PB.2009.00010

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2009.00010

30. September 2009Deutsch23 min

(URT.2009.11749)

Es ist im vorliegenden Fall umstritten, ob die Ferien bezogen wurden. Offenbar bestanden keinerlei Ferienkontrollen. Das Pflichtenheft des Arbeitnehmers sieht jedoch umfangreiche, wöchentlich zu erledigende Arbeiten vor und enthält keine Bestimmung, nach welcher mit den Arbeiten während der Schulferien auszusetzen wäre (E. 2.2). Hingegen ist die Ernennung einer Stellvertretung durch die Arbeitgeberin vorgesehen. Eine solche Ernennung erfolgte jedoch nie (E. 2.3). Die Beweislast für den vollständigen Bezug der Ferien trägt die Arbeitgeberin als Schulderin (E. 2.4). Im öffentlichrechtlichen Dienstrecht besteht kein Raum für eine abweichende Regelung, nach welcher keine Ferienkontrollen zu machen wären (E. 2.5). Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass nicht alle Ferien bezogen wurden, zumal die Arbeitgeberin dies für die neuste Zeit anerkennt (E. 2.6)

Es wurde durch den Arbeitnehmer keine formelle Genehmigung für die Übertragung der Ferienansprüche eingeholt (E. 3.1). Der Sinn des Genehmigungsvorbehalts besteht darin, im Rahmen der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin den Erholungszweck der Ferien zu gewährleisten (E. 3.2). Die Arbeitgegnerin ist ihrer Fürsorgepflicht nicht nachgekommen und der Ferienanspruch ist nicht verwirkt (E. 3.3). Die Verjährungsfrist wurde vorliegend gewahrt, selbst wenn sie nur fünf Jahre dauern sollte (E. 4). Die nicht bezogenen Ferien sind finanziell abzugelten (E. 5).

Sachverhalt

Seit Mai 1985 war A, geboren 1948, als

Schulhausabwart in der Schulgemeinde X angestellt. Am 23. Januar 2008 unterzeichneten

A und die Schulpflege X eine Vereinbarung zu seiner Frühpensionierung per Ende Juli

2008. Nachdem bezüglich des Umfangs nicht bezogener Ferientage keine Einigkeit hatte

erzielt werden können, liess A von der Schulpflege X mit Schreiben vom 27. März

2008 die Abgeltung eines Ferienanspruchs über 24.5 Wochen sowie schliesslich am

5. August 2008, nachdem 3.5 Wochen Ferien bezogen worden waren, die

Auszahlung eines Ferienanspruchs über 21 Wochen, beziffert mit Fr. 42'974.50,

nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2008 verlangen. Die Schulpflege veranlasste

am 9. August 2008 die Auszahlung anerkannter Ferienansprüche über 4.5 Wochen

aus der Zeit von Juli 2006 bis Dezember 2007 und lehnte mit Beschluss

vom 25. August 2008 die Forderung im Übrigen ab.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss liess A am 26. September 2008

beim Bezirksrat Z rekurrieren mit dem Antrag, die Schulgemeinde X sei zu

verpflichten, ihm – nach Abzug des ausbezahlten anerkannten Ferienanspruchs von

4.5

Wochen – Fr. 35'616.95 (abzüglich der gesetzlichen und vertraglichen

Sozialleistungen) nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2008 zu bezahlen, unter

Entschädigungsfolgen. Mit Beschluss vom 12. Januar 2009 wies der

Bezirksrat Z den Rekurs ab.

III.

Dagegen liess A am 20. Februar 2009 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht erheben und erneut beantragen, die Schulgemeinde X sei

zu verpflichten, ihm für nicht bezogene Ferien von 21 Wochen den Lohn von Fr. 35'616.95

(abzüglich der gesetzlichen oder vertraglichen Sozialleistungen) nebst Zins zu

5.

% seit 1. August 2008 zu bezahlen, unter Entschädigungsfolge.

Der Bezirksrat Z verzichtete mit Schreiben vom 12. März

2009.

ausdrücklich auf Vernehmlassung; die Schulpflege X liess am 12. Mai

2009.

die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge beantragen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Nach § 74

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG,

LS 175.2) ist das Verwaltungsgericht für die Behandlung von Beschwerden

gegen personalrechtliche Rekursentscheide des Bezirksrats zuständig. Mit der

Beschwerde können auch vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis

geltend gemacht werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem.

zu §§ 74–80d N. 8, § 74 N. 5).

1.2

Ob bei Streitigkeiten

das Klage- oder das Anfechtungsverfahren Platz greift, entscheidet sich primär

danach, ob ein verfügtes oder vertragliches Arbeitsverhältnis vorliegt (dazu

ausführlich VGr, 14. August

2002, PK.2002.00003 [= RB 2002 Nr. 25 = ZBl 104/2003, S. 428 ff.], E. 2,

www.vgrzh.ch). Dafür sind die oft fehlerhaft

gebrauchten Bezeichnungen wie "Arbeitsvertrag" oder

"Anstellungsvertrag" weniger massgebend als vielmehr, ob das

anwendbare Personalrecht überhaupt genügend (potentiellen) Spielraum belässt,

um individualisierte Lösungen zu treffen, oder ob die Anstellungsbedingungen im

anwendbaren Personalrecht als bindend betrachtet werden. Letzterwähntes ist

dann zu bejahen, wenn das jeweilige Gemeinwesen von den Regelungen im

anwendbaren Personalrecht nicht wesentlich abweichen darf (VGr, 26. September

2002, PK.2002.00004, E. 2b, c und f sowie 3a, www.vgrzh.ch).

Grundsätzlich werden die

Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Rechts durch Verfügung begründet (Fritz

Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter

Helbling/Thomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern

1999, S. 49 ff., 64 f.). Auch vorliegend ist von einem verfügten Arbeitsverhältnis auszugehen. Nach

§ 72 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (LS 131.1) ist das

Arbeitsverhältnis des Gemeindepersonals öffentlichrechtlich (Abs. 1).

Soweit durch die Gemeinden keine eigenen Vorschriften erlassen wurden, sind die

Bestimmungen des Personalgesetzes vom

27.

September 1998 (PG, LS 177.10) und seiner Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar (Abs. 2).

Ein Anstellungsvertrag aus dem Jahr

1993.

bestimmt entsprechend, dass bezüglich Urlaub

die damalige kommunale Personalverordnung wie auch die Bestimmungen des Kantons

für Angestellte Anwendung finden. Auch die an die Stelle der alten kommunalen

Personalverordnung getretene jetzige kommunale Personalverordnung enthält als

Grundsatz, dass sinngemäss die für das Staatspersonal des Kantons Zürich

massgebenden Regelungen gelten, soweit die Verordnung nichts anderes bestimmt.

Über ein darüber hinausgehendes kommunales Personalrecht verfügt die

Beschwerdegegnerin nicht.

Am 1. Juli

1999.

trat das kantonale Personalgesetz in Kraft, ebenso die Personalverordnung

vom 16. Dezember 1998 (PV, LS 177.11) und die Vollzugsverordnung zum

Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG, LS 177.111). Alle diese Erlasse gewähren

gerade in den wesentlichen Punkten wie Arbeitszeit, Ferienguthaben und

Kündigungsfrist keinen (erheblichen) Spielraum für die Parteien in der

Gestaltung des Arbeitsverhältnisses. Es ist deshalb von einem verfügten Anstellungsverhältnis

auszugehen. Das Verwaltungsgericht ist für die vorliegende Beschwerde daher

zuständig. Ebenso ging die Vorinstanz davon aus, dass das vorliegende Arbeitsverhältnis

durch Verfügung und nicht durch verwaltungsrechtlichen Vertrag begründet worden

sei. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.

1.3

Dem

vorinstanzlichen Entscheid liegt ein Streitwert von über Fr. 20'000.- zu

Grunde, so dass die Beschwerde in Dreierbesetzung zu

erledigen ist (§ 38 Abs. 1 und 2 VRG).

2.

2.1

Vorliegend umstritten ist der Bezug von

Ferienansprüchen seit dem Jahr 2001. Anwendbar ist damit nicht die alte, sondern

die neue kommunale Personalverordnung, welche auch

auf bei Inkrafttreten bereits bestehende Arbeitsverhältnisse Anwendung findet. Sie

bestimmt, dass sich der Ferienanspruch sowie der Bezug und die Berechnung nach

kantonalem Recht richten. Nach § 43 lit. a PG regelt der

Regierungsrat den Ferienanspruch; dieser hat seine Kompetenz in §§ 79 ff.

VVPG ausgeschöpft. Aufgrund seines Alters

betrug der Ferienanspruch des Beschwerdeführers entsprechend § 43

lit. a PG in Verbindung mit § 79 Abs. 1 VVPG in den betroffenen

Jahren jeweils fünf Wochen.

2.2

Während

der Beschwerdeführer geltend macht, er habe seit dem Jahr 2001 insgesamt 21

Wochen Ferien nicht bezogen, bestreitet dies die Beschwerdegegnerin. Die

Beschwerde bringt insbesondere vor, dass es aus organisatorischen Gründen nicht

möglich gewesen sei, die Ferien jährlich vollständig zu beziehen. So waren die

Ferien während der Schulferien zu beziehe, jedoch nach dem

"Anstellungsvertrag" nicht in den Zeiten der Haupt- und Zwischenreinigung,

wobei gemäss Pflichtenheft für Schulhausabwarte die Hauptreinigung vorzugsweise

während der Sommerferien durchzuführen war.

Der Beschwerdeführer behauptet, darüber

hinaus seien gerade während der Schulferien umfangreiche Instandstellungs-, Reinigungs-

und Gartenarbeiten angefallen. Gemäss Pflichtenheft waren zudem die Schulräume

und Gänge zweimal wöchentlich und die Lernschwimmanlage mindestens einmal

wöchentlich, bei Belegung auch öfters, zu reinigen. Schliesslich beschreibt der

Beschwerdeführer in einem Schreiben vom 24. März 2008 detailliert die in

den Ferien erledigten Gartenarbeiten und weist darauf hin, dass das Hallenbadwasser

auch während der Ferien täglich zu testen war.

Die Beschwerdegegnerin führt demgegenüber an, der Beschwerdeführer

habe in den Jahren 2001 bis 2006 jeweils sein ganzes Ferienguthaben bezogen. Er

habe selbständig wie angewiesen während der Schulferien seine Ferien (wegen

seines Gartens mehrheitlich zu Hause) bezogen. Betriebliche Gründe seien dem

Ferienbezug nicht entgegengestanden, zumal gegenüber dem Beschwerdeführer während

der Ferien keine Arbeiten angeordnet worden seien.

Während der Beschwerdeführer seine Behauptung auf die Vorgaben

des Pflichtenhefts abstützen kann, verweist die Beschwerdegegnerin auf

Arbeitsrapporte, anhand welcher sich der Ferienbezug des Beschwerdeführers

erschliesse. Dass der Beschwerdeführer seine Ferien bezogen habe, zeige sich

darin, dass er für Arbeiten, welche eigentlich zum Pflichtenheft gehörten,

Rechnung gestellt habe, etwa für Rasenmähen in den Sommerferien oder Werkzeugschärfen

in den Herbstferien. Aus den angeführten Rapporten ergibt sich allerdings

nicht, dass der Beschwerdeführer seine Ferien jährlich vollständig

bezogen hat; zu einem solchen Nachweis müsste sich anhand der Rapporte auf den

Bezug von jährlich fünf Wochen Ferien schliessen lassen. Mithin müssten die

auch in den Ferien zu erledigenden Arbeiten umfangreich genug rapportiert sein.

Nachdem in den Rapporten jedoch bloss einzelne und bei weitem nicht sämtliche

gemäss Pflichtenheft zu erledigenden Arbeiten verzeichnet sind, lassen die

Rapporte einen solchen Schluss auf vollständig bezogene Ferien gerade nicht zu.

Zwar lässt sich anhand der Rapporte immerhin ansatzweise nachweisen, dass der

Beschwerdeführer manchmal Ferien bezog, jedoch nicht, ob in vollständigem

Umfang. Weitere Belege dafür, dass der Beschwerdeführer seine Ferien bezogen

hat oder dass die im Pflichtenheft genannten Arbeiten während der Schulferien

nicht hätten erledigt werden müssen, führt die Beschwerdegegnerin nicht an, obwohl

das Pflichtenheft nicht etwa vorsieht, mit den aufgeführten Arbeiten sei

während der Schulferien auszusetzen.

Plausibel erscheint vielmehr das Vorbringen des

Beschwerdeführers vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdegegnerin bezüglich

der Zeit von Juli 2006 bis Dezember 2007 einen Ferienanspruch des

Beschwerdeführers über 4.5 Wochen im März 2008 anerkannt und im August

2008.

ausbezahlt hat. Die Nichtbezahlung der Ferienansprüche aus der Zeit vor Juli

2006.

begründete sie damals dem Beschwerdeführer gegenüber noch nicht mit dem

Argument, diese Ferien seien bezogen worden, sondern bloss damit, dass sie für

jene Ansprüche nicht hafte, weil im Sommer 2006 ein Behördenwechsel erfolgt

sei, anlässlich dessen der Beschwerdeführer seine Ansprüche nicht geltend

gemacht habe, weshalb die Beschwerdegegnerin davon habe ausgehen können,

sämtliche Ferienansprüche seien bezogen. Diese Argumentation liess die

Beschwerdegegnerin zwar inzwischen fallen; immerhin lässt die Anerkennung der

nicht bezogenen Ferien zwischen Juli 2006 und Dezember 2007 die

geltend gemachten Ferienansprüche aus der Zeit vor Juli 2006 als plausibel

erscheinen. Im Übrigen mutet es fragwürdig an, neuerdings die Ferienansprüche

aus den Jahren 2001 bis 2005 als bezogen zu behaupten, nachdem zuvor bloss die

diesbezügliche Verantwortung abgestritten wurde.

Es ist deshalb davon auszugehen, dass es dem

Beschwerdeführer aus dienstlichen Gründen nicht möglich war, seine Ferien

jeweils vollständig zu beziehen.

2.3

Zwar sieht

der "Anstellungsvertrag" vor, dass bei Ferien durch die

Beschwerdegegnerin ein Stellvertreter anzustellen ist, so dass der Bezug von

Ferien trotz der angeführten dienstlichen Pflichten möglich würde. Jedoch

erfolgte solches offenbar nie. Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Ernennung

eines Stellvertreters sei mangels Anordnung von Arbeiten während der

Schulferien gar nicht nötig gewesen. Insoweit die Beschwerdegegnerin jedoch

nicht genügend substantiierte, dass während der Schulferien keinerlei Arbeiten

vorlagen, kann ihr diesbezüglich nicht gefolgt werden.

2.4

Die

Beschwerdegegnerin weist schliesslich darauf hin, der Beschwerdeführer habe zu

substantiieren, inwiefern es ihm unmöglich gewesen sei, die Ferien zu beziehen.

Er habe die Beweislast dafür, dass er keine Ferien habe beziehen können. Dem

ist der Beschwerdeführer mit Verweis auf das umfangreiche Pflichtenheft und die

nicht erfolgte Stellvertretung nachgekommen. Soweit die Beschwerdegegnerin hingegen

anführt, es gelte sowieso die Untersuchungsmaxime und nicht die angeführte

Beweislastverteilung, ist darauf hinzuweisen, dass zwar nach § 7 Abs. 1

VRG die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen untersucht. Die

Behörde ist daher für die Beschaffung des entscheidrelevanten

Tatsachenmaterials, das heisst für die Ermittlung des massgebenden Sachverhalts,

verantwortlich. Die Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien indessen nicht

von der Obliegenheit, den massgebenden Sachverhalt in den Rechtsschriften darzustellen,

denn der Untersuchungsgrundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren

Beteiligten eingeschränkt (§ 7 Abs. 2 VRG). Insbesondere im

Rechtsmittelverfahren hat der Betroffene die seine Rügen stützenden Tatsachen

substantiiert darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen. Vor allem

aber hat der Untersuchungsgrundsatz keinen Einfluss auf die objektive

Beweislast. Diese richtet sich in erster Linie nach dem materiellen Recht und

subsidiär nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs

(SR 210). So trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich derjenige

die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte

Rechte ableiten können (VGr, 21. Dezember 2005, PB.2005.00034, E. 4.1,

www.vgrzh.ch; vgl. Kölz/Boss-hart/Röhl, § 7 N. 5 f., Vorbem. zu

§§ 19–28 N. 69, § 60 N. 1 und 3).

Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin

als (wenn auch öffentlichrechtliche) Arbeitgeberin eine Fürsorgepflicht trifft,

zumal sich der Beschwerdeführer als Schulhausabwart in einem klaren

Subordinationsverhältnis zu ihr befand. Dieses Subordinationsverhältnis zeigt

sich auch daran, dass die Bestellung der Stellvertretung nach dem

"Anstellungsvertrag" Sache der Arbeitgeberin und nicht des

Arbeitnehmers war. Aufgrund ihrer Fürsorgepflicht als

Arbeitgeberin trug folglich die Beschwerdegegnerin als Schuldnerin die

Beweislast dafür, dass Ferientage und wie viele während der massgebenden Zeit

vom Beschwerdeführer bezogen worden waren (vgl. auch Wolfgang Portmann, Basler

Kommentar, 2007, Art. 329c OR N. 14; BGE 128 III 271 E. 2a/bb).

Dass aus den Akten nicht hervorgeht, der Beschwerdeführer habe eine Stellvertretung

beantragt oder die Beschwerdegegnerin schriftlich auf den Anspruch hingewiesen,

ist deshalb unerheblich, weil sowohl die Gewährung oder Anordnung der Ferien als

auch die Bestellung der Stellvertretung – selbst gegen den Willen des

Arbeitnehmers – aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers folgen.

2.5

Die

Beschwerdegegnerin wendet zwar ein, aufgrund von erheblicher Freiheit des Beschwerdeführers

im Bezug seiner Ferien obliege dem Beschwerdeführer der Beweis, dass er

(aufgrund dienstlicher Gründe) nicht sämtliche Ferien habe beziehen können.

Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer dem abgestützt auf

das Pflichtenheft sowie unter Aufzählung der durch ihn in den Ferien erledigten

Arbeiten nachgekommen ist, ist festzuhalten, dass auch der öffentlichrechtliche

Arbeitgeber dafür zu sorgen hat, dass die Ferien grundsätzlich im laufenden

Kalenderjahr bezogen werden. Er ist auch dafür verantwortlich, wenn der Anspruch

erst viel später geltend gemacht wird (VGr, 28. Mai 2008, PB.2007.00055,

E. 2.4.1, www.vgrzh.ch; vgl. BGE 130 III 19 E. 3.2; RB

2002.

Nr. 126).

Auch wenn die Beschwerdegegnerin anführt, dass sie davon habe

ausgehen können, dass der Beschwerdeführer seine Ferien stets in eigener

Verantwortung beziehe und dass er im Bezug der Ferien derart frei gewesen sei,

dass sie keine Veranlassung gehabt habe, Ferien anzuordnen, und trotz ihres

Hinweises darauf, als Regel habe bloss bestanden, die Ferien während der

Schulferien zu beziehen, wobei diese "Aufgabenteilung" einvernehmlich

so festgelegt worden sei, ist festzuhalten, dass der angeführte Grundsatz,

nachdem es sich beim "Anstellungsvertrag" zwischen Beschwerdeführer

und Beschwerdegegnerin um ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis und nicht

um einen öffentlichrechtlichen Vertrag handelt, gemäss § 12 Abs. 2 PG

e contrario nicht dispositiver Natur ist. Für eine abweichende Regelung

dieser Frage bleibt entsprechend kein Raum und ordentliche Ferienkontrollen

wären zu machen gewesen. Allerdings substantiiert die Beschwerdegegnerin

bereits ungenügend, dass überhaupt eine (solcherart unzulässige) abweichende

Regelung getroffen worden wäre.

2.6

Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass

dienstliche Gründe den Beschwerdeführer daran hinderten, die gesamten jährlichen

Ferienansprüche zu beziehen, und dass er nicht sämtliche Ferien bezogen hat.

Die Beschwerdegegnerin führt keine genügenden Nachweise dafür an, dass der

Beschwerdeführer Ferien und wie viele solche er bezogen hat. Offenbar bestanden

keinerlei Ferienkontrollen. Nachdem die Beschwerdegegnerin auch für den Zeitraum

von Juli 2006 bis Dezember 2007 ein Guthaben über 4.5 Wochen

anerkannt und ausbezahlt hat, erscheint die Behauptung des Beschwerdeführers,

in den Jahren 2001 bis 2004 sowie 2006 je bloss zwei Wochen sowie im Jahr 2005

drei Wochen und im Jahr 2007 eine Woche Ferien bezogen zu haben, nicht als

abwegig. Die Beschwerdegegnerin musste zudem, auch ohne dass ihr dies der

Beschwerdeführer etwa hätte darlegen müssen, um das angehäufte Ferienguthaben

wissen, da sie nie eine Stellvertretung organisierte, eine solche aber gerade

angesichts des umfangreichen Pflichtenhefts, welches für die Schulferien keinen

Arbeitsunterbruch vorsieht, nötig gewesen wäre.

2.7

Der

Beschwerdeführer geht von 21 Wochen nicht bezogenen Ferien aus. Die Beschwerdegegnerin

bestreitet den Anspruch bloss grundsätzlich, bringt gegen die Berechnung des

Ferienanspruchs jedoch weiter nichts vor und behauptet einen zusätzlichen Ferienbezug

durch den Beschwerdeführer nicht substantiiert. Weil sie lediglich pauschal den

Ferienanspruch bestreitet, ist zwangsläufig auf die Berechnung des

Beschwerdeführers abzustellen und von nicht bezogenen Ferien im Umfang von 21

Wochen auszugehen.

3.

3.1

Nach der

aktuellen kommunalen Personalverordnung in Verbindung mit § 81 Abs. 2

VVPG sind Ferien, die im laufenden Kalenderjahr aus dienstlichen oder triftigen

persönlichen Gründen nicht bezogen werden können, in der Regel bis spätestens Mitte

des folgenden Kalenderjahrs zu beziehen. Übertragungen von Ferien bedürfen der

Bewilligung der vorgesetzten Dienststelle. Vorliegend ist jedoch unbestritten,

dass der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt ein formelles Gesuch um Übertragung

von Ferien auf das nächste Kalenderjahr eingereicht hat.

3.2

Der Sinn des Genehmigungsvorbehalts besteht

darin, im Rahmen der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers den Erholungszweck der

Ferien zu gewährleisten (vgl. ABl 2005, 1556; Manfred Rehbinder, Schweizerisches

Arbeitsrecht, 15. A., Bern 2002, Rz. 246). Im Obligationenrecht (OR,

SR 220) stehen die Ferien-Bestimmungen Art. 329a bis 329d OR unter

dem Kapitel "C. Pflichten des Arbeitgebers" (Randtitel zu den Art. 322 ff.

OR). Eine analoge Pflicht trifft auch den öffentlichrechtlichen Arbeitgeber (VGr,

5.

Juli 2002, PB.2002.00004, E. 3a, www.vgrzh.ch).

Zwar werden durch eine nachträgliche Bewilligung einer

Übertragung, welche sich über einen längeren Zeitraum als das abgelaufene

Dienstjahr hinweg erstreckt, diese Zwecke des Genehmigungsvorbehalts vereitelt

(VGr, 5. Juli 2002, PB.2002.00004 E. 3a, www.vgrzh.ch). Eine

Verwirkung des Ferienanspruchs ist jedoch entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin

gemäss kantonalem Recht nicht vorgesehen (VGr, 28. Mai 2008,

PB.2007.00055, E. 2.2, www.vgrzh.ch; vgl. §§ 79 ff. VVPG, insbesondere

§ 81 Abs. 2 VVPG; vgl. auch RB 2002 Nr. 126; sinngemäss

bezüglich des Privatrechts auch BGE 130 III 19 E. 3.2). Der

materielle Ferienanspruch des Arbeitnehmers verfällt nicht von selbst, da es

sich um eine Pflicht des Arbeitgebers handelt. Zwar hat der Arbeitnehmer das

Gesuch um Übertragung einzureichen und damit mitzuwirken. Er steht diesbezüglich

jedoch weder in einer Pflicht noch einer Obliegenheit; vielmehr hätte der Arbeitgeber

einzuschreiten. Es wäre stossend, aus dem Fehlen einer Ferienkontrolle und

demzufolge einer Genehmigung des Ferienübertrags eine Verwirkung der Ferienansprüche

abzuleiten.

3.3

Wird es dem Arbeitnehmer aufgrund triftiger

dienstlicher Gründe faktisch verunmöglicht, seine Ferien zu beziehen, kann sich

der Genehmigungsvorbehalt nicht auf den materiellen Ferienanspruch auswirken

(vgl. VGr, 28. Mai 2008, PB.2007.00055, E. 2.4.1, www.vgrzh.ch). Aufgrund

der im Pflichtenheft vorgesehenen häufigen Reinigungen und Instandstellungen

bestand für den Beschwerdeführer keine Möglichkeit, ohne die durch die

Beschwerdegegnerin zu bestellende Vertretung Ferien zu machen. Es wäre die

Pflicht der Beschwerdegegnerin gewesen, eine solche Vertretung zu organisieren

und den Beschwerdeführer auch gegen seinen Willen in die Ferien zu schicken. Im

vorliegenden Fall hat es die Beschwerdegegnerin unterlassen, sich um den Stand

der Ferienansprüche des Beschwerdeführers zu kümmern, obwohl die Kontrolle über

die Ferienansprüche die Pflicht des Arbeitgebers ist. Die Beschwerdegegnerin

durfte zudem nicht annehmen, dass der Beschwerdeführer auf seine

Ferienansprüche verzichtet oder sie ganz bezogen hätte. Weil die

Beschwerdegegnerin ihren Pflichten bezüglich der Ferien des Beschwerdeführers nicht

nachgekommen ist, kann hier keine Verwirkungsfolge angenommen werden.

4.

Die Beschwerdegegnerin erhebt

bezüglich eines Teils der Ferienansprüche die Einrede der Verjährung. Für

Ferienansprüche ist die Dauer der Verjährungsfrist umstritten. Sie beträgt nach

einer mehrheitlich in der Lehre vertretenen Auffassung fünf Jahre gemäss Art. 128

Ziff. 3 OR (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. A.,

Zürich etc. 2006, Art. 329c N. 4), nach anderen Meinungen zehn Jahre

gemäss Art. 127 OR (Wolfgang Portmann/Jean-Fritz Stöckli, Schweizerisches

Arbeitsrecht, 2. A., Zürich etc. 2007, S. 139; Christiane Brunner et

al., Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. A., Basel etc. 2005, S. 148;

vgl. zu beiden Ansichten BGE 130 III 19 E. 3.2). Die Verjährung beginnt

mit der Fälligkeit (Art. 130 OR), welche bei vierwöchigem Ferienanspruch

nach Ablauf von 48/52 des Entstehungsjahrs eintritt (Streiff/von Kaenel, Art. 329c

N. 4). Dementsprechend tritt die Fälligkeit bei fünfwöchigem Ferienanspruch

nach Ablauf von 47/52 des Entstehungsjahrs ein.

Ob von einer fünf- oder zehnjährigen Verjährungsfrist

auszugehen ist, kann vorliegend aber offen bleiben. Zu beachten ist nämlich,

dass stets die "älteren" Ferientage als zuerst bezogen gelten (vgl.

sinngemäss Art. 87 Abs. 1 OR; VGr, 28. Mai 2008, PB.2007.00055,

www.vgrzh.ch). Die ältesten geltend gemachten Ferientage stammen damit aus dem

Jahr 2004. Der Ferienanspruch von 21 Wochen ist somit nicht verjährt.

5.

5.1

Die kommunale Personalverordnung in Verbindung

mit § 83 Abs. 1 VVPG hält fest, dass nicht bezogene Ferien grundsätzlich

nicht bar abgegolten werden. Ausgenommen hiervon bleibt nach ihr in Verbindung

mit § 83 Abs. 1 lit. a VVPG der Ferienanspruch im Austrittsjahr,

wenn das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der Kündigungsfrist aufgelöst wurde,

die Ferien jedoch aus dienstlichen oder triftigen persönlichen Gründen vor

Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr bezogen werden konnten. Das Abgeltungsverbot

gilt damit nicht absolut und ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der

konkreten Umstände einzuschränken (VGr, 28. Mai 2008, PB.2007.00055,

E. 3.2, www.vgrzh.ch). Im Falle von Krankheit oder bei Unfallfolgen spielt

es etwa aufgrund persönlicher Gründe ebenso wenig, wie wenn die restliche Zeit

bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses für die Stellensuche benötigt wird (VGr,

28.

Mai 2008, PB.2007.00055. E. 3.2, www.vgrzh.ch). Auch in der

privatrechtlichen Rechtsprechung geht das Bundesgericht davon aus, dass eine

Ausnahme vom Abgeltungsverbot besteht, wenn der Bezug der Ferien in der bis zur

Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder

zumutbar ist (BGE 128 III 271 E. 4a/aa

mit Hinweisen; vgl. auch Portmann, Art. 329d OR N. 12).

5.2

Der

faktische Bezug der Ferien wäre zwar im Zeitpunkt der Auflösungsvereinbarung

noch möglich und zumutbar gewesen sei. Weil die Beschwerdegegnerin den Anspruch

jedoch trotz bereits am 17. Januar 2008 erfolgten Hinweises nicht anerkannte,

konnten die Ferien nicht bezogen werden. Aufgrund dieser Sachlage kann dem

Arbeitnehmer der Nichtbezug der Ferien im Austrittsjahr nicht angelastet werden.

5.3

§ 83 Abs. 1

lit. a VVPG setzt für die Barauszahlung des Ferienanspruchs ausserdem

voraus, dass "das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der Kündigungsfrist

aufgelöst wurde". Die vorliegende Vereinbarung vom 23. Januar 2008

über die Frühpensionierung am 31. Juli 2008 wahrt die massgebliche

Kündigungsfrist; insbesondere liegt keine fristlose Kündigung vor. Die

Auszahlung des Ferienanspruchs scheitert hieran nicht.

Die Beschwerdegegnerin wendet allerdings ein, das Verhältnis

sei einvernehmlich aufgelöst worden, weshalb keine Kündigung vorliege und damit

eine Voraussetzung nach § 83 VVPG nicht gegeben sei. Immerhin habe der

Beschwerdeführer am 9. Juli 2007 signalisiert, er könne sich eine Frühpensionierung

vorstellen, zumal eine solche schon lange ein Thema gewesen sei. Demgegenüber

hält der Beschwerdeführer fest, die Auflösung sei insofern nicht einvernehmlich

erfolgt und habe faktisch einer Kündigung entsprochen, als er keine Wahl gehabt

habe, obwohl er am liebsten weitergearbeitet hätte. Zudem sei die Beschwerdegegnerin

selbst vom Vorliegen einer Kündigung ausgegangen, als sie eine Abfindung

auszahlte, was nur dann möglich sei, wenn das Dienstverhältnis auf Veranlassen

des Staats aufgelöst wird. Ausserdem habe auch die vereinbarte Auflösungsfrist

einer Kündigungsfrist entsprochen. Ob allerdings eine Kündigung oder eine

Vereinbarung vorliegt, kann nicht massgebend sein, soweit nicht im Rahmen der

Vereinbarung Einigkeit über eine Abgeltung des Ferienanspruchs bestand. Aus der

vorliegenden Vereinbarung wurde jedoch die Frage des Ferienanspruchs

ausgeklammert, wie aus dem Verhandlungsgespräch vom 17. Januar 2008, wonach

die Frage zu überprüfen sei, wie auch daraus, dass sie in der Vereinbarung

keinerlei Erwähnung findet, hervorgeht. Insbesondere kann nicht von einer Saldoklausel

gesprochen werden.

Erneut erscheint die gegen die Auszahlung des

Ferienanspruchs gerichtete Argumentation der Beschwerdegegnerin im Übrigen

fragwürdig, hätten doch dieselben Argumente auch den Ferienanspruch zwischen Juli

2006.

und Dezember 2007, welchen sie allerdings in bar auszahlte, betreffen

müssen. Damit sind die nicht bezogenen Ferienansprüche im Sinne einer Ausnahme

finanziell abzugelten.

6.

Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers hat er seit dem

Jahr 2001 21 Wochen Ferien nicht bezogen, woraus eine finanzielle Entschädigung

von Fr. 42'974.50 folge. Nach Überweisung von Fr. 7'357.55 bezüglich

des anerkannten Ferienanspruchs von Juli 2006 bis Dezember 2007

bemisst sich der geltend gemachte Betrag auf Fr. 35'616.95. Gegen diese Bezifferung

wendet die Beschwerdegegnerin nichts ein. Richtig stützt sich der Beschwerdeführer

bei der Berechnung auf den Jahreslohn. Zwar ist für die Berechnung der Ferienentschädigung

in der Regel der 13. Monatslohn nicht zu berücksichtigen (vgl. Anastasia

Falkner, Ferienentschädigung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, AJP 2004

S. 944–946); wird jedoch der aufgelaufene Feriensaldo am Ende der

Anstellung ausbezahlt, ist ein Anteil am 13. Monatslohn zusätzlich zu bezahlen

(Streiff/von Kaenel, Art. 329d N. 3) und somit auf den Jahreslohn

abzustellen.

Öffentlichrechtliche Geldforderungen sind im Verzugsfall

grundsätzlich zu verzinsen, und zwar zu einem Satz von 5 % (vgl. René

Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B I und V). In analoger

Anwendung der Regelung von Art. 102 Abs. 1 OR setzt auch die Zinspflicht

bei öffentlichrechtlichen Forderungen im Allgemeinen eine Mahnung voraus. Wo

für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet ist, kommt der Schuldner

mit dem Ablauf dieses Tags in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Als

Mahnung hingegen ist die gehörige Geltendmachung des Anspruchs anzusehen

(Rhinow/Krähenmann, Nr. 31 B IV). Sie muss die klare Willensäusserung des

Gläubigers bzw. der Gläubigerin, die Bezahlung der geschuldeten Leistung zu

verlangen, zum Ausdruck bringen (Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000, Art. 102

OR N. 66 ff.).

Die Frage des Ferienanspruchs wurde in der Vereinbarung zur

Frühpensionierung ausgeklammert; insbesondere kann die Vereinbarung deshalb

diesbezüglich keinen Verfallstag vorsehen. Die Fälligkeit bestimmt sich deshalb

analog Art. 102 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 339 Abs. 1

OR und trat folglich per 1. August 2008 ein. Weil sich jedoch insofern die

Fälligkeit nicht aus einer vertraglichen, sondern aus einer gesetzlichen

Regelung ergibt, ist eine Mahnung erforderlich, um den Schuldner in Verzug zu

setzen. Die Forderung wurde bereits am 27. März 2008 geltend gemacht.

Nachdem bereits vor Fälligkeit gemahnt werden kann (vgl. Wolfgang Wiegand,

Basler Kommentar, 2007, Art. 102 OR N. 8), ist hierin zugleich eine

Mahnung zu sehen. Die Verzugszinsforderung ist somit ausgewiesen und es ist

Verzugszins ab dem 1. August 2008 zu leisten.

7.

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Dem Beschwerdeführer

sind Fr. 35'616.95 (abzüglich der gesetzlichen und vertraglichen

Sozialleistungen) nebst Zins zu 5 % ab dem 1. August 2008 zuzusprechen.

8.

Der Streitwert liegt über Fr. 20'000.-.

Das Verfahren ist somit nicht kostenlos (§ 80b VRG). Ausgangsgemäss sind

die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§§ 80c und 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dem Beschwerdeführer steht

sodann eine angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Es rechtfertigt sich die

Zusprechung einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'800.-.

Beim vorliegenden Streitwert ist

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht

zulässig (Art. 85 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 [BGG] e contrario).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschlüsse des Bezirksrats Z vom 12. Januar

2009.

und der beschwerdegegnerischen Schulpflege vom 25. August 2008 werden

aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer Fr. 35'616.95

(abzüglich der gesetzlichen und vertraglichen Sozialleistungen) nebst Zins zu 5 %

seit dem 1. August 2008 zu bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'800.-

auszurichten.

5.

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an …