in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken

zuwider (hinten 6.2). Immerhin sei bereits an dieser Stelle angemerkt, dass die

Einreihung in Lohnklasse 14 jedenfalls nicht einen Mangel von solcher Schwere

darstellt, dass hieraus auf Nichtigkeit der Anstellungsverfügung geschlossen

werden müsste.

4.

Die ZHW reihte diejenigen

Assistierenden, die per 1. Mai 2007 eine Anstellung bei der ZHW hatten,

rückwirkend auf den Zeitpunkt der ersten Anstellung in Lohnklasse 17 Stufe 3

ein und leistete entsprechende Lohnnachzahlungen. Dem Beschwerdegegner – und

den anderen Assistierenden, die am 1. Mai 2007 bei der ZHW keine

Anstellung mehr hatten – leistete sie demgegenüber keine Lohnnachzahlungen.

4.1

Vor diesem

Hintergrund vertritt der Beschwerdegegner die Auffassung, das Rechtsgleichheitsgebot

erfordere für den Zeitraum seiner Anstellung die Gleichbehandlung mit

denjenigen Assistierenden, welche per 1. Mai 2007 weiterhin bei der ZHW

beschäftigt gewesen seien. Es sei ihm deshalb im selben Umfang wie diesen Lohn

nachzuzahlen. Die Vorinstanz hat diese Auffassung übernommen.

4.2

Der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) ist

verletzt, wenn im öffentlichen Dienstverhältnis gleichwertige Arbeit ungleich

entlöhnt wird. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des

Rechtsgleichheitsgebots sind die Behörden befugt, aus der Vielzahl denkbarer

Anknüpfungspunkte die Kriterien auszuwählen, die für die Besoldung von Beamten

massgebend sein sollen. Verfassungsrechtlich ist nicht verlangt, dass die Besoldung

allein nach der Qualität der geleisteten Arbeit bzw. den tatsächlich gestellten

Anforderungen bestimmt wird. Ungleichbehandlungen müssen sich aber vernünftig

begründen lassen bzw. sachlich haltbar sein (BGE 131 I 105 E. 3.1). So hat das

Bundesgericht erkannt, dass Art. 8 BV (bzw. Art. 4 Abs. 1 der

alten Bundesverfassung) nicht verletzt ist, wenn Besoldungsunterschiede auf

objektive Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation,

Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder

übernommene Verantwortlichkeiten zurückzuführen sind (BGE 123 I 1 E. 6a–c S. 7 f., mit Hinweisen, und 124 II 436 E. 7a). Dies gilt auch für den

Bereich der Rechtsanwendung, in welchem die Behörden nach dem Grundsatz der

Rechtsgleichheit verpflichtet sind, gleiche Sachverhalte mit gleichen

relevanten Tatsachen gleich zu behandeln, es sei denn, ein sachlicher Grund

rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung (BGE 125 I 161 E. 3a).

4.3

Im vorliegend interessierenden Bereich der Rechtsanwendung stellt sich

somit die Frage, ob ein sachlicher Grund dafür besteht, Lohn ausschliesslich an

diejenigen Assistierenden nachzuzahlen, die am 1. Mai 2007 noch in einem

Anstellungsverhältnis mit der ZHW standen. Es ist offensichtlich, dass ein

solcher Grund fehlt: Die Tätigkeit der Assistierenden hatte selbstverständlich

nichts damit zu tun, ob ihr Anstellungsverhältnis per 1. Mai 2007 noch

bestand oder nicht. Für eine unterschiedliche Entlöhnung der identischen Tätigkeit

im gleichen Zeitraum war ein sachlicher Grund nicht vorhanden. In der – durch

die Nachzahlung an einen Teil der Assistierenden – eingetretenen

unterschiedlichen Entlöhnung liegt somit eine offensichtliche Verletzung von Art. 8

Abs. 1 BV.

5.

Die Beschwerdeführerin

macht allerdings geltend, aus Art. 8 Abs. 1 BV könne kein Anspruch

auf rückwirkende Ausrichtung einer rechtsgleichen Besoldung abgeleitet

werden.

5.1

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verschafft das allgemeine

Rechtsgleichheitsgebot nicht unmittelbar ein subjektives Recht auf einen

rechtsgleichen Lohn, sondern nur einen Anspruch auf Beseitigung der

Ungleichheit. Es kann lediglich indirekt zur Folge haben, dass der öffentliche

Arbeitgeber einem Betroffenen zur Beseitigung einer Rechtsungleichheit höhere

Leistungen ausrichten muss (BGE 131 I 105 E. 3.6). Aus dem

Rechtsgleichheitsgebot ergibt sich deshalb kein direkter bundesrechtlicher

Anspruch auf rückwirkende Ausrichtung einer rechtsgleichen Besoldung; von

Verfassung wegen kann lediglich verlangt werden, dass der rechtsgleiche Zustand

auf geeignete Weise und in angemessener Frist behoben wird. Es ist deshalb

nicht unhaltbar, einen rechtsungleichen Zustand erst mit Wirkung ab jenem

Zeitpunkt zu korrigieren, in dem durch den Betroffenen ein entsprechendes

Begehren überhaupt gestellt worden ist. Dies gilt, wo der zu niedrige Lohn in

Form einer anfechtbaren und in Rechtskraft erwachsenen Verfügung festgesetzt

worden ist, doch kann die Beschränkung der Korrektur auf den künftigen Zeitraum

auch dann eine verfassungsrechtlich ausreichende Massnahme darstellen, wenn der

rechts­ungleiche Lohn vom Betroffenen bis zur Geltendmachung des Anspruches

widerspruchslos akzeptiert worden ist (BGE 131 I 105 E. 3.7).

5.2

Dies bedeutet allerdings nicht, dass eine Gleichbehandlung prinzipiell

erst ab dem Zeitpunkt erfolgen kann, in welchem ein Angestellter ein

Gleichstellungsbegehren gestellt hat. Leistet ein Gemeinwesen Lohnnachzahlungen

an Angehörige einer Berufsgruppe, so akzentuiert sich der Streit unter dem

Aspekt von Art. 8 Abs. 1 BV vielmehr auf die Frage nach der Zulässigkeit,

die Lohnnachzahlungen nur einem Teil dieser Angehörigen zu gewähren.

Zu prüfen ist in solchen

Fällen, ob die angestellten Überlegungen zur Rechtfertigung der zeitlichen

Differenzierungen für die Vornahme der Lohnkorrektur sachlich haltbar sind. In

diesem Zusammenhang hat es das Bundesgericht als vertretbar erachtet, jene

Beschäftigten, welche das Risiko eines Prozesses auf sich genommen hatten,

früher in den Genuss des Lohnausgleiches kommen zu lassen als die übrigen,

welche den Ausgang des Prozesses abwarten wollten bzw. ihre Ansprüche erst nach

Kenntnis des betreffenden Rechtsmittelentscheides angemeldet haben (vgl. BGE

131.

I 105 E. 3.8).

5.3

Es fragt sich somit, ob die Überlegungen der Beschwerdeführerin zu

ihrem Entscheid, den höheren Lohn rückwirkend nur an die über April 2007

hinaus weiter beschäftigten Assistierenden nachzuzahlen, sachlich haltbar sind.

5.3.1

Die Beschwerdeführerin begründete die Differenzierung zunächst damit, dass

für die Lohnnachzahlungen keine Rechtspflicht bestehe, und ergänzte in der

Rekursantwort, die Nachzahlungen an die weiterhin angestellten Assistierenden

seien aus personalpolitischen Gründen erfolgt. Duplicando führte sie

schliesslich aus, ohne Lohnnachzahlungen wären die bisherigen Assistierenden

gegenüber neu eintretenden benachteiligt gewesen, was unweigerlich zu sehr

negativen Auswirkungen auf das Arbeitsklima und die Arbeitsmotivation geführt

hätte. Vor Verwaltungsgericht verweist die Beschwerdeführerin im Wesentlichen

auf ihre früheren Ausführungen.

5.3.2

Die Vorinstanz bezeichnete die getroffene Unterscheidung als nicht

nachvollziehbar; angesichts des langjährigen treuwidrigen und gegen klares

Recht verstossenden Verhaltens der ZHAW beruhe die Differenzierung nicht auf

einem sachlichen Kriterium, das vor dem Rechtsgleichheitsgebot standzuhalten

vermöge.

5.3.3

Vorliegend kann keine Rede davon sein,

dass der Beschwerdegegner den Ausgang eines anderen Verfahrens abgewartet und

hernach für sich (ebenfalls) eine Lohnnachzahlung verlangt hätte. Die

rückwirkenden Zahlungen an einen Teil der Assistierenden erfolgten vielmehr auf

Anraten des kantonalen Hochschulamtes, ohne dass diese entsprechende Begehren

gestellt hätten. Die per 1. Mai 2007 nicht mehr beschäftigten

Assistierenden haben sich auch darüber hinaus in keiner irgendwie relevanten

Weise anders verhalten als die im Anstellungsverhältnis verbliebenen

Assistierenden; das Ausscheiden aus den Diensten der ZHW vor dem 1. Mai 2007

kann ihnen offensichtlich nicht vorgehalten werden. Einigermassen substanziell

macht die Beschwerdeführerin letztlich nur geltend, ohne Lohnnachzahlungen

wären die bisherigen Assistierenden gegenüber neu eintretenden benachteiligt

gewesen. Auch dieses Argument sticht indessen nicht: Die unterschiedliche Entlöhnung

betrifft nicht denselben Zeitraum und demzufolge nicht bloss die an der ZHW

weiter beschäftigten, sondern im gleichen Masse auch die per 1. Mai 2007

bereits ausgetretenen Assistierenden; für die Zukunft wäre der Lohn der weiterhin

beschäftigten Angestellten

– selbstverständlich auch ohne die Lohnnachzahlungen – nicht tiefer gewesen als

der Lohn der Neuangestellten; dass sich ein früherer tieferer Lohn negativ auf

das Arbeitsklima oder die Arbeitsmotivation ausgewirkt hätte, ist nicht

plausibel. Es liegt somit kein sachlich haltbarer Grund dafür

vor, nur den über den 1. Mai 2007 hinaus weiter beschäftigten Assistierenden

rückwirkend mehr Lohn zu bezahlen. In der Ungleichbehandlung liegt eine klare

Verletzung von Art. 8 Abs. 1 BV. Die Benachteiligung gegenüber den an

der ZHW weiter beschäftigten Assistierenden ist rückwirkend zu korrigieren.

6.

6.1

Dieses Ergebnis stimmt mit dem überein, was nach Lehre und

Rechtsprechung im allgemeinen – also über den Bereich der Lohnnachzahlungen hinaus

– für die nachträgliche Anpassung bzw. die Wiedererwägung von Verfügungen gilt:

Gemäss Rechtsprechung und Lehre ist eine Behörde dann verpflichtet, sich mit

einem Wiedererwägungsgesuch zu befassen, wenn die Umstände sich seit dem ersten

Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche

Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht

bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder

tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE 113 Ia 146

E. 3a, mit Hinweisen). Es besteht ein verfassungsmässiger Anspruch darauf, eine

fehlerhafte Verfügung an die wesentliche Änderung der Verhältnisse anzupassen,

wenn die Weitergeltung der Verfügung zu einem stossenden und dem

Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufenden Ergebnis führen würde. Dabei ist

allerdings das Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts (das heisst

das Interesse an der Korrektur des Fehlers) dem Interesse an der

Rechtssicherheit gegenüberzustellen (vgl. dazu etwa Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A., Bern 2005, § 31 Rz. 43 und

52.

ff.; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 1045 und 1833 [je mit

Hinweisen]).

6.2

Wie

gesehen, erweist sich die Einreihung des Beschwerdegegners angesichts der rückwirkenden

Lohnzahlungen an die weiter beschäftigten Assistenzkollegen und -kolleginnen

als klar rechtsverletzend; das Ergebnis ist stossend und läuft dem

Gerechtigkeitsgedanken zuwider (anderer Meinung die Beschwerdeführerin). Dabei

ist das Interesse an der Gleichbehandlung und damit an der richtigen

Rechtsanwendung höher zu gewichten als das Interesse an der Rechtssicherheit;

die Nachzahlung des Lohns schafft keine Rechtsunsicherheit. Dass sich der

Beschwerdegegner gegen die seinerzeitigen Anstellungsverfügungen innert

Rekursfrist nicht zur Wehr gesetzt hatte, kann ihm sodann nicht zum Nachteil

gereichen: Der Anlass für sein Begehren auf nachträgliche Abänderung war nicht etwa

die schon ursprünglich zu tiefe Einreihung, sondern die Lohnnachzahlung an

seine Assistenzkollegen und -kolleginnen. Es ist deshalb unerheblich, ob die zu

tiefe Einreihung den Parteien bewusst gewesen war oder nicht. Während der gegen

die Anstellungsverfügungen laufenden Rekursfristen konnte der Beschwerdegegner

selbstredend noch nicht wissen, dass ein Teil seiner Kolleginnen und Kollegen

rückwirkend auf den Anstellungszeitpunkt einen höheren Lohn als er erhalten

würden. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach dem Beschwerdegegner eine

Anfechtung während laufender Rechtsmittelfristen zumutbar gewesen sei, vermögen

damit nicht durchzudringen.

6.3

Es liegt auch keineswegs bloss der Fall vor, dass die Verfügung

aufgrund einer Praxisänderung angepasst würde. Die neue Einreihung der

Assistierenden in Lohnklasse 17 ist eben gerade nicht nur im Sinn einer

Praxisänderung und damit für die Zukunft erfolgt, sondern für die weiterhin

beschäftigten Assistierenden auch rückwirkend für die Dauer der Anstellung.

6.4

Die Beschwerdeführerin lehnt es schliesslich ab, die Lohnnachzahlung an

den Beschwerdegegner in analoger Geltung eines Anspruchs auf

"Gleichbehandlung im Unrecht" zu gewähren. Ob die Beschwerdeführerin

zur Nachzahlung an die weiter beschäftigten Assistierenden verpflichtet war

oder nicht, kann offen bleiben. Massgeblich fällt in diesem Zusammenhang vielmehr

ins Gewicht, dass die Nachzahlung jedenfalls rechtmässig und damit zulässig

war. Es ist bereits dargelegt worden, dass die Einreihung der Assistierenden in

Lohnklasse 17 Stufe 3 dem damals geltenden Recht entsprach. Dementsprechend

steht die Lohnforderung des Beschwerdegegners nicht auf der Grundlage, eine

Gleichbehandlung im Unrecht anzustreben. Es besteht auch kein Anlass, die

Lohnnachzahlung an den Beschwerdegegner bloss unter analoger Anwendung der

Rechtsprechung, wie sie für eine Gleichbehandlung im Unrecht gilt, zu gewähren.

6.5

Schranke bleibt damit – wie die Vorinstanz zutreffend ausführte – nur

die Verjährung. Diese ist vorliegend – wo die Lohnforderung für einen weniger

als fünf Jahre zurückliegenden Zeitraum gestellt worden ist – kein relevantes

Thema.

7.

7.1

Weiter ist

zu beachten, dass die Vorinstanz das angefochtene Schreiben der ZHW vom 10. Juli

2007.

in zutreffender Weise als materielle Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs

qualifiziert hat (anderer Meinung die Beschwerdeführerin). Das Schreiben der

ZHAW ist zwar kurz, begründet die Nichtgewährung von Lohnnachzahlungen aber

durchaus materiell: Es wird ausgeführt, dass rückwirkende Lohnnachzahlungen nur

an die Assistierenden, die per 1. Mai 2007 einen Arbeitsvertrag hätten,

erfolgen würden. Gegenüber den Assistierenden, die früher aus der ZHW

ausgeschieden seien, werde eine Rechtspflicht nicht anerkannt.

7.2

Selbst

wenn das Schreiben vom 10. Juli 2007 als Nichteintretensentscheid zu

qualifizieren wäre, wäre die Rekurskommission berechtigt gewesen, einen

materiellen Entscheid zu treffen. Wie gesehen, war die Beschwerdeführerin

jedenfalls verpflichtet, sich mit dem Wiedererwägungsgesuch zu befassen. Bei

der gegebenen Akten- und Rechtslage würde es einem prozessualen Leerlauf

gleichkommen, die Sache zur materiellen Entscheidung an die Beschwerdeführerin

zurückzuweisen – es ist der Rekursbehörde in solchen Fällen nicht verwehrt,

einen Sachentscheid auch dann zu treffen, wenn die erste Instanz die Sache

nicht materiell behandelt hat (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, N. 30 zu § 28;

anderer Meinung die Beschwerde).

8.

Zusammenfassend ergibt sich,

dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht verpflichtet hat, dem

Beschwerdegegner Lohnnachzahlungen in der Höhe der Differenz zwischen den

seinerzeitigen Einreihungen (Lohnklasse 14 Stufe 5 bzw. Stufe 6) und der Einreihung

in Lohnklasse 17 Stufe 3 zu gewähren. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

9.

Mit der Beschwerdeantwort thematisiert

der Beschwerdegegner die Frage, was die Vorinstanz mit der im Dispositiv des

Rekursentscheids genannten "Lohnklasse 17 Stufe 3" gemeint hat. Bei

Unklarheit sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen und um Klärung

des Sachverhalts anzuhalten.

9.1

Das

massgebliche kantonale Prozessrecht kennt das Institut des Anschlussrechtsmittels

nicht (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 62). Es

besteht somit vorliegend – wo keine Aufhebung des Rekursentscheids erfolgt –

von vornherein kein Raum für das Begehren der Gegenpartei.

9.2

Der

Klarheit halber ist dennoch zu wiederholen, dass gemäss der Terminologie die Stufe

3.

der Erfahrungsstufe 0 entspricht (vorn 1.1.1 f.). Die Vorinstanz hat

denn auch in der Begründung ihres Entscheids unmissverständlich aufgezeigt,

dass und weshalb die Einreihung von den bisherigen Stufen 5 bzw. 6 auf die

Stufe 3 reduziert wurde (diese Reduktion erfolgte entgegen dem Hauptantrag des

Beschwerdegegners im Rekursverfahren, welcher auf einen Verbleib in Stufe 5

bzw. Stufe 6 gezielt hatte).

10.

10.1

Da der

Streitwert den Betrag von Fr. 20'000.- nicht übersteigt, besteht auch für

das Beschwerdeverfahren Kostenfreiheit (§ 80b VRG).

10.2

Im

Verfahren vor Verwaltungsgericht kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle

zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet

werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und

schwieriger Rechtsfragen den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Die

Beschwerdeführerin ist zu verpflichten, den Beschwerdegegner für das Verfahren

vor Verwaltungsgericht mit Fr. 1'000.- zu entschädigen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse

genommen.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem

Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an …