Lexipedia

Entscheid

PB.2009.00005

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2009.00005

29. Juli 2009Deutsch44 min

(URT.2009.11609)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A war ab 1. Januar 2006 für die Asyl-Organisation

Zürich (AOZ) tätig. Am 24. April 2007 kündigte ihm die AOZ per 30. Juni

2007. Eine Einsprache vom 24. Mai 2007 lehnte der Verwaltungsrat der AOZ

mit Beschluss vom 21. Januar 2008 ab.

Erwägungen

II.

Gegen den Beschluss des AOZ-Verwaltungsrats liess A am 6. März

2008.

Rekurs an den Bezirksrat Zürich einlegen. Er beantragte, die Kündigung

aufzuheben und ihn weiter zu beschäftigen. Eventualiter beantragte er eine

Entschädigung von 40'506 Franken, was sechs Monatslöhnen entspricht. Der

Bezirksrat hiess den Rekurs mit Beschluss vom 15. Januar 2009 teilweise

gut und sprach A eine Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen sowie

eine Parteientschädigung von 1'500 Franken zu.

III.

A. Gegen den Beschluss des Bezirksrats

erhoben sowohl A als auch die AOZ Beschwerde an das Verwaltungsgericht. A liess

beantragen, der Beschluss des Bezirksrats sei aufzuheben und ihm eine

Entschädigung von 40'506 Franken, zuzüglich Verzugszins seit dem 1. Juli 2007,

zuzusprechen, unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten der AOZ. Die AOZ

beantragte, der Beschluss sei aufzuheben und ihr Beschluss vom 21. Januar 2008

zu bestätigen, unter Kostenfolge zulasten von A.

B. Der Bezirksrat verwies in seinen Vernehmlassungen jeweils

auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses. A ersuchte am 18. März 2009

um Fristerstreckung für die Beschwerdeantwort, welche ihm gewährt wurde, und

beantragte mit Eingabe vom 20. April 2009, das Rechtsmittel der AOZ

abzuweisen. Die AOZ beantragte ihrerseits mit Beschwerdeantwort vom 19./20. März

2009, das Rechtsmittel von A abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Gemäss § 74 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) ist

das Verwaltungsgericht für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

– hier eines Bezirksrats – über personalrechtliche Anordnungen zuständig

(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 74 N. 14). Aus Gründen der

Prozessökonomie kann das Gericht mehrere Verfahren vereinigen, namentlich wenn

sich zwei Beschwerden – wie vorliegend – gegen denselben Entscheid richten

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 34). In diesem Sinn sind

die beiden Verfahren zu vereinigen, da sich im Wesentlichen die gleichen

Rechtsfragen stellen.

Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Dies gilt

insbesondere für die Legitimation der AOZ. Eine Gemeinde, eine andere

Körperschaft oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist zur Wahrung der von

ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen zur Beschwerde legitimiert (§ 21

lit. b in Verbindung mit §§ 70 und 80c VRG). Dabei ist zu

präzisieren, dass die Rechtsmittellegitimation nur denjenigen Anstalten des

öffentlichen Rechts zukommen kann, welche selbstständiger Natur sind

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 74). Gemäss der am 21. August 2006

in Kraft getretenen Ergänzung von § 21 lit. b VRG ist die

Rechtsmittellegitimation insbesondere dann anzunehmen, wenn der Entscheid oder

die Beachtung desselben in gleichartigen Fällen für die Gemeinde besondere

finanzielle Auswirkungen hat. Davon ist auszugehen, wenn ein Eingriff in das

Vermögen geltend gemacht wird (VGr, 8. Juli 2009, PB.2008.00027 und PB.

2008.

, je E. 1.3.1, sowie 13. Mai 2009, PB.2008.00019, E. 1.3.1, alles unter www.vgrzh.ch). Die AOZ ist eine

kommunale Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener

Rechtspersönlichkeit (Art. 118 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Stadt

Zürich vom 26. April 1970 [GO, AS 101.100, www.stadt-zuerich.ch]).

Die ihr vom Bezirksrat auferlegte Entschädigungspflicht stellt einen Eingriff

in ihr Vermögen dar. Sie ist demnach zur Beschwerde legitimiert.

Auf beide Beschwerden ist einzutreten. A beantragt eine

Entschädigung von 40'506 Franken. Die Erledigung hat deshalb in Kammerbesetzung

zu erfolgen (vgl. § 38 Abs. 1 und 2 VRG).

2.

2.1

Die AOZ hat ihren Sitz in Zürich (Art. 1 der Verordnung über die

Asyl-Organisation Zürich vom 2. März 2005 [VAOZ, AS 851.160,

www.stadt-zuerich.ch]). Unter dem Namen Brockito betreibt die AOZ ein

Brockenhaus. Das Brockito ist Teil der Workfare-Beschäftigungsprogramme der

AOZ. Es richtet sich an Sozialhilfeklienten mit Migrationshintergrund. Verwaltungsratspräsidentin

der AOZ war im hier interessierenden Zeitraum Stadträtin D; der Verwaltungsrat

der AOZ ist unter der Aufsicht des Stadtrates für die strategische Führung

zuständig (Art. 118 Abs. 4 GO). Als Direktor amtete G. Der Bereich Sozialhilfe

und Integration, zu dem das Brockito gehört, war K unterstellt. Leiterin des Brockito

und somit direkte Vorgesetzte von A war M, die aber erkrankte und

interimistisch durch O ersetzt wurde. A war ab 1. Januar 2006 Leiter

Transport und Recycling des Brockitos.

2.2

Nach Art. 118 Abs. 5 GO sind die Arbeitsverhältnisse der

Angestellten der AOZ öffentlichrechtlich und richten sich nach den Bestimmungen

des Personalrechts der Stadt Zürich. Die AOZ kann mit Genehmigung des

Stadtrates hinsichtlich des Lohnes, der Arbeitszeit, der Ferien sowie der

Beendigung des Arbeitsverhältnisses abweichende Bestimmungen festlegen, soweit

dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist. Mit Genehmigung des Stadtrates

kann sie mit den Personalverbänden Gesamtarbeitsverträge (GAV) abschliessen.

Ein solcher Gesamtarbeitsvertrag wurde im September 2005 abgeschlossen.

2.3

Der GAV AOZ sieht für die Kündigung im zweiten Dienstjahr eine Frist von

zwei Monaten vor (Ziff. 3.1 GAV AOZ). Eine Kündigung darf nicht

missbräuchlich im Sinn von Art. 336 des Obligationenrechts (OR) sein

(Ziff. 3.2 Abs. 2 GAV AOZ). Als Gründe für eine ordentliche Kündigung

gelten gemäss Ziff. 3.2 Abs. 4 GAV AOZ unter anderem die Verletzung

wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (lit. a), Mängel in

der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder

sich wiederholen (lit. b), sowie mangelnde Eignung, Tauglichkeit oder

Bereitschaft, die vereinbarte Arbeit zu verrichten (lit. c). Vor dem

Entscheid über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund mangelnder

Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ist dem Angestellten eine angemessene

Bewährungsfrist von mindestens zwei und höchstens sechs Monaten einzuräumen.

Die Gründe, die zu einer Kündigung Anlass geben können, müssen mitgeteilt und

dokumentiert werden (Ziff. 3.2 Abs. 5 GAV AOZ).

2.4

Der GAV AOZ widerspiegelt den Unterschied des Kündigungsschutzes bei

privat- und öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen. Mit dem zusätzlichen

Erfordernis des Kündigungsgrundes geht der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz

weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (BGr, 22. Mai

2001,2A.71/2001, E. 2c, www.bger.ch). Die Gründe, die zur Kündigung

Anlass gegeben haben, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist

nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als

unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung des

betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse widerspricht (RB 2003

Nr. 117 E. 2a/aa, 1999 Nr. 163). Den Verwaltungsbehörden

verbleibt beim Ent­scheid über eine Kündigung ein grosser Ermessens- und

Beurteilungsspielraum. Vorbehalten bleiben jedoch stets die allgemeinen

verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnis­mässigkeitsprinzip

sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr, 12. August 2005,

PB.2005.00018, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Sinn und Zweck der Bewährungsfrist

ist es, zu eruieren, ob sich vermeintliche Kündigungsgründe weiterhin

manifestieren oder nicht. Damit wird dem oder der Angestellten Gelegenheit gegeben,

Leistung bzw. Verhalten zu verbessern, um so eine in Aussicht stehende

Kündigung abzuwenden. Das Verhalten innerhalb der Bewährungsfrist dient der Objektivierung

des Kündigungsgrunds unbefriedigenden Verhaltens. Die Notwendigkeit, in diesen

Fällen eine Bewährungsfrist anzusetzen, ist insbesondere Ausdruck des

Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (VGr, 25. Februar

2004, PB.2003.00021, E. 2.4.3 f., www.vgrzh.ch).

3.

3.1

Während A geltend macht, seine Entlassung sei aufgrund persönlicher Animositäten

erfolgt und deshalb missbräuchlich, begründet die AOZ die Kündigung im Schreiben

vom 24. April 2007 mit dem zerrütteten Vertrauensverhältnis, aufgrund

dessen eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr möglich sei. Der Kündigung voraus

ging am 26. Februar 2007 ein mit "Verweis/Anweisung" betiteltes

Dokument, das von A und der Bereichsleiterin Sozialhilfe und Integration, K,

unterzeichnet wurde. Im Dokument werden Verhaltensregeln zu den Themen

Entschädigung, Trinkgeld, Geschenke, Warenkauf, Kasse, Kredite und Fahrzeuge

festgeschrieben. Es schliesst mit folgendem Satz: "A nimmt zur Kenntnis,

dass eine Zuwiderhandlung gegen diese Anweisung personelle Konsequenzen haben

wird."

3.2

Das Dokument "Verweis/Anweisung" greift verschiedene Punkte auf,

die in einem Gespräch vom 29. Januar 2007 zwischen A und K zur Sprache

gekommen waren. In einer von K angelegten, am 30. April 2007 abgetippten

Gesprächsnotiz heisst es etwa, A habe auch schon Trinkgelder privat entgegen genommen.

Begründet habe er dies damit, dass er Kunden nicht vor den Kopf stossen könne,

indem er die Trinkgelder ablehne. Einmal habe er insgesamt 500 Franken unter

vier Mitarbeitenden verteilt. Weiter gebe A an Mitarbeiter Vorschüsse über

seine private Kasse, sofern ein Notfall vorliege. Auf Rechnung des Brockito

gebe er keine Vorschüsse. Insgesamt habe A im Moment 850 Franken an Vorschüssen

offen. A erlaube es den Mitarbeitern, Autos nach Hause zu nehmen, da sie auf

dem Arbeitsweg frühmorgens direkt in die Kehrrichtverbrennungsanlage fahren

könnten. Kaufe ein Mitarbeiter im Brockito ein, erlaube A den Transport mit dem

Brockito-Fahrzeug. Dies erachte A als eine Form von Belohnung. Mitarbeitern,

die am Samstag arbeiteten, zahle A eine Entschädigung von ca. 150 Franken, da

diese ansonsten nicht arbeiten würden. Die Leitung des Brockitos habe davon

gemäss A Kenntnis. Er habe bloss die bisherige Praxis weitergeführt.

3.3

Zwischen dem Zeitpunkt des Verweises und der Kündigung kam es zu

verschiedenen rechtlich bedeutsamen Ereignissen. Vom 2. April bis zum 13. April

2007.

war A krank geschrieben. Zuvor kompensierte er vom 19. März bis zum

30.

März 2007 Überzeit. Während seiner Abwesenheit wurde ihm am 21. März

2007.

im Rahmen eines Räumungsauftrags ein Paket mit Munition zugestellt. In den

Unterlagen zum entsprechenden Auftrag findet sich ein Schreiben einer Kundin.

Diese teilte unter dem 27. November 2006 mit: "Die Munition zur

Pistole ist dann noch zum Vorschein gekommen." Sie werde die Munition

anlässlich der auf den 21. März 2007 anberaumten Räumung ihrer Wohnung in

einem Paket beilegen. Am 22. März 2007 beschlossen K und eine

Mitarbeiterin, nicht beim Kunden nach dem Verbleib der Pistole nachzufragen,

sondern A nach dessen Rückkehr darauf anzusprechen.

Unbestritten ist, dass A von der Kundin im Rahmen eines

Räumungsauftrags eine Ordonanzwaffe entgegengenommen hat. Strittig ist

hingegen, was er mit der Waffe in der Folge gemacht hat. Nach eigenen Angaben

hat A die Waffe an den Arbeitsplatz gebracht und dort zerlegt und entsorgt. Das

offizielle Vertragsformular des EJPD für die Waffenübergabe will er im

entsprechenden Dossier abgelegt haben. Nachdem an einer Sitzung vom 17. April

2004.

der Vorwurf erhoben worden war, er habe die Waffe unberechtigterweise

entgegengenommen, habe er einen Mitarbeiter der AOZ gebeten, ihm eine Kopie des

Vertrages zu schicken. Der betreffende Mitarbeiter, der als Zeuge angeführt

wird, habe dann aber den Originalvertrag geschickt. Die AOZ bestreitet, dass A

den Waffenübertragungsvertrag ordnungsgemäss in den Geschäftsunterlagen abgelegt

hat. Der Vertrag habe sich in den Unterlagen nicht finden lassen. K sei nicht

informiert worden.

3.4

Unter dem 16. April 2007 wandte sich A an die

Verwaltungsratspräsidentin der AOZ, Stadträtin D. Im Schreiben heisst es, es

gebe im Brockito Schwierigkeiten, für welche die Führung die Verantwortung

trage. Der Umstand, dass die Programmleiterin des Brockito, M, für unbestimmte

Zeit ausfalle, schaffe Unsicherheit und Unmut. Weiter schreibt A, K begegne ihm

mit grossem Misstrauen. Sie habe ihn freistellen und entlassen wollen. Seither

werde er von ihr peinlichst kontrolliert, was an sich nicht falsch sei, solange

die Kontrolle nicht zum Zweck habe, Kündigungsgründe zu suchen. Doch es mache

den Anschein, dass dies der Fall sei. Das Schreiben enthielt zudem Informationen

über den interimistischen Stellvertreter von M, O. Dieser sei in Deutschland

wegen Betrugs verurteilt worden und werde seit April 2007 per Haftbefehl

gesucht. Das Schreiben fährt fort: "D, das ist eine Zeitbombe, die sofort

entschärft werden muss! Diese Geschichte ist politisch todgefährlich, wenn sie

in die fälschen Hände kommt".

3.5

Stadträtin D antwortete A in einem vom 17. April 2007 datierenden

Schreiben. Sie bestätige den Eingang der Unterlagen und sende ihm diese zu

ihrer Entlastung zurück. A möge in der Angelegenheit mit seinem direkten

Vorgesetzten Kontakt aufnehmen.

3.6

Ebenfalls am 17. April 2007 kam es zu einem Gespräch zwischen A und K

sowie zwei weiteren Mitarbeitern der AOZ. A hat allerdings das betreffende

Gesprächsprotokoll nicht unterzeichnet. Gemäss einer Aktennotiz eines am

Gespräch beteiligten AOZ-Mitarbeiters hat A erklärt, die Vorwürfe müssten

ausformuliert sein. Per E-Mail teilte A am 23. April 2007 K mit, das

Protokoll sei so zu verfassen, dass auch ein unbeteiligter Dritter verstehen

könne, worum es gehe. Gemäss Gesprächsprotokoll wurde A die Meldung an Stadträtin D

vorgehalten. Im Protokoll heisst es wörtlich: "Erkläre mir, warum ich Dir

vertrauen soll, gehst direkt zu D, seit Feb (sic!) hat sich nichts geändert."

Daneben kamen weitere Vorwürfe zur Sprache, unter anderem wiederum die

Fahrzeugausleihe an Mitarbeiter und die Entschädigung für die Samstagsarbeit.

Zudem wurde A vorgeworfen, ein Arbeitszeugnis in Vertretung unterschrieben zu

haben, ohne hierzu ermächtigt worden zu sein, weiter, er habe bei Krankheit

Meldung an die falschen Personen gemacht und eine schwarze Kasse geführt.

3.7

Mit Schreiben vom 18. April 2007 stellte K A frei und bot ihn für ein

Gespräch am 24. April 2007 auf. Per E-Mail vom selben Tag bestätigte K die

Freistellung. Anlässlich des Gesprächs vom 24. April 2007 wurde A die

Kündigung eröffnet.

4.

4.1

Die AOZ begründet die Kündigung im Schreiben vom 24. April 2007 mit

dem zerrütteten Vertrauensverhältnis. Im Einspracheentscheid vom 21. Januar

2008.

wird ebenfalls das fehlende Vertrauen der Vorgesetzten als Kündigungsgrund

angeführt: "Das trotz des klaren Verweises und der Androhung von

Konsequenzen vom Einsprecher gezeigte Verhalten hat aus nachvollziehbaren

Gründen das Vertrauen der Vorgesetzten zerstört." Die Kündigung sei daher

zu Recht erfolgt. In der Rekursantwort der AOZ vom 18. April 2008 heisst

es: "Der tatsächliche Kündigungsgrund lag, wie in der Kündigung dargestellt,

im durch verschiedene Vorkommnisse, fehlende Transparenz im Handeln, fehlende

Information der Vorgesetzten und respektloses Verhalten zerrütteten

Vertrauensverhältnis." In einer beim Bezirksrat Zürich am 28. Oktober

2008.

angelegten Aktennotiz heisst es, K habe auf telefonische Anfrage hin

erklärt, es sei die Summe aller Vorfälle gewesen, die zur Störung des

Vertrauensverhältnisses geführt habe.

Die Ausführungen machen deutlich, dass von der AOZ

ursprünglich das Verhalten von A und das dadurch zerrüttete Vertrauensverhältnis

als Anlass für die Kündigung bezeichnet wurden. Von dieser Argumentation weicht

die AOZ erstmals in einer ergänzenden Stellungnahme des Sozialdepartements vom

7.

November 2008 ab. Darin wird zum tatsächlichen Kündigungsgrund

Folgendes aufgeführt: Die Akten würden belegen, dass bei A nicht einfach ein

unbefriedigendes Verhalten vorgelegen habe, welches mit einer erfolgreich

absolvierten Bewährung hätte in Ordnung gebracht werden können. A habe vielmehr

gegenüber seinen Vorgesetzten offene Ablehnung und kaum kaschierte Verachtung

gezeigt und zusätzlich in "unanständiger Form ihm offensichtlich nicht

zustehende Forderungen" gestellt. Bei einer Person in Leitungsfunktion

stelle eine trotz Verweis gezeigte Illoyalität eine schwere Vertragsverletzung

dar, welche eine weitere Zusammenarbeit verunmögliche. Die Zerrüttung des

Vertrauensverhältnisses sei denn auch als Kündigungsgrund angeführt worden. Die

Stellungnahme schliesst: "Die Kündigung gründet mithin auf Ziffer 3.2

Abs. 4 lit. a GAV AOZ (Verletzung wichtiger gesetzlicher oder

vertraglicher Pflichten." In der Beschwerdeschrift wirft die AOZ A die

Verletzung gesetzlicher und vertraglicher Pflichten vor. Zusammenfassend hält

die AOZ fest, dass das Verhalten von A nach dem Verweis vom 26. Februar

2007.

insgesamt schwer treuwidrig und vertrauenszerstörend gewesen sei. Sie habe

deshalb auf das Ansetzen oder Abwarten einer Bewährungsfrist verzichten können.

4.2

Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (§ 80c in Verbindung

mit §§ 70 und 7 Abs. 4 Satz 2 VRG). Die Rechtsvorbringen

der Parteien sind für das Gericht nicht bindend. Es zieht von sich aus jene

Rechtsnormen heran, die für einen Sachverhalt objektiv massgebend sind

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 79 ff.). Nachfolgend ist deshalb

losgelöst von der Rechtsauffassung der AOZ zu prüfen, ob für die Entlassung von

A ein Kündigungsgrund gemäss dem anwendbaren Recht bestanden hat und ob das

Kündigungsverfahren korrekt abgelaufen ist. Zunächst sind die Vorwürfe im

Zusammenhang mit dem Verweis vom 26. Februar 2007 rechtlich zu würdigen;

hierbei geht es um den Kündigungsgrund der Mängel in der Leistung oder im

Verhalten gemäss Ziff. 3.2 Abs. 4 lit. b GAV AOZ (hinten 5).

Anschliessend ist das Verhalten im Zusammenhang mit der Pistole zu würdigen; zu

prüfen ist, ob A mit seinem Verhalten wichtige gesetzliche oder vertragliche

Pflichten gemäss Ziff. 3.2 Abs. 4 lit. a GAV AOZ verletzt hat

(unten 6). Schliesslich ist zu prüfen, ob die AOZ A aufgrund fehlenden

Vertrauens kündigen durfte (unten 7) und ob die formellen Voraussetzungen für

eine Kündigung eingehalten wurden (unten 8).

5.

5.1

Das Dokument "Verweis/Anweisung" vom 26. Februar 2007

enthält eine Reihe von Verhaltensregeln. Diese beziehen sich auf Punkte, die in

einem Gespräch vom 29. Januar 2007 zwischen A und K aufgeworfen worden

waren. Im Wesentlichen geht es um die Trinkgeldregelung, das Gewähren privater

Kredite, die Samstagsarbeit oder das Ausleihen von Geschäftsfahrzeugen. Eine

Bewährungsfrist wird im Dokument nicht ausdrücklich angesetzt. Für künftige

Zuwiderhandlungen werden aber personelle Konsequenzen in Aussicht gestellt.

5.2

In einer von K verfassten E-Mail vom 2. März 2007 an die

Brockito-Angestellten heisst es, Abklärungen hätten "mehrere gröbere

Missstände" zutage gefördert. Genannt werden Verfehlungen bei der

Trinkgeldregelung, beim Gewähren privater Kredite, bei finanziellen Anreizen

für die Samstagsarbeit, beim Umgang mit persönlichen Geschenken und beim

Ausleihen von Geschäftsfahrzeugen. Bei den einzelnen Verfehlungen handle es

sich aber nicht um Straftatbestände. Vielmehr habe sich über Jahre ein

Graubereich etabliert. K schreibt: "Als Leistungsverantwortliche müssen

wir uns vorwerfen, diese Bereiche entweder nicht (schriftlich) geregelt oder

zwar geregelt, aber nur ungenügend kontrolliert zu haben."

5.3

Am 23. April 2007 erstellten K und eine Mitarbeiterin ein Dokument mit

dem Titel: "Umstände, die von einem gestörten Vertrauensverhältnis

zeugen". Darin wird A mangelnde Einsicht in sein Fehlverhalten

vorgeworfen, insbesondere in den Punkten private Kredite, Benutzung von

Fahrzeugen oder Begünstigungen. Stattdessen werfe A der Geschäftsleitung vor,

aufgrund ihrer bürokratischen Haltung die Führung des Betriebs nach

marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verhindern. Gleichzeitig heisst es im

Dokument aber: "Er [A] hält sich offenbar an die Anweisungen, anerkennt

jedoch nicht deren Sinnhaftigkeit". Aufgelistet wird weiter eine Reihe von

Vorwürfen. Unter anderem wird – in Bezug auf die Meldung von A an Stadträtin D

in Sachen O – festgehalten, A wende sich mit seinen Informationen und

Befürchtungen an die politische Stelle, ohne seine Vorgesetzten einzubeziehen.

5.4

Als die AOZ A am 24. April 2007 die Kündigung eröffnete, wurde auf ein

Gesprächsprotokoll verzichtet und stattdessen eine Aktennotiz über das Gespräch

angelegt. In der Aktennotiz heisst es, seit dem Gespräch vom 17. April 2007

seien einzelne Sachlagen nochmals abgeklärt worden. Teilweise wird A entlastet.

Zum Kassabuch wird ausgeführt: "Die Sammelbelege haben sich mit

Unterschrift in der Buchhaltung gefunden und sind in Ordnung." Ein Beleg

wird zunächst als "merkwürdig" bezeichnet, um dann aber festzuhalten:

"Der Beleg ist in Ordnung und von M visiert." Am Vorwurf, A habe eigenmächtig

gehandelt und mit den Vorgesetzten mangelhaft zusammen gearbeitet, hält die AOZ

fest. A habe seine Vorgesetzten über wichtige Vorgänge nicht informiert.

5.5

In einer beim Bezirksrat Zürich am 28. Oktober 2008 angelegten

Aktennotiz heisst es, K habe auf telefonische Anfrage hin erklärt, es sei die

Summe aller Vorfälle gewesen, die zur Störung des Vertrauensverhältnisses

geführt habe. Einzeln seien die Vorfälle nicht oder nur schwer beweisbar.

Weiter heisst es, nach Angaben von K hätten Verhaltensregeln bereits vor dem

26.

Februar 2007 bestanden. Jedoch seien sie nirgends schriftlich

festgelegt worden.

5.6

A selber hat zu den Vorwürfen, soweit sie im Beschluss des AOZ-Verwaltungsrats

vom 21. Januar 2008 erwähnt wurden, in der Rekursschrift Stellung genommen.

Sein Vorgehen sei in sämtlichen Punkten im Einklang mit den internen Vorschriften

und vertraglichen Bestimmungen gestanden. Sofern an der Besprechung vom 30. Januar

2007.

neue Regelungen aufgestellt worden sind, namentlich betreffend die Nutzung

der Brockito-Fahrzeuge, will er sich danach an diese gehalten haben. In Bezug

auf die Trinkgelder macht A geltend, diese seien stets in eine gemeinsame Kasse

des Personals gelegt worden. Das Gewähren privater Kredite an Mitarbeiter des

Brockitos bestreitet er nicht. Die Darlehen seien aber stets ausserhalb der

Arbeitszeit und ausserhalb des Betriebsgeländes gewährt worden. Zur Begründung

führt A an, die Teilnehmenden seien vielfach Sozialhilfebezüger gewesen. In

einem Fall habe ein Angestellter vom behandelnden Arzt nicht genügend

Schmerztabletten erhalten, nachdem ihm sämtliche Zähne gezogen worden seien. A

gibt an, dem Betroffenen das Geld geliehen zu haben, damit dieser sich genügend

Tabletten kaufen konnte. Was die Benutzung der Brockito-Fahrzeuge anbelangt,

räumt A ein, Mitarbeitern erlaubt zu haben, mit den Fahrzeugen abends nach

Hause zu fahren, wenn dadurch geplante Arbeitsabläufe rationeller ausgeführt

werden konnten. Dies sei der Fall gewesen, sofern eine Räumung erst spät am

Abend fertig gewesen sei und die Entsorgungsbetriebe bereits geschlossen

hätten. In einer solchen Situation hätten Mitarbeiter mit den Fahrzeugen nach

Hause fahren dürfen, sofern ein Entsorgungsbetrieb auf ihrem Arbeitsweg gelegen

habe, so dass sie tags darauf die Gegenstände auf dem Weg zur Arbeit hätten

entsorgen können. Dank dieses Vorgehens sei es auch möglich gewesen, Räumungstermine

früher am Morgen wahrzunehmen.

5.7

Aus den Erwägungen lässt sich zunächst schliessen, dass A für die ihm vorgeworfenen

Verfehlungen – sofern sie denn zutreffen – nicht alleine verantwortlich war. K

hat im Nachgang zum Verweis vom 26. Februar 2007 ausdrücklich von einem

Graubereich gesprochen, die Mitverantwortung der übergeordneten Stellen

eingeräumt und festgehalten, gewisse Punkte seien nicht geregelt gewesen.

Sodann haben von der AOZ vorgenommene Abklärungen die Vorwürfe in Bezug auf die

Buchführung explizit entkräftet. In Bezug auf die Punkte Trinkgeld, Vorschüsse

und Nutzung der Fahrzeuge ist nicht ersichtlich, inwiefern A gegen interne

Vorschriften verstossen hat. Schliesslich wird im Dokument vom 23. April 2007

ausdrücklich anerkannt, dass sich A an die Anweisungen vom 26. Februar 2007

halte.

5.8

Zum einen kann demnach im Verhalten von A vor dem 26. Februar 2007

kein Mangel in der Leistung oder im Verhalten gemäss Ziff. 3.2 Abs. 4

lit. b GAV AOZ erblickt werden. Zum anderen ergibt sich, dass sich A vom

26.

Februar 2007 an im Bezug auf die im Verweis gerügten Punkte nichts hat

zu Schulden kommen lassen. Eine Kündigung aufgrund von Mängeln in der Leistung

oder im Verhalten, "die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich

wiederholen" (Ziff. 3.2 Abs. 4 lit. b GAV AOZ), erscheint

deshalb als nicht gerechtfertigt. Die AOZ erwähnt Vorwürfe wie das Gewähren

privater Kredite, die Samstagsarbeit oder das Ausleihen von Geschäftsfahrzeugen

in ihrer Beschwerdeschrift denn auch nicht mehr, sondern beschränkt ihre Rügen

im Wesentlichen auf das Verhalten von A im Zusammenhang mit der Pistole.

6.

6.1

Was die Ereignisse um die Entgegennahme der Pistole anbelangt, ist in

tatsächlicher Hinsicht strittig, wie A nach Entgegennahme der Pistole verfahren

ist. Er will die Waffe am Arbeitsplatz entsorgt und das Formular für die

Waffenübergabe bei den Akten abgelegt haben. Die AOZ wirft A vor, die Übergabe

der Waffe nirgends vermerkt und sie für sich behalten zu haben. Dabei sei es

unerheblich, ob A die Waffe nach Entgegennahme entsorgt, behalten oder verkauft

habe.

Unklarheit herrscht weiter über die internen Regelungen der

AOZ für den Bereich der Schusswaffen. In einem undatierten Grundsatzprotokoll

betreffend "Besichtigung/Waren­annahme/Entsorgung" heisst es, Waffen

seien nur unter Vorbehalt anzunehmen. In Klammern wird angefügt:

"[V]erkaufen wir nicht, sondern über Waffenhändler". Allerdings macht

A im Rekurs geltend, die Passage über den Umgang mit Waffen gleich nach Stellenantritt

aus dem Grundsatzprotokoll entfernt zu haben. Dies sei nach Absprache mit der

zuständigen Vorgesetzten, M, erfolgt. In seinem Zuständigkeitsbereich – Transport

und Recycling – sei damit ein Weiterverkauf von Waffen an Waffenhändler ab Januar

2006.

nicht mehr möglich gewesen. Im Bereich Verkauf dagegen habe die alte Regelung

gemäss Grundsatzprotokoll weiter bestanden. In einem Schreiben unter dem 9. August

2007.

erklärt A, er habe dies "unermüdlich aber leider erfolglos bekämpft".

A bringt zudem vor, es habe auch keine vertragliche Pflicht bestanden, die

Entgegennahme bestimmter Gegenstände den Vorgesetzten zu melden. Der Entscheid,

die Waffe zu entsorgen, sei deshalb im Rahmen seiner Kompetenzen erfolgt.

Gestützt wird diese Version in einer beim Bezirksrat Zürich am 28. Oktober

2008.

angelegten Aktennotiz. Darin heisst es, K habe erklärt, als A für das

Brockito tätig gewesen sei, habe es keine Regelung für den Umgang mit Waffen

gegeben. Nun bestehe eine solche. Die Waffen seien entweder nicht

entgegenzunehmen oder der Polizei weiterzuleiten. Die AOZ hingegen weist die

Behauptung, es hätten keine Vorschriften betreffend die Übernahme bestanden,

als unzutreffend zurück. Und selbst bei Fehlen entsprechender Vorschriften wäre

eine Meldung ihrer Ansicht eine Selbstverständlichkeit gewesen. Dies ergebe

sich aus Art. 321b OR. Letztlich kann die Frage, welche Vorschriften

bestanden haben, allerdings offen gelassen werden, da die AOZ nicht rechtsgenügend

darzutun vermag, dass A die Waffe nicht abgeliefert hat.

6.2

Nach § 7 Abs. 1 VRG untersucht die Verwaltungsbehörde den

Sachverhalt von Amtes wegen. Die Behörde ist daher für die Beschaffung des

entscheidrelevanten Tatsachenmaterials, das heisst für die Ermittlung des

massgebenden Sachverhalts verantwortlich. Der Untersuchungsgrundsatz wird durch

die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt (§ 7 Abs. 2

VRG). Insbesondere im Rechtsmittelverfahren hat der Betroffene die seine Rügen

stützenden Tatsachen substantiiert darzulegen und allenfalls Beweismittel

einzureichen. Der Untersuchungsgrundsatz hat keinen Einfluss auf die objektive

Beweislast. Diese richtet sich in erster Linie nach dem materiellen Recht und

subsidiär nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des

Zivilgesetzbuchs. So trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich derjenige

die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte

Rechte ableiten können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 5 f., Vorbem.

zu §§ 19–28 N. 69, § 60 N. 1 und 3; VGr, 21. Dezember 2005,

PB.2005.00034, E. 4.1, www.vgrzh.ch).

6.3

Vorliegend ist es demnach an der AOZ, zu beweisen, dass A die Waffe – wie

von der AOZ behauptet – nicht abgeliefert hat; sie leitet aus diesem Umstand

einen Kündigungsgrund ab. Diesen Beweis vermag sie nicht zu erbringen. Insbesondere

kann die AOZ aus dem Umstand, dass A sich geweigert hat, die von ihm behauptete

Entsorgung der Waffe schriftlich zu bestätigen, nichts zu ihren Gunsten

ableiten (so aber die Argumentation im Beschluss über die Einsprache). Die von

der AOZ entsprechend formulierte Erklärung war Teil einer Vereinbarung, mit der

die AOZ eine einvernehmliche Lösung anstrebte. Sie umfasste auch den Rückzug

der Einsprache. Vielmehr muss offen gelassen werden, ob A wie von ihm behauptet

das offizielle Vertragsformular des EJPD für die Waffenübergabe zu den Akten

gelegt und die Waffe anschliessend entsorgt hat, oder ob er wie von der AOZ

behauptet die Waffe gar nie abgeliefert hat. Immerhin führt A für seine Version

einen Mitarbeiter der AOZ als Zeugen auf.

6.4

Fehl gehen schliesslich die in der ergänzenden Stellungnahme des

Sozialdepartements vom 7. November 2008 gemachten Aussagen. Dort heisst

es, weit schwerer als die fehlende Meldung über die Entgegennahme der Pistole

wiege, dass A nach dem Verweis die Herausgabe der Munition verlangt habe. Mit

diesem Verhalten habe er gezeigt, dass er sich um die Weisungen foutiere. Dann

fährt das Schreiben fort: "Hinzu kommt die Chuzpe des Rekurrenten, seine

Vorgesetzten mit der Auftischung einer unsäglichen Geschichte (vgl.

Ziffer 5 der Vernehmlassung vom 18. April 2008) zu veräppeln, was für

sich allein schon eine fristlose Entlassung gerechtfertigt hätte." A hat

mit Schreiben unter dem 24. Mai 2007 die Herausgabe der Munition verlangt.

Zu diesem Zeitpunkt war ihm bereits gekündigt worden. Das beanstandete

Verhalten ist daher nicht geeignet, seine Kündigung zu begründen. Gleiches gilt

für die im Rahmen des Rekursverfahrens gemachte Aussage vom 18. April 2008.

7.

7.1

Die AOZ hat zunächst geltend gemacht, A habe aufgrund seines Verhaltens das

ihn gesetzte Vertrauen zerstört. Die Gerichtspraxis zum öffentlichrechtlichen

Dienstrecht anerkennt die Kündigung wegen Störung des Vertrauensverhältnisses.

Dabei dürfte das Vertrauen in aller Regel nicht im luftleeren Raum verloren

gehen, sondern meistens aufgrund bestimmter Vorgänge, die entweder mit der

Arbeitsleistung oder dem Verhalten am Arbeitsplatz (oder mit beidem) zu tun

haben (VGr, 23. März 2005, PB.2004.00087, E. 4.2 Abs. 3,

www.vgrzh.ch). Eine tief greifende Störung des Vertrauens stellt einen hinreichenden

Grund für eine Kündigung dar. Der Wunsch, sich von einem schwierigen

Mitarbeiter zu trennen, kann ein sachlicher Grund für eine Kündigung sein. Der

Vertrauensverlust muss jedoch durch Verhaltensweisen der entlassenen Person

begründet sein, die ihn für Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen,

weshalb er zu untersuchen und zu gewichten ist (VGr, 21. Dezember 2005,

PB.2005.00034, E. 5.2.2, www.vgrzh.ch). Insofern sind bei einer Kündigung

aufgrund von Konflikten zwischen Vorgesetzten und Untergebenen die Ursachen der

Spannungen von Bedeutung (VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 7c/aa,

www.vgrzh.ch). Nur, wenn sich genügend er­härtet, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers

den Betriebsablauf stört oder das Vertrauens­verhältnis zwischen Arbeitnehmer

und Vorgesetzten dadurch erschüttert ist, kann das Vorliegen eines sachlich

genügenden Kündigungsgrundes bejaht werden (VGr, 6. Dezember 2001,

PB.2001.00021, E. 4d, www.vgrzh.ch).

7.2

Es ist zu prüfen, ob der Vertrauensverlust

nachvollziehbar ist. Die AOZ hat A unter anderem fehlende Transparenz im

Handeln, fehlende Information der Vorgesetzten und respektloses Verhalten

vorgeworfen. An anderer Stelle wird von Seiten der AOZ geltend gemacht, A habe

gegenüber seinen Vorgesetzten offene Ablehnung und kaum kaschierte Verachtung gezeigt.

In einer beim Bezirksrat Zürich am 28. Oktober 2008 angelegten Aktennotiz

heisst es, K habe erklärt, es sei die Summe aller Vorfälle gewesen, die zur

Störung des Vertrauensverhältnisses geführt habe. Im Dokument "Umstände,

die von einem gestörten Vertrauensverhältnis zeugen" vom 23. April 2007

wird A vorgeworfen, er handle eigenmächtig. Die vorgesetzten Stellen würden

regelmässig nur dank der Mitteilung anderer Angestellter oder per Zufall

informiert. Ein Einbezug der Vorgesetzten finde ebenso wenig statt wie eine Rücksprache

mit ihnen.

7.3

Weiter hat das Vorgehen von A in Sachen O das Vertrauen der AOZ in ihn untergraben.

Die Meldung an Stadträtin D wurde A von K im Gespräch vom 17. April 2007

vorgehalten. Im Protokoll heisst es wie erwähnt: "Erkläre mir, warum ich

Dir vertrauen soll, gehst direkt zu D, seit Feb (sic!) hat sich nichts

geändert." Derselbe Vorwurf findet sich auch im Dokument "Umstände,

die von einem gestörten Vertrauensverhältnis zeugen" vom 23. April 2007.

Darin heisst es, A wende sich mit seinen Informationen an die politische

Stelle, ohne seine Vorgesetzten einzubeziehen. Stadträtin D ihrerseits

hält als Verwaltungsratspräsidentin der AOZ in der Rekursantwort vom 18. April

2008.

fest, das ihr zugestellte Dossier betreffend O sei weder in der Kündigung

selbst noch in einer Arbeitgeberbestätigung zuhanden der Arbeitslosenkasse

erwähnt. Dass der Vorgang "nicht der eigentliche Kündigungsgrund"

war, ergebe sich aus den in den Akten belegten Umständen. Zugleich räumt Stadträtin D

ein, der Vorgang werde im Gespräch vom 17. April 2007 – gemeint ist das

entsprechende Protokoll – als "ein weiterer zum Vertrauensverlust

führender Grund" aufgeführt. Weiter wird anerkannt, dass das von A

vorgelegte Dossier tatsächlich brisant gewesen sei; die Informationen führten

zur rückwirkenden Auflösung des Arbeitsvertrags mit O. Es könne aber der AOZ

nicht unterstellt werden, dass sie den Übermittler der Informationen mit der

Kündigung habe bestrafen wollen, bloss weil dieser den Dienstweg nicht

eingehalten habe. Die Umgehung des Dienstweges zeige allerdings ein für A typisches

Verhaltensmuster auf.

7.4

Soweit die Vorinstanz aus der Meldung an die Stadträtin etwas zu Gunsten

der AOZ ableitet, ist ihr nicht zu folgen. Der Vorwurf, A habe den Dienstweg

umgangen, übersieht Folgendes: Die Leiterin des Brockito, M, war im fraglichen

Zeitpunkt krank geschrieben. Ihr interimistischer Stellvertreter, O, war Ziel

der von A erhobenen Vorwürfe. Somit hätte sich A eigentlich an K wenden müssen,

die als Leiterin des Bereichs Sozialhilfe und Integration die unmittelbare

Vorgesetzte von O war. Im Schreiben unter dem 16. April 2007 informiert A

aber nicht nur über die Vorstrafe von O und das laufende Verfahren gegen

diesen, sondern übt auch Kritik an seinen Vorgesetzten. K wird im Schreiben

beschuldigt, sie suche nach Kündigungsgründen; eine Meldung an K war somit

ausgeschlossen. Zwischen K und Stadträtin D stand in der Hierarchie der Direktor

der AOZ, G. Er wurde von A übergangen. Allerdings macht A im Schreiben geltend,

es gebe im Brockito ungeheure Schwierigkeiten, für welche die Führung ganz

erheblich verantwortlich sei. Angesichts der Bedeutung und Schwere dieser

Vorwürfe kann A nicht vorgehalten werden, dass er sich direkt an die

Verwaltungsratspräsidentin der AOZ wandte.

7.5

Was das übrige Verhalten gegenüber K anbelangt, ist vieles unklar. K hat

selber eingeräumt, einzeln seien die Vorfälle nicht oder nur schwer beweisbar.

Im Wesentlichen geht es um den Vorwurf, A habe eigenmächtig gehandelt und

mangelhaft mit seinen Vorgesetzten zusammengearbeitet. Hierzu ist zunächst

festzuhalten, dass ein mit "Angaben für das Arbeitszeugnis"

überschriebenes Dokument der AOZ ein anderes Bild von A wiedergibt. Darin wird A

in höchsten Tönen gelobt. Er sei engagiert, zeige grossen Einsatz und ein

lösungsorientiertes Verhalten. Es sei angenehm, mit ihm zusammenzuarbeiten. Die

budgetierten Umsatzzahlen seien übertroffen und neue Grosskunden akquiriert

worden. Unter dem Titel "Stärken/Schwächen" ist keine Schwäche

aufgeführt. A sei ein sehr guter Kommunikator, flexibel und verlässlich. Weiter

heisst es, A könne auch Fehler eingestehen. Dank seines Fachwissens habe das

Brockito sehr wertvolle Ware für den Verkauf erhalten.

7.6

A selber hat in einer E-Mail vom 1. März 2007 an K mitgeteilt, aus

seiner Sicht stelle sich die Vertrauensfrage nicht. Er verhalte sich loyal zur

AOZ und sei interessiert am Vorankommen der Projekte. Differenzen sehe er als

Triebfeder und Gelegenheit.

7.7

Im Schreiben unter dem 16. April 2007 an Stadträtin D übt A allerdings

wie gesehen schwere Kritik gegenüber der "Führung an der

Zypressenstrasse", womit namentlich K gemeint sein dürfte. A macht K im

Schreiben für die Schwierigkeiten im Brockito verantwortlich. Dass derartige

Vorwürfe das Vertrauensverhältnis belasten, ist anzunehmen. Sie werden von der

AOZ jedoch nicht als Grund für die Kündigung genannt; in der Beschwerdeschrift

wird in diesem Zusammenhang bloss die Umgehung des Dienstwegs erwähnt.

Stattdessen macht die AOZ geltend, das Vertrauen in A sei schon vor der Meldung

an Stadträtin D zerstört und die Kündigung beabsichtigt gewesen; die Gespräche

mit A vom 17. und 24. April hätten einzig der Wahrung des rechtlichen

Gehörs gedient.

7.8

Nach dem Gesagten bleibt von den gegen A im Vorfeld der Kündigung und im

Verlauf des Verfahrens gemachten Vorhaltungen im Wesentlichen der Vorwurf

übrig, A habe mangelhaft mit seinen Vorgesetzten kooperiert. Allerdings wird

dieser Punkt im Dokument "Verweis/Anweisung" vom 26. Februar

2007.

nicht thematisiert. Gleiches gilt für die Beschwerdeschrift. Diese

beschränkt sich ausschliesslich auf Ereignisse, die sich nach dem 26. Februar

2007.

ereignet haben. Kann aber von den Parteien nach den

Umständen eine Äusserung oder eine Handlung erwartet werden und bleibt eine

solche aus, so haben die Behörden nicht nach Tatsachen zu forschen, die nicht

aktenkundig sind. Eine Mitwirkungspflicht besteht insbesondere für die

Beschaffung von Unterlagen, welche nur die Parteien liefern können, und für die

Abklärung von Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden

(BGE 130 II 449 E. 6.6.1; VGr, 23. März 2005,

VB.2004.00555, E. 3.1, www.vgrzh.ch). Insofern wird der Vorwurf der

mangelnden Kooperation nicht genügend substantiiert. Anlass zu Zweifel,

dass die behauptete mangelnde Kooperation für eine Kündigung ausreicht, gibt

auch eine Aktennotiz, die für den 26. Februar 2007 festhält, K habe A

darüber informiert, dass seine Verfehlungen nicht für eine Kündigung reichen würden,

gleichzeitig aber kein Vertrauen in ihn mehr vorhanden sei.

8.

8.1

Die Vorinstanz ist von einem nachvollziehbaren Vertrauensverlust

ausgegangen. Die Vorkommnisse seien allerdings nicht derart gravierend gewesen,

dass auf eine angemessene Bewährungsfrist hätte verzichtet werden können. Es

können nicht ausgeschlossen werden, dass mit Vorgaben in Bezug auf den Umgang

mit Vorgesetzten und mit dem Ansetzen einer Bewährungsfrist die weitere

Zusammenarbeit möglich geworden wäre.

8.2

Zutreffend ist, dass die Kündigung selbst bei Annahme eines

nachvollziehbaren Vertrauensverlusts an einem formellen Mangel leidet. Das

unbefriedigende Verhalten eines Angestellten kann in der Regel nur als

Ausgangspunkt für eine Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der ihm die

entsprechenden Vorhaltungen gemacht werden und an die dann eine Bewährungsfrist

anschliesst (VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.2, www.vgrzh.ch).

Der Gesamtarbeitsvertrag der AOZ sieht eine entsprechende Lösung vor. Vor dem Entscheid

über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund mangelnder Leistung oder

unbefriedigenden Verhaltens ist dem Angestellten eine angemessene

Bewährungsfrist von mindestens zwei Monaten zu gewähren (Ziff. 3.2 Abs. 5

GAV AOZ). Diese Vorschrift darf nicht unter Hinweis auf fehlendes Vertrauen

umgangen werden. Erfolgt eine ordentliche Kündigung wegen der Störung des

Vertrauensverhältnisses, ohne dass dem Gekündigten eine Bewährungsfrist

angesetzt wurde, leidet die Kündigung an einem formellen Mangel, sofern der

Tatbestand des Vertrauensverlustes angerufen wird, um die Schutzvorschriften

der Kündigung in Zusammenhang mit der Leistung oder mit dem Verhalten am Arbeitsplatz

zu umgehen.

8.3

Die AOZ vertritt die Ansicht, sie habe auf das Ansetzen oder Abwarten einer

Bewährungsfrist verzichten können. Auch in der ergänzenden Stellungnahme des

Sozialdepartements vom 7. November 2008 heisst es: "Mit dem Verweis

vom 26. Februar 2007 wurde […] keine Bewährungsfrist im Sinne von

Ziffer 3.2 Abs. 5 GAV AOZ angesetzt. Sondern es wurde in allgemeiner

Form festgehalten, dass eine Zuwiderhandlung gegen die Anordnungen 'personellen

Konsequenzen' zur Folge haben würde. Aufgrund des durch die Vorkommnisse nach

dem Verweis endgültig zerstörten Vertrauens bestand auch kein Anlass, eine

Bewährungsfrist anzusetzen." Diese Aussage entbehrt allerdings jeglicher

Logik. Als Grund, weshalb mit dem Verweis vom 26. Februar 2007 keine

Bewährungsfrist angesetzt wurde, werden Vorkommnisse angeführt, die sich nach

dem Verweis ereignet haben. Diese konnten dem Sozialdepartement am 26. Februar

2007.

aber noch gar nicht bekannt sein.

8.4

Solcher Widersprüche ungeachtet ist festzuhalten, dass die AOZ A keine

Bewährungsfrist angesetzt haben will. Bei einer Kündigung, welche auf die

fehlende Kooperation abstellt, hätte dies aber geschehen müssen, bezieht sich

der Kündigungsgrund doch auf das Verhalten des Arbeitnehmers. Wird ein Vertrauensverlust

vorgeschoben, wird damit die Schutzvorschrift von Ziff. 3.2 Abs. 5

GAV AOZ umgangen.

8.5

Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Kündigung sich als

sachlich nicht gerechtfertigt erweist. Zudem leidet sie an einem formellen

Mangel.

9.

9.1

Das Verwaltungsgericht kann nach § 80 Abs. 2

VRG eine Kündigung nicht aufheben. Hält das Gericht eine Kündigung für nicht

gerechtfertigt, kann es dies einzig feststellen und die vom Gemeinwesen zu

leistende Entschädigung bestimmen (vgl. VGr, 25. Februar 2004,

PB.2003.00040, E. 1.3, www.vgrzh.ch). Die Verordnung vom 6. Februar

2002.

über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals (PR, AS 177.100)

verweist in Art. 17 Abs. 4 für die Bemessung der Entschädigung auf

die Bestimmungen des Obligatio­nen­rechts über die missbräuchliche Kündigung (Art. 336a OR).

9.2

Die Entschädigung nach Art. 336a OR dient sowohl der Bestrafung als auch

der Wiedergutmachung. Sie darf maximal sechs Monatsgehälter betragen (Art. 336a

Abs. 2 OR). Die Entschädigung ist nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ein Gebilde eigener Art, das mit einer Konventionalstrafe

vergleichbar ist (BGE 123 III 391 E. 3c). Bei der Entschädigung nach Art. 336a

OR wird der Richter auf sein Ermessen verwiesen ("in Würdigung aller

Umstände"). Zu den zu würdigenden Umständen gehören im Hinblick auf die

pönale Komponente die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers, die insbesondere

durch den Anlass der Kündigung, ein allfälliges Mitverschulden des

Arbeitnehmers, das Vorgehen bei der Kündigung und die Art des aufgelösten

Arbeitsverhältnisses bestimmt wird, ferner die wirtschaftlichen Verhältnisse

des entschädigungspflichtigen Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in

die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Hinsichtlich der Wiedergutmachungsfunktion

sind zusätzlich die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den

Arbeitnehmer zu berücksichtigen, so namentlich das Alter des Arbeitnehmers,

seine berufliche Stellung, seine soziale Situation, die Schwierigkeiten seiner

Wiedereingliederung in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem

Arbeitsmarkt und die Dauer des Arbeitsverhältnisses (VGr, 17. Mai 2004,

PB.2004.00002, E. 2.2, www.vgrzh.ch). Zu berücksichtigen ist zudem, dass

sich die Anstellung bei korrekter Durchführung des Verfahrens, das heisst

namentlich unter Ansetzung einer Bewährungsfrist gemäss Ziff. 3.2 Abs. 4

GAV AOZ, um mindestens zwei Monate verlängert hätte (dazu VGr, 25. Februar

2004, PB.2003.00021, E. 2.4.5, www.vgrzh.ch).

9.3

A beantragt eine Pönalentschädigung von 40'506 Franken zuzüglich Verzugszins.

Die Vorinstanz hat A unter Berücksichtigung des Umstands, dass er aufgrund

seines Alters von 58 Jahren nicht leicht wieder eine geeignete Stelle finden

wird, eine Entschädigung von drei Monatslöhnen zugesprochen. Sie ist jedoch

fälschlicherweise von einer sachlich gerechtfertigten Kündigung ausgegangen und

hat nur die formelle Fehlerhaftigkeit der Kündigung anerkannt. Die

Entschädigung ist deshalb zu erhöhen, allerdings nur massvoll, weil sie bereits

als hoch erscheint. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass A trotz seines

Alters keine Abfindung gemäss Ziff. 3.5 GAV AOZ zusteht. Die

Wiedergutmachungskomponente von Art. 336a OR kann daher nicht auf die

Abfindung übertragen werden (dazu VGr, 17. Mai 2004, PB.2004.00002,

E. 3.4, www.vgrzh.ch). Wirtschaftlich fällt eine Erhöhung der

Entschädigung für die AOZ als Anstalt der Stadt Zürich nicht ins Gewicht. Eine

Erhöhung rechtfertigt sich schliesslich auch durch das Verhalten der AOZ. Nimmt

man die Beschwerdeschrift zum Nennwert, wurde A primär wegen seines Verhaltens

im Zusammenhang mit der Entgegennahme der Pistole entlassen – trotz ansonsten

erfolgreicher Tätigkeit und anerkanntem grossem Engagement für die AOZ (siehe

den Brief unter dem 26. April 2007 von K an A). Zugunsten der AOZ lässt

sich hingegen die kurze Zeitspanne in die Waagschale legen, während deren A für

die AOZ tätig war.

9.4

Angesichts dieser Umstände erweist sich der angefochtene Entscheid auch

insoweit als rechtsverletzend, als er dem Beschwerdeführer eine Entschädigung

von bloss drei Monatslöhnen zugesprochen hat.

10.

In Anwendung von § 63 Abs. 1 (in Verbindung mit § 80c)

VRG ist der Entscheid des Bezirksrats Zürich durch das Verwaltungsgericht zu

korrigieren. Dabei rechtfertigen die obgenannten Umstände, die Entschädigung

neu auf den Betrag von vier Monatslöhnen festzusetzen. Unter einem Monatslohn

ist dabei der bisherige Bruttolohn inklusive Anteils am 13. Monatslohn zu

verstehen. Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu

entrichten (VGr, 18. März 2009, PB.2008.00041, E. 5, und 5. Juli

2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb, beides unter www.vgrzh.ch).

Der Beschwerdeführer verlangt auf seine Forderung ausserdem Verzugszins

seit 1. Juli 2007. Öffentlichrechtliche Geldforderungen sind im

Verzugsfall grundsätzlich zu verzinsen, und zwar zu einem Satz von 5 %

(vgl. René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,

Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B I und V). In analoger Anwendung der

Regelung von Art. 102 Abs. 1 OR setzt auch die Zinspflicht bei

öffentlichrechtlichen Forderungen im Allgemeinen eine Mahnung voraus. Wo für

die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet ist, kommt der Schuldner mit

dem Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Als Mahnung

ist die gehörige Geltendmachung des Anspruchs anzusehen (Rhinow/Krähenmann,

Nr. 31 IV). Sie muss die klare Willensäusserung des Gläubigers bzw. der

Gläubigerin, die Bezahlung der geschuldeten Leistung zu verlangen, zum Ausdruck

bringen (Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR

N. 66 ff.). Mit dem Rekurs vom 6. März 2008 wurde erstmals die

Forderung geltend gemacht; demnach ist die Verzugszinsforderung ab dann ausgewiesen.

In Anwendung von § 80 Abs. 2 VRG ist zudem

festzustellen, dass die Entlassung des Beschwerdeführers formell mangelhaft und

sachlich nicht gerechtfertigt war.

11.

Da der Streitwert über 20'000 Franken liegt, besteht für die

Parteien keine Kostenfreiheit (§ 80b VRG). Mehrere am Verfahren Beteiligte

tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit den §§ 70 und 80c VRG). Angesichts des

Verfahrensausgangs sind die Kosten zu 2/3 der AOZ und zu 1/3 A aufzuerlegen.

12.

A verlangt für beide Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung. Im Beschwerdeverfahren kann die unterliegende Partei oder

Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite

verpflichtet werden, sofern – wie vorliegend – die rechtsgenügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand

erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG). Die AOZ hat A deshalb eine Parteientschädigung in angemessener Höhe

von 1'500 Franken zu entrichten.

13.

Da der Streitwert 15'000 Franken nicht unterschreitet,

kann gegen den vorliegenden Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 lit. b

BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Die Verfahren PB.2009.00005 und PB.2009.00009 werden vereinigt;

und entscheidet:

1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde von A wird

festgestellt, dass dessen Entlassung formell mangelhaft und sachlich nicht

gerechtfertigt war. Die AOZ wird in Abänderung von Dispositiv-Ziffer II des

Beschlusses des Bezirksrats vom 15. Januar 2009 verpflichtet, A im Sinn

der Erwägungen eine Entschädigung von insgesamt vier Monatslöhnen zuzüglich 5 %

Zins seit 6. März 2008 zu bezahlen. Im Übrigen werden beide Beschwerden

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

zu 2/3 der AOZ und zu 1/3 A auferlegt.

4.

Die AOZ

wird verpflichtet, A für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'500.- zu entschädigen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …

Abweichende

Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71 VRG in

Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni

1976)

Eine Minderheit der Kammer hat unter entsprechenden

Kosten- und Entschädigungsfolgen Gutheissung der Beschwerde der AOZ und

Abweisung der Beschwerde von A aus folgenden Gründen beantragt:

1.

Der

GAV AOZ sieht eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche

Kündigung innerhalb bestimmter Fristen vor (Ziff. 3.1). Da es sich bei

einer solchen Kündigung um eine Verfügung handelt, muss sich die Behörde bei

der Kündigung auf sachliche Gründe stützen können und hat sie das ihr bei

Personalentscheiden zustehende Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Der

Verwaltungsbehörde steht beim Entscheid über die Kündigung grundsätzlich ein

grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu, der durch die

Rechtsmittelinstanzen aufgrund ihrer geringeren Sachnähe und der ihnen

auferlegten institutionell-funktionellen Schranken zu respektieren ist (vgl.

BGE 108 Ib 419 E. 2b; Matthias Michel, Beamtenstatus im

Wandel, 1998, S. 342 f.).

Ziff. 3.2

Abs. 4 GAV AOZ, welcher die Gründe für die ordentliche Kündigung nennt,

gibt Leitlinien für diese pflichtgemässe Ermessenausübung. Bei Mängeln in

Leistung oder Verhalten (Ziff. 3.2 Abs. 4 lit. b) ist zusätzlich

das Ansetzen einer Bewährungsfrist erforderlich (Abs. 5). Auf eine solche

kann nach der Rechtsprechung verzichtet werden, wenn das Vertrauen des

Arbeitgebers in den Mitarbeiter aus sachlich vertretbaren und nachvollziehbaren

Gründen derart schwerwiegend gestört ist, dass die Weiterbeschäftigung des

Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut

funktionierenden Verwaltung, widerspricht (VGr, 21. Dezember 2005,

PB.2005.00034, E. 5.2.3, www.vgrzh.ch). Art. 18 Abs. 3 PR

sieht denn auch ausdrücklich vor, dass bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln

die Kündigung ohne Ansetzung einer Bewährungsfrist erfolgen kann. Soweit der

GAV AOZ diese Möglichkeit nicht vorsieht, widerspricht er Art. 188

Abs. 5 GO, wonach durch Gesamtarbeitsvertrag nur von den Regeln des

Personalrechts abgewichen werden darf, soweit es aus betrieblichen Gründen erforderlich

ist.

Sodann sind die

Übergänge zwischen den einzelnen im GAV AOZ aufgeführten Kündigungsgründen

naturgemäss fliessend. Sowohl die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder

vertraglicher Pflichten (lit. a) als auch Mängel in Leistung und Verhalten

(lit. b) oder mangelnde Eignung (lit. c) können dazu führen, dass das Vertrauen

in den Arbeitnehmer schwerwiegend beeinträchtigt wird. Auch aus dieser Sicht

ist die Pflicht zur Ansetzung einer Bewährungsfrist zu relativieren.

2.

A

hat am 26. Februar 2007 wegen verschiedener Unregelmässigkeiten in seinem

Arbeitsbereich einen Verweis erhalten und es wurden ihm für den Fall der Zuwiderhandlung

gegen die damit verbundenen Anweisungen personelle Konsequenzen in Aussicht

gestellt. Die Beanstandungen betrafen Entschädigungen für Arbeitsleistung, die

Entgegennahme und Verwendung von Trinkgeldern, die Annahme von Geschenken, den

Kauf von Waren, die Kassenführung, die Gewährung von Krediten an Mitarbeitende

sowie den Gebrauch der Fahrzeuge der AOZ. Selbst wenn in diesen Bereichen

gewisse Unklarheiten bestanden haben mögen und nicht alle offenen Fragen

geregelt waren, verbleiben genügend Anhaltspunkte, um berechtigte Zweifel an

einem loyalen Verhalten und an der Eignung von A zur sachgerechten Leitung des

Bereichs Transport und Recycling zu nähren. In besonderem Mass gilt dies für

den Bereich der Kreditgewährung an die ihm unterstellten Mitarbeiter. Wenn A

geltend macht, dass dies ausserhalb der Arbeitszeit und der Geschäftslokalitäten

erfolgt sei, so verkennt er nicht bloss den engen Bezug zum Arbeitsverhältnis,

sondern auch, dass gemäss Art. 151 der Ausführungsbestimmungen zum Personalrecht

(AS 177.101) die Angestellten auch ausserdienstlich alles zu unterlassen haben,

was ihre Vertrauenswürdigkeit bezüglich der dienstlichen Pflichten beeinträchtigt.

Solche "Gefälligkeiten" führen zu Abhängigkeiten, die in einer

öffentlichen Verwaltung nicht toleriert werden können.

3.

Vor

diesem Hintergrund waren die weiteren Vorkommnisse, die Entdeckung von

Ungereimtheiten im Zusammenhang mit der Entsorgung einer Faustfeuerwaffe bei einer

Wohnungsräumung und das Vorgehen von A bei der Meldung einer Fehlbesetzung für

die Leitung des Brockitos, mehr als ausreichend, um das bereits angeschlagene

Vertrauen vollends zu zerstören.

4.

Auch

wenn A die Aneignung der Waffe nicht nachgewiesen werden kann, bleiben

erhebliche Zweifel, dass die Waffe, wie A behauptet, tatsächlich vernichtet

worden ist. Zunächst ist schon fraglich, ob er habe annehmen dürfen, er sei

berechtigt, die Waffe ohne weiteres zu entsorgen. So ist die behauptete, von

ihm in eigener Verantwortung vorgenommene Änderung des Grundsatzprotokolls,

welches ursprünglich eine Weitergabe an den Waffenhandel vorsah, nicht

dokumentiert. Zudem musste sich ihm die Frage stellen, ob angesichts der

einschlägigen Regelungen der Waffengesetzgebung betreffend den Erwerb und die

Weitergabe von Waffen eine nicht belegbare Vernichtung überhaupt zulässig war,

und hätte diese Frage jedenfalls mit den Vorgesetzten geklärt werden müssen.

Sodann ist die behauptete Entsorgung durch Zerlegung und Wegwerfen der

Einzelteile mit dem Abfall höchst unprofessionell; es müsste selbst einem Laien

einleuchten, dass die fachgerechte Entsorgung das Unbrauchbarmachen wichtiger

Bestandteile der Waffe erfordert. Ebenso ist auffällig, dass die Pistole nicht

im Auftragsschein/Besichtigungs­protokoll vom 6. Oktober 2006 aufgeführt

wurde und dass A im (erst vom 9. Oktober 2006) datierten schriftlichen

Übernahmevertrag nicht als Vertreter der AOZ aufgetreten ist, sondern sich

selber als "Erwerber" eingetragen hat. Ungewöhnlich ist auch, dass

sich dieser Übernahmevertrag nicht bei den Akten fand, sondern (im Original)

von A erst im Rekursverfahren eingereicht wurde. Sodann wandte sich die Person,

deren Wohnung am 21. März 2007 geräumt werden sollte, brieflich am

27.

November 2006 an A und teilte ihm mit, dass die Munition zur Pistole

dann doch noch zum Vorschein gekommen sei; sie werde sie in einem

"Päckli" zum Geschirr legen und "persönlich, für Herrn A"

darauf schreiben. Nach der insofern unbestritten gebliebenen Darstellung der

AOZ im Rekursverfahren hat A in der Folge die Herausgabe dieser an ihn

persönlich adressierten Sendung verlangt. Auch aus dieser Sicht sind Zweifel an

der durch nichts belegten und auch zeitlich völlig unbestimmten Vernichtung der

Pistole gerechtfertigt.

Insgesamt liegen

genügend Anhaltspunkte für den Verdacht vor, A habe sich die Pistole

angeeignet. Ein solcher Verdacht genügt, dass das für eine Fortsetzung des

Anstellungsverhält­nisses erforderliche Vertrauen unwiderruflich verloren geht,

wenn wie hier der Verdacht begründet ist, das heisst, er sich auf nachweisbare

und nachprüfbare Tatsachen abstützen kann (vgl. Hermann Schroff/David Gerber,

Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen

1985, S. 101).

5.

Ebenfalls

zulässigerweise als vertrauensbelastend wertet die AOZ das Vorgehen von A im

Zusammenhang mit der Einstellung von O als neuen Leiter des Brockitos. Dass der

Hinweis zutreffend war und zur unverzüglichen Auflösung dieses Arbeitsverhältnisses

geführt hat, ändert nichts daran, dass A sich insofern an K als Leiterin des

Bereichs Sozialhilfe und Integration oder an G als Direktor der AOZ hätte

wenden müssen. Dafür, dass er sich stattdessen direkt an Stadträtin D gewandt

und in seinem Schreiben vorweg seine eigene Auseinandersetzung mit K ins Spiel

gebracht hat, sind keine Gründe ersichtlich. Vielmehr erweckt das Schreiben den

Eindruck, dass es ihm nicht allein um die Behebung eines Missstands, sondern

mindestens ebenso sehr um die Anschwärzung seiner Vorgesetzten ging, die ihm

einen Verweis erteilt und ihm begründeterweise mit personellen Konsequenzen gedroht

hatte.

6.

Insgesamt

durfte die AOZ ohne Rechtsverletzung von einer die ordentliche Kündigung

rechtfertigenden, schweren Störung des Vertrauensverhältnisses ausgehen. Soweit

das Verhalten von A nicht ohnehin eine Verletzung von Dienstpflichten

darstellt, konnte die Ansetzung einer Bewährungsfrist unterbleiben, da sich aufgrund

der Umstände das verlorene Vertrauen von vornherein nicht wieder hätte

herstellen lassen.