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Entscheid

PB.2009.00013

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2009.00013

13. Januar 2010Deutsch28 min

(URT.2010.12027)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A erwarb 1973 das Primarlehrerpatent des Kantons Zürich

und erhielt 1975 das Wählbarkeitszeugnis. Von 1973 bis 1999 unterrichtete er an

der Primarschule Z. Auf Beginn des Schuljahrs 2001/02 trat A eine Stelle in X an,

wo er zuletzt eine 6. Primarklasse unterrichtete.

Mitte Dezember 2006 meldete die Mutter einer

Schülerin von A bei der Schulpflege X, dass ihre Tochter vom Lehrer gefragt worden

sei, ob sie schockiert wäre, wenn er ihr einen Kuss geben würde. Im gleichen

Gespräch erwähnte sie Vorfälle, welche sich zwischen A und ihrer Tochter

während eines Aufenthalts derselben im Spital ereignet hätten. Das Spital

meldete der Schulpflege tags darauf, es bestehe der dringende Verdacht, dass A

die Intimsphäre einer hospitalisierten Schülerin verletzt habe. Die Schulpflege

X informierte daraufhin die Bildungsdirektion (Volksschulamt) des Kantons

Zürich über das Schreiben. Diese reichte Strafanzeige gegen A ein. Zudem

ersuchte sie einen Psychiater, welcher in einem früheren Verfahren gegen A,

wovon sie offenbar Kenntnis hatte, ein Gutachten erstellt hatte (vgl. VGr, 8. März

2000, DR.1999.00005, www.vgrzh.ch), darum, vom Gutachten eine Kopie zuzusenden.

Anfangs Februar 2007 wurde A im Beisein des Schulpflegepräsidenten

zu den Vorfällen angehört. Anlässlich dieses Gesprächs stellte der Schulpflegepräsident

den Antrag auf Freistellung von A nach den Sportferien. Letzterer sprach sich

gegen die Freistellung aus. Im Februar 2007 wurden A bis Schuljahresende

(15. August 2007) unter Fortzahlung des Lohns freigestellt und eine

Administrativuntersuchung eröffnet. Gleichentags eröffnete die Anklagekammer

des Obergerichts, welcher die Sache zuvor durch die Staatsanwaltschaft IV des

Kantons Zürich zum Entscheid über die Eröffnung eines Verfahrens oder Nichteintreten

überwiesen worden war), eine Strafuntersuchung gegen A wegen sexueller Handlungen

mit Kindern und Amtsmissbrauchs.

Anfangs März 2007 erschien der Fall in den

Printmedien. Spätestens da, möglicherweise aber schon früher, erfuhr auch die Schulpflege

X vom erwähnten früheren Verfahren gegen A: Aufgrund einer im August 1998

eingereichten Strafanzeige wurde damals von der Bezirksanwaltschaft Y eine

Strafuntersuchung gegen A betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern eingeleitet.

Für beinahe einen Monat wurde A in Untersuchungshaft gesetzt. Die

Bildungsdirektion verfügte entsprechend die sofortige Freistellung von A und

eröffnete nach dem damals geltenden Recht ein Disziplinarverfahren. Im Dezember

1998 wurde die Strafuntersuchung jedoch eingestellt. Im

Duschraum heimlich erstellte Auf­nahmen der Schülerinnen und Schüler sei­en vor

dem April 1988 entstanden und auch der Vorwurf, seine Schülerinnen in

sexueller Absicht an Brüsten und Hintern berührt zu haben, sei nur von einer

Zeugin für die Zeit zwi­schen 1986 und 1988 bestätigt worden, weshalb diese

strafrechtlich relevanten Hand­lungen verjährt seien. Gleichwohl entzog der

Bildungsrat im September 1999 A das Wählbarkeitszeugnis (VGr, 8. März

2000, DR.1999.00005, Ziff. I, www.vgrzh.ch). Den dagegen erhobenen

Disziplinarrekurs hiess das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 8. März

2000 teilweise gut. Der angefochtene Beschluss wurde aufgehoben und die Akten

wurden zur weiteren Untersuchung und neuen Entscheidung an den Bildungsrat

zurückgewiesen (VGr, 8. März 2000, DR.1999.00005, Dispositiv-Ziff. 1,

www.vgrzh.ch), welcher in der Folge aus Gründen der Durchführbarkeit auf eigene

Befragungen verzichtete und beschloss, A ab sofort wieder uneingeschränkt zum

Schuldienst zuzulassen.

Im Juni 2007 stellte die Staatsanwaltschaft IV des

Kantons Zürich auch das jüngere Verfahren betreffend sexuelle Handlungen mit

Kindern und Amtsmissbrauch ein, da sich das Verhalten von A weder als

sexualbezogen erwies noch einer Ausnutzung seiner Machtstellung als Lehrer

entsprach; dieser habe sich allerdings gegenüber den Schülerinnen grenzüberschreitend

und inadäquat verhalten.

Anfangs August 2007 erneuerte das Volksschulamt

die Freistellung von A auch für das neue Schuljahr und bis auf weiteres und

verfügte neu die Sistierung des Lohns. Ein Teilrekurs hiergegen wurde im November

2007 durch die Bildungsdirektion abgewiesen.

Mit Verfügung vom 5. Februar 2008 kündigte die Schulpflege

X A per 15. August 2008.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung vom 5. Februar 2008 liess A am

21.

Februar 2008 Rekurs erheben. Mit Verfügung vom 9. Februar 2009

wies die Bildungsdirektion den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat.

III.

A liess am 5. März 2009 gegen die Verfügung der

Bildungsdirektion Beschwerde erheben und Folgendes beantragen:

"1. Die Verfügung der Bildungsdirektion des Kantons Zürich vom

9.

Februar 2009 sei aufzuheben;

2.

Es sei die Missbräuchlichkeit der Kündigung des

Arbeitsverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin

festzustellen;

3.

Die

Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer den Lohn bis Ende des

Schuljahres 2007/2008 (d.h. bis zum 15. August 2008) auszuzahlen und ihm

eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen im Sinne von Art. 336a OR zu

entrichten;

4.

Zusätzlich

sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine

Abgangsentschädigung von 15 Monatslöhnen auszuzahlen;

5.

Die

Beschwerdegegnerin sei ausserdem zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine

seinen Aufwendungen entsprechende Parteientschädigung zu entrichten;

Alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates".

Mit Eingabe vom 31. März/1. April 2009 liess

sich die Bildungsdirektion mit dem Schluss vernehmen, die Beschwerde abzuweisen.

Auch die Schulpflege X beantragte die Abweisung der Beschwerde. Schliesslich

reichte A am 15. Juli 2009 ein bundesgerichtliches Urteil vom 17. Juni

2009.

bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen der Einstellung des gegen

ihn gerichteten Strafverfahrens nach, demgemäss ihm im Einstellungsentscheid

auch indirekt nicht vorgeworfen werde, er habe sich sexuelle Handlungen mit Kindern

zuschulden kommen lassen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerde richtet sich gegen eine personalrechtliche Anordnung der Bildungsdirektion

als erster Rekursinstanz. Demzufolge ist die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts gemäss § 74 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

gegeben. Aufgrund des Streitwerts ist die Beschwerde durch die

Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 und 2 VRG in

Verbindung mit § 80c VRG).

1.2

Der

Beschwerdeführer verlangt eine Fortzahlung des Lohns bis Ende des Schuljahrs

2007/2008, eine Entschädigung aufgrund missbräuchlicher Kündigung von sechs

sowie eine Abgangsentschädigung von 15 Monatslöhnen. Demgegenüber forderte er

im Rekursantrag neben der Lohnfortzahlung bloss eine Entschädigung von vier

Monatslöhnen sowie eine Abgangsentschädigung von zwölf Monatslöhnen.

Streitgegenstand kann jedoch nur die im Rekursantrag enthaltene Rechtsfolgebehauptung

sein (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86 ff.). Auf die Beschwerde ist somit nicht

einzutreten, soweit damit eine Lohnfortzahlung, eine Entschädigung aufgrund

missbräuchlicher Kündigung, welche über vier Monate, und eine Abgangsentschädigung,

welche über zwölf Monate hinausgeht, verlangt wird.

2.

2.1

Als nicht

gemeindeeigene Lehrperson an einer öffentlichen Volksschule untersteht der

Beschwerdeführer dem Lehrpersonalgesetz vom 10. Mai 1999 (LPG, LS 412.31).

Dieses enthält in § 8 Bestimmungen zur Zuständigkeit bezüglich Kündigungen

sowie zur Kündigungsfrist; im Übrigen werden – wie auch in der

Lehrpersonalverordnung vom 19. Juli 2000 (LS 412.311) – Zulässigkeit

und Verfahren der Kündigung jedoch nicht weiter geregelt. Damit kommen

entsprechend § 2 LPG die für das übrige Staatspersonal anwendbaren

Bestimmungen zu Anwendung.

2.2

Gemäss § 16

des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) kann ein

Arbeitsverhältnis seitens des Staats durch Kündigung beendet werden. Diese darf

nach § 18 Abs. 2 PG nicht rechtsmissbräuchlich nach den Bestimmungen

des Obligationenrechts (OR, SR 220) sein und setzt einen sachlich zureichenden

Grund voraus. Ein sachlich zureichender Grund besteht nach § 16 Abs. 1

lit. a der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999

(VVPG, LS 177.111) namentlich im Fall unbefriedigenden Verhaltens.

Der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz beschränkt sich

demnach nicht auf die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts, sondern

geht weiter (BGr, 22. Mai 2001,2A.71/2001, E. 2c, www.bger.ch). Als

öffentlichrechtlicher Arbeitgeber hat der Kanton Zürich auch

verfassungsrechtliche Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnismässigkeitsprinzip

und den Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Das Erfordernis der

sachlichen Begründetheit einer Entlassung ist eine Folge des Willkürverbots.

Dabei müssen die Entlassungsgründe von einem gewissen Gewicht sein. Indessen

ist es nicht erforderlich, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als

unzumutbar erscheint; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung des oder der

betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen

an einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht (Matthias Michel,

Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 299). Nach dem Grundsatz der

Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur

Problemlösung und zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass weniger

einschneidende Massnahmen wie beispielsweise eine Verwarnung nicht ebenfalls

zum Ziel führen würden. Drittens muss eine Abwägung der gegenseitigen

Interessen die Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen. Angesichts der

inhaltlichen Offenheit und Unbestimmtheit dieser Umschreibungen steht den

Verwaltungsbehörden beim Entscheid über die Kündigung ein grosser Ermessens-

und Beurteilungsspielraum zu (Andreas Keiser, Das neue Personalrecht – eine Herausforderung

für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001, S. 561 ff., 575 f.; vgl. je

mit Hinweisen VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011,

E. 7a [= ZBl 102/2001, S. 581 ff.], E. 7a, und 6. Dezember

2001, PB.2001.00021 E. 4c, beides unter www.vgrzh.ch).

3.

3.1

Das

Arbeitsverhältnis zum Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 5. Februar

2008.

per 15. August 2008 beendet. Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer

Kündigungsbegründung zunächst an, die Handlungen des Beschwerdeführers stellten ein gravierendes grenzüberschreitendes und

für eine Lehrperson völlig inadäquates Fehlverhalten dar: er habe eine

Schülerin im Spital täglich besucht und habe auf die Besuchszeiten aufmerksam

gemacht werden müssen. Sein Verhalten sei von Angehörigen als übergriffig

empfunden worden. Er habe die Schülerin inadäquat berührt oder sei ihr sonst

sehr nahe gekommen. Die Schülerin habe sich hierüber genervt. Er habe ihr über

die Schulter gestreichelt, ihre Decke hochgehoben, um die Operationsnarbe zu besichtigen.

Der Beschwerdeführer habe zwar bestritten, die Schülerin inadäquat berührt zu haben.

Jedoch hätten sie sich die Hand gehalten, als sie eine Kanüle ins Bein erhalten

habe. Nach ihrem Aufenthalt habe er sie zugestandenermassen gefragt, ob sie

schockiert wäre, wenn er ihr einen Kuss gäbe; der Beschwerdeführer habe diese

Frage in der Anhörung allerdings damit in Zusammenhang gestellt, dass ihm aufgefallen

sei, dass sich einzelne Mädchen bei der Begrüssung geküsst hätten und er habe

wissen wollen, ob über das Thema in der Lebenskunde gesprochen werden müsse.

Auch habe er sie am Arm oder Rücken berührt; der Beschwerdeführer mache

indessen geltend, von ihr nie einen Hinweis auf zu viel Nähe erhalten zu haben.

Ausserdem habe er die Schüler etwa wegen einer schlechten Note oder nicht

verstandenen Aufgabe versichernd und unterstützend über die Schulter

gestreichelt. Zudem habe er auch gemäss der strafrechtlichen Einstellungsverfügung

einige weitere Mädchen wiederholt gestreichelt; in der Verfügung würden diese

nicht heimlich erfolgten und bloss kurz dauernden Handlungen zwar als nicht

sexualbezogen eingestuft. Jedoch spreche auch die Staatsanwaltschaft von einem

eindeutig grenzüberschreitenden und inadäquaten Verhalten des Lehrers.

Diese Handlungen würden vom Beschwerdeführer nicht

bestritten; er wolle sie vielmehr einfach positiv gedeutet haben. Dabei werde

deutlich, dass er nicht einmal bereit sei, ein Problem in seinem Verhalten zu

dieser Schülerin zu erkennen; er sei nicht in der Lage, die von ihm als Lehrer

verlangte Distanz gegenüber Schülerinnen richtig einzuschätzen. Es gehe ihm die

erforderliche Einsicht für eine Verhaltensänderung ab und daher sei eine solche

auch nicht zu erwarten. Die Rechtfertigungen des Beschwerdeführers seien jedoch

für einen Aussenstehenden nur schwer nachvollziehbar; seine Aussagen würden die

gravierenden Probleme, die er im Bereich von Nähe/Distanz gegenüber Schülerinnen

habe, deutlich machen.

In diesem Zusammenhang schliesslich sei jedoch die wegen

Verjährung eingestellte Strafuntersuchung aus dem Jahr 1998 (vgl. vorn Ziff. I)

bekannt geworden, dergemäss er zwischen 1982 und 1988 mittels einer im

Duschraum installierten Kamera heimlich seine Schülerinnen und Schüler

aufgenommen habe. Diese Strafuntersuchung habe der Beschwerdeführer bei seiner

Bewerbung verschwiegen und den Wunsch nach einer Veränderung vorgetäuscht; er

habe behauptet, er habe die Ziele mit der Klasse nicht mehr erreichen können.

Von den wahren Gründen habe die Beschwerdegegnerin erst im Zusammenhang mit dem

neuen Vorfall erfahren; sie sehe sich in ihrem Vertrauen entsprechend

erschüttert. Vor diesem Hintergrund könne sie gegenüber den Problemen des

Beschwerdeführers im Bereich Nähe/Distanz keine Toleranz walten lassen.

Voraussetzung für den Bildungserfolg sei allerdings das Vertrauen von Kindern,

Eltern und Schule. Dieses sei nicht mehr vorhanden; insbesondere das Vertrauen

der Schulpflege sei nachhaltig gestört. Es sei daher nicht ersichtlich, ob der

Beschwerdeführer seine Tätigkeit erfolgreich wieder aufnehmen könnte; ausserdem

bestehe keine Gewähr, dass er künftig die erforderliche professionelle Distanz

zu den Schülern wahren würde. Die Kündigung erfolge damit im Interesse des

Kindswohls und zur Wahrung des Schulfriedens und erscheine zudem angesichts des

medialen Interesses als notwendig. Die Ansetzung einer Bewährungsfrist

entfalle, weil der Beschwerdeführer freigestellt sei und es nicht zumutbar

erscheine, die Ergebnisse des Administrativverfahrens abzuwarten. Selbst wenn

er nicht freigestellt wäre, erschiene eine Bewährungsfrist als zwecklos, da

eine Verhaltensänderung von ihm nicht erwartet werden könne. Wegen des

zerstörten Vertrauensverhältnisses sei kein Experiment möglich und der Verzicht

auf die Bewährungsfrist sei durch das Volksschulamt formell genehmigt worden.

Schliesslich sei die Entlassung vom Beschwerdeführer verschuldet.

Die Beschwerdegegnerin begründet

ihre Kündigung nach dem Gesagten im Wesentlichen damit, dass durch die kürzlich

wie auch schon früher erfolgten Verletzungen der Nähe/Distanz-Regeln das

Vertrauensverhältnis verloren gegangen sei. Unbestritten ist die hervorragende

Qualität des Unterrichts.

3.2

Eine tief

greifende Störung oder der Verlust des Vertrauens im Arbeitsverhältnis kann

einen sachlichen Grund für eine Kündigung darstellen. Jedoch dürfen nicht unter

Hinweis auf fehlendes Vertrauen Kündigungsschutzvorschriften umgangen werden

(VGr, 5. Dezember 2007, PB.2007.00023, E. 3.2, www.vgrzh.ch). Das

Verhalten von Arbeitnehmenden lässt sich anders als die Qualität der

Arbeitsleistung aber nicht klar objektivieren. Stets spielen subjektive

Einschätzungen der beurteilenden Person eine nicht unwesentliche Rolle.

Dementsprechend erhöht sich in solchen Fällen die Begründungslast. Der Vertrauensverlust

muss jedoch durch Verhaltensweisen der entlassenen Person begründet sein, die

ihn für Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen, weshalb er zu untersuchen

und zu gewichten ist. Das unbefriedigende Verhalten eines Angestellten kann in

der Regel nur als Ausgangspunkt für eine Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der

ihm die entsprechenden Vorhaltungen gemacht werden und an die dann eine

Bewährungsfrist anschliesst (vgl. VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013,

E. 3.2 Abs. 2, www.vgrzh.ch), soweit nicht eine Ausnahme gemäss dem

seit 1. Januar 2006 in Kraft stehenden § 19 PG bzw. § 18

VVPG greift. Nur wenn sich genügend erhärtet, dass das Verhalten eines

Arbeitnehmers den Betriebsablauf stört oder das Vertrauensverhältnis dadurch

erschüttert ist, kann das Vorliegen eines sachlich genügenden Kündigungsgrunds

bejaht werden (vgl. zum Ganzen VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013,

E. 3.2 Abs. 2 mit Hinweisen – 21. Dezember 2005, PB.2005.00034,

E. 5.2.2 Abs. 2 [beides unter www.vgrzh.ch]).

3.3

Im

Folgenden ist zu prüfen, ob der eingetretene Vertrauensverlust einen sachlichen

Grund für eine Kündigung darstellt.

Die Beschwerdegegnerin

bezeichnet das Verhalten des Beschwerdeführers im Spital, im Rahmen der Frage

bezüglich des Kusses wie auch bezüglich des Streichelns anderer Schülerinnen

als ein gravierendes grenzüberschreitendes und für eine Lehrperson völlig inadäquates

Fehlverhalten im Bereich der Normen über die Nähe/Distanz zu den Schülern

(siehe vorn 3.1). Das Verhalten im Spital wurde – unabhängig von einer möglicherweise

auch gut gemeinten, perfektionistischen Absicht – offenbar durch Dritte als

übergriffig empfunden, weshalb sich das Spital zu einer Gefährdungsmeldung

veranlasst sah. Gemäss seiner eigenen Aussage hat der Beschwerdeführer die

Schüler weiter etwa wegen einer schlechten Note oder nicht verstandenen Aufgabe

versichernd und unterstützend über die Schulter gestreichelt. Ebenfalls

bestreitet er nicht die ihm vorgeworfene Frage bezüglich des Kusses. Auch wenn

er diesbezüglich lobenswerte Motivation anfügen mag, kann die Frage für die

Betroffenen oder für Dritte durchaus vieldeutig und störend erscheinen. Dem Beschwerdeführer

ist damit ein die Normen über Nähe/Distanz zu Schülern verletzendes Verhalten

vorzuwerfen. Nachdem der Beschwerdeführer offenbar auch ausserhalb des Spitals

während der Schulzeit die angemessene Distanz unterschritt, erscheint es als irrelevant,

dass die Situation im Spital zeitlich beschränkt war, bezüglich welcher angeblich

keine Wiederholungsgefahr bestehe und damit kein öffentliches Interesse tangiert

sei.

Allein deshalb ging gemäss der

Kündigungsbegründung allerdings das Vertrauen noch nicht verloren. Vielmehr

erfolgte der Vertrauensverlust aus der Erkenntnis, dass der Beschwerdeführer offenbar

schon früher die Normen über Nähe/Distanz zu den Schülern verletzt hatte. Die

Beschwerdegegnerin stellt darauf ab, dass eine Hausdurchsuchung Kinderfotos zu

Tage förderte, welche der Beschwerdeführer zwischen 1982 und 1988 mittels einer

im Duschraum installierten Kamera heimlich von seinen Schülerinnen und Schülern

aufgenommen hatte. Dass der Beschwerdeführer die genannten Aufnahmen tätigte,

ist hinreichend belegt. Zwar hat der Beschwerdeführer in jenem Strafverfahren

wegen dessen Einstellung von seinen Verteidigungsrechten keinen Gebrauch machen

können; jedoch konnte er dies im verwaltungsgerichtlichen Verfahren tun,

welches zum Entscheid vom 8. März 2000 führte (VGr, 8. März 2000,

DR.1999.00005, www.vgrzh.ch). Gemäss diesem verwaltungsgerichtlichen Urteil ist

der genannte Sachverhalt erstellt (VGr, 8. März 2000, DR.1999.00005, Ziff.

I, www.vgrzh.ch). Zudem beruht immerhin das im Zusammenhang mit dem angeführten

Verfahren erstellte psychiatrische Gutachten in wesentlichen Punkten gerade auf

den Aussagen des Beschwerdeführers und nicht auf jenen Geschädigter. Demgemäss

war das damalige heimliche Fotografieren der Kinder beim Duschen aus Sicht des

Beschwerdeführers im Zusammenhang mit seinem Hobby, dem Fotografieren, zu

sehen; er habe den ganzen Ablauf des Schulalltags dokumentieren wollen. Die

Motivation für die Nacktfotos beim Duschen sei in seiner Neugierde begründet,

etwas über die körperliche Entwicklung der Sexualorgane zu erfahren, und in der

Dokumentation des Umgangs des Menschen mit der Nacktheit. Das Fotografieren

habe jedoch keinen sexuellen Aspekt im eigentlichen Sinn gehabt; er lasse sich

nur von den Pornofotos Erwachsener sexuell stimulieren. Zum Küssen ihm auch

privat bekannter Mädchen sei es nur in Lagern anlässlich des Gutenachtkusses

gekommen. Im Ergebnis schloss der Psychiater, dass es sich beim Beschwerdeführer

nicht um einen eigentlichen Pädophilen handle, sondern dass die Handlungen im

Zusammenhang mit der neurotischen Entwicklung des Beschwerdeführers, welcher

anankastisch einem extremen Perfektionismus folge, zu sehen seien, und dass

davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer inzwischen die nötige Distanz

zu den Schülern einhalten könne.

Der Sachverhalt, wie er im angeführten

verwaltungsgerichtlichen Urteil und im psychiatrischen Gutachten beschrieben

wird, erscheint gemeinsam mit den neueren Vorfällen, insbesondere damit, dass

der Beschwerdeführer eingestandenermassen seine Schüler regelmässig an der

Schulter streichelte, eine Gefährdungsmeldung des Spitals verursachte und auch

eine Schülerin danach fragte, ob sie schockiert wäre, wenn sie von ihm einen

Kuss erhielte, in für Dritte nachvollziehbarer Weise als geeignet, das

Vertrauensverhältnis nachhaltig zu zerstören; dabei ist der Vertrauensverlust

einzig dem Beschwerdeführer anzulasten.

Eine Weiterbeschäftigung vor diesem Hintergrund wäre

unzweckmässig gewesen. Zu Recht führt die Beschwerdegegnerin an, das Vertrauen

von Kindern, Eltern und Schule stelle Voraussetzung für den Bildungserfolg dar.

Eine Weiterbeschäftigung hätte damit dem öffentlichen Interesse widersprochen.

Auch wenn der Beschwerdeführer noch bis Anfang Februar 2007 im Dienst

stand und auch weiterhin das betroffene Mädchen unterrichtete und obwohl der

Beschwerdeführer im Sinn eines milderen Mittels freigestellt worden war, wäre

es angesichts des schweren Vertrauensverlusts nicht als nutzbringend erschienen,

weiter mit der Kündigung zuzuwarten, da aufgrund des erstellten Sachverhalts

genügend Gründe für eine Kündigung vorlagen. Trotz der Arbeitslosigkeit und

Suizidalität des Beschwerdeführers überwiegt dieses öffentliche Interesse

zudem. Offen gelassen werden kann daher, ob das Verschweigen dieser Vorfälle im

Bewerbungsgespräch als vertrauenzerstörendes Verhalten des Beschwerdeführers zu

betrachten ist.

3.4

Der

Beschwerdeführer wendet ein, bezüglich der Strafuntersuchung von 1998 gelte die

Unschuldsvermutung. So gilt nach Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV, SR 101) jede Person bis zur rechtskräftigen

Verurteilung als unschuldig. Es ist dabei umstritten, ob der private

Arbeitgeber an die Unschuldsvermutung gebunden ist (ablehnend BGr, 13. Januar

1992, JAR 1995, S. 151 f.; bejahend Manfred Rehbinder, Berner

Kommentar, 1992, Art. 337 OR N. 12) und ob Verdachtsmomente für das

Vorliegen einer strafbaren Handlung eine fristlose Kündigung rechtfertigen.

Eine klare Praxis des Bundesgerichts zu dieser Problematik fehlt (vgl. dazu Daniel Egli, Die Verdachtskündigung nach

schweizerischem und deutschem Recht, Bern 2000, S. 16 ff.;

Denis Humbert/Alfons Volken, Fristlose Entlassung [Art. 337 OR] – Unter

besonderer Berücksichtigung der Verdachtskündigung und der Erklärung der fristlosen

Entlassung, AJP 2004, S. 564 ff., 566 ff., mit einer Darstellung

der unterschiedlichen Lehrmeinungen; BGr, 3. Januar

2006,4C.317/2005, E. 5.3, www.bger.ch). Die ordentliche

Verdachtskündigung soll hingegen gemäss dem Grundsatz der Kündigungsfreiheit

und gestützt auf Art. 336 Abs. 1 lit. a und b OR grund­sätzlich

zulässig sein (Egli, S. 65). Für den öffentlichen Arbeitgeber ist jedoch

zu beachten, dass, obwohl der Geltungsbereich der Unschulds­vermutung gemäss Art. 32

Abs. 1 BV grundsätzlich auf das Strafverfahren beschränkt sein soll, die

Unschuldsvermutung auch Wirkungen ausserhalb und nach Abschluss eines Strafverfahrens

besitzt. Sämtliche staatlichen Behörden dürfen niemanden vor oder bei Fehlen

einer rechtskräftigen Verurteilung (strafrechtlich) als schuldig behandeln oder

bezeichnen (Esther Tophinke, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung, Bern 2000,

S. 157; ferner Hans Vest in: Bernhard Ehrenzeller et al., Die

schweizerische Bundesverfassung, Zürich etc. 2002, Art. 32 Rz. 8;

Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. A.,

München/Wien 2005, § 24 N. 125; Jens Meyer-Lade­wig, Europäische

Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 2. A, Baden-Baden 2006, Art. 6

N. 86). Entsprechend hat das Verwaltungsgericht

tendenziell bejaht – wenn es die Frage auch letztlich offen gelassen hat –,

dass der öffentlichrechtliche Arbeitgeber an die Unschuldsvermutung nach Art. 32

Abs. 1 BV gebunden und damit die Verdachtskündigung ausgeschlossen ist

(VGr, 21. Dezember 2005, PB.2005.00034, E. 5.3.2 f.,

www.vgrzh.ch). Dabei berührte selbst eine nicht rechtskräftige (zum Beispiel

erstinstanzliche) Verurteilung die Geltung der Unschuldsvermutung nicht (vgl. VGr,

21.

Dezember 2005, PB.2005.00034, E. 5.3.2 f., www.vgrzh.ch).

Ebenso kann eine blosse Anklageerhebung nicht von Belang sein (VGr, 2. Mai

2007, PB.2006.00020, E. 9, www.vgrzh.ch). Die Unschuldsvermutung

gilt somit auch bezüglich der vorliegenden Kündigung. Mangels strafrechtlichen

Urteils ist es nicht zulässig, dem Beschwerdeführer mit einer nicht an ein

rechtskräftiges Urteil anschliessenden Begründung, etwa aufgrund sexueller

Handlungen mit Kindern, zu kündigen.

Davon muss jedoch der Fall unterschieden werden, in dem

die Kündigung aufgrund eines bestimmten erstellten Sachverhalts, aber

unabhängig von dessen nicht feststehender strafrechtlicher Würdigung, erfolgt. Eine

ordentliche Kündigung setzt kein strafbares Verhalten des Gekündigten,

sondern einen sachlichen Grund voraus. Auf die Strafbarkeit des vorgeworfenen

Verhaltens kommt es nicht an (BGr, 27. November 2003,2P.187/2003,

E. 6.3, www.bger.ch), ausser die ordentliche Kündigung würde gerade mit

der Strafbarkeit begründet. Die Unschuldsvermutung findet entsprechend bei der

Verfügung einer Entlassung einzig dann Anwendung, wenn diese gerade mit dem

Vorwurf vorgängigen strafbaren Verhaltens begründet wird. Auch muss nur unter

solchen Umständen ein unter Umständen langwieriges Strafverfahren durch alle

Instanzen abgewartet werden.

Vorliegend stützt sich die Kündigungsbegründung bloss auf den

erstellten Sachverhalt ab, dass "eine Hausdurchsuchung Kinderfotos zu

Tage" förderte, welche der Beschwerdeführer "zwischen 1982 und 1988

mittels einer im Duschraum installierten Kamera heimlich von seinen

Schülerinnen und Schülern aufgenommen hatte", nicht jedoch auf dessen Würdigung

im strafrechtlichen Sinn. Dasselbe gilt schliesslich auch bezüglich der neueren

Vorfälle, auf welche sich die Beschwerdegegnerin nicht in Form einer

strafrechtlichen Würdigung bezieht.

3.5

Im

Ergebnis stellt der seitens der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Vertrauensverlust

einen sachlichen Kündigungsgrund dar. Massgeblich ist, dass der Beschwerdeführer

– entgegen der Einschätzung durch den psychiatrischen Gutachter – die notwendige

Distanz zu seinen Schülerinnen nach wie vor nicht einhält; dies ist auch durch

die bundesgerichtlich geschützte Kostenauflage belegt. Bei ganzheitlicher

Betrachtung erscheint die Kündigung damit als gerechtfertigt. Sie erscheint

zudem entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers auch nicht als missbräuchlich.

4.

4.1

Gemäss § 19

Abs. 2 PG müssen Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, durch eine

Mitarbeiterbeurteilung oder durch ein gleichwertiges Verfahren belegt werden.

Zudem hat die Behörde nach § 19 Abs. 1 PG dem Angestellten eine

angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten einzuräumen (vgl. auch § 18

Abs. 1 Satz 3 VVPG). Sinn und Zweck der Bewährungsfrist ist es, zu

eruieren, ob sich die Kündigungsgründe weiterhin manifestieren oder nicht.

Damit wird dem Angestellten Gelegenheit gegeben, Leistung bzw. Verhalten zu

verbessern, um so eine in Aussicht stehende Kündigung abzuwenden. Die Leistung

bzw. das Verhalten während der Bewährungsfrist dient damit der Objektivierung

des Kündigungsgrunds (VGr, 23. August 2006, PB.2005.00066, E. 4.3 Abs. 2,

mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). Nach Ablauf dieser Frist ist eine weitere Mitarbeiterbeurteilung

vorzunehmen (§ 18 Abs. 2 VVPG). Schliesslich ist der betroffenen Person

Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme einzuräumen, bevor die Kündigung ausgesprochen

werden kann (§ 18 Abs. 5 VVPG). Dieses Verfahren wahrt zum einen die

Verfahrensrechte der betroffenen Person und bietet zum anderen – aufgrund der

Möglichkeit der Bewährung – in der Regel Gewähr für die Beachtung des

Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes.

Gemäss den Marginalien zu § 19 PG und § 18 VVPG

gelten diese Verfahrensvorschriften bloss für die Kündigung im Zusammenhang mit

der Leistung oder dem Verhalten. Insofern sich der Vertrauensverlust als

separater Kündigungsgrund nur schwer vom Kündigungsgrund des unbefriedigenden

Verhaltens abgrenzen lässt, lässt sich eine analoge Anwendung der Verfahrensvorschriften

auch bei Vertrauensverlust rechtfertigen (vgl. vorn 3.2).

4.2

Auf das

Ansetzen einer Bewährungsfrist darf allerdings dann ausnahmsweise verzichtet

werden, wenn die konkreten Umstände darauf schliessen lassen, dass eine

Bewährungsfrist ihren Zweck nicht erfüllen könnte (§ 19 Abs. 1 Satz 2

PG; § 18 Abs. 3 VVPG; vgl. ABl 2005, 10 f.) oder wenn die strengen

Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung gemäss § 22 PG erfüllt sind (VGr,

3.

Dezember 2008, PB.2008.00033, E. 6.3, www.vgrzh.ch).

Auf die Durchführung einer Mitarbeiterbeurteilung zum Zweck

des Belegs der Vorwürfe kann ausnahmsweise verzichtet werden, wenn ein

gleichwertiges Verfahren stattfindet (§ 19 Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1

Satz 2 VVPG). Gemäss den Erläuterungen zur Anpassung der

Vollzugsverordnung zum Personalgesetz (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2 sowie § 18

Abs. 2 VVPG) muss ein solch gleichwertiges Verfahren einen Mangel ergeben,

der einen sachlich zureichenden Grund für die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses darstellt. Als gleichwertig gilt ein Verfahren dann, wenn

die Sachlage ebenso umfassend abgeklärt wurde, wie dies bei einer

Mitarbeiterbeurteilung geschehen wäre. Der oder dem betroffenen Mitarbeitenden ist

Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Vorwürfen zu geben (ABl 2005, S. 1553).

4.3

Gemäss der

Kündigungsbegründung wurde dem Beschwerdeführer keine Bewährungsfrist angesetzt,

weil er freigestellt sei und es nicht zumutbar erscheine, die Ergebnisse des

Administrativverfahrens abzuwarten. Tatsächlich hätte vorliegend die Ansetzung

einer Bewährungsfrist ihren Zweck nicht erfüllen können, da der die Kündigung

begründende Vertrauensverlust sich auch dann nicht hätte beheben lassen, wenn

der Beschwerdeführer sich während der Bewährungsfrist professionell und wohl verhalten

hätte. Auch bei die Distanz zu den Schülern wahrendem Verhalten während der

Bewährungsfrist hätte sich das verlorene Vertrauen nicht wieder gewinnen

lassen. Vor diesem Hintergrund und nachdem die Direktion nach § 18 Abs. 3

VVPG hierzu ihr Einverständnis gegeben hatte, rechtfertigt sich der Verzicht

auf Ansetzung einer Bewährungsfrist.

4.4

Sodann

wurde eine – für den Beschwerdeführer überaus positive – ordentliche Mitarbeiterbeurteilung

zwar durchgeführt, jedoch formell nicht mehr abgeschlossen. Spezifisch bezüglich

der Kündigungsgründe erfolgte hingegen keine Mitarbeiterbeurteilung. Jedoch

erscheinen die Vorwürfe bezüglich des Nähe/Distanz-Verhaltens des Beschwerdeführers

im Sinn von § 19 Abs. 2 PG als genügend belegt. So sind nicht nur in

den zwei Administrativverfahren, sondern auch in den eingestellten Strafverfahren

einer Mitarbeiterbeurteilung gleichwertige Verfahren zu sehen: in ihrem Rahmen

wurde die Sachlage ebenso umfassend abgeklärt, wie dies bei einer

Mitarbeiterbeurteilung – bei welcher nach § 138 VVPG der direkte

Vorgesetzte mit dem Angestellten seine Beurteilung bespricht und der

Beurteilungsbogen von beiden Seiten zu unterzeichnen ist, wobei die Angestellten

mit ihrer Unterschrift lediglich zu bestätigen haben, dass ihnen die Beurteilung

eröffnet und das Gespräch geführt wurde, und sie eigene Bemerkungen auf dem

Beurteilungsbogen anbringen können – geschehen wäre. Auch wurde dem Beschwerdeführer

im früheren Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wie auch in den jüngeren

Administrativ- und Strafverfahren Gelegenheit gegeben, sich zu den Vorwürfen zu

äussern. Das Bundesgericht hat das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers

im Urteil vom 17. Juni 2009 unter Berücksichtigung, der

Beschwerdevorbringen des Rechtsvertreters bestätigt. Der Verzicht auf die

Mitarbeiterbeurteilung ist angesichts der gleichwertigen Verfahren gerechtfertigt.

Da keine Bewährungsfrist anzusetzen war, entfällt auch der Anspruch auf Durchführung

einer zweiten Mitarbeiterbeurteilung nach Ablauf der Bewährungsfrist.

4.5

Nachdem

dem Beschwerdeführer schliesslich nach § 18 Abs. 5 VVPG Gelegenheit

zur schriftlichen Stellungnahme gegeben worden war, liegt kein Verstoss gegen

die Verfahrensvorschriften vor.

4.6

Das

Entschädigungsbegehren des Beschwerdeführers ist nach dem Gesagten abzuweisen.

5.

Der Beschwerdeführer verlangt eine Fortzahlung des Lohns

bis Ende des Schuljahrs 2007/2008. Die Vorinstanz trat hierauf nicht ein, da

die Lohnfortzahlung nicht Gegenstand der Kündigungsverfügung war. Wer

allerdings einen Nichteintretensbeschluss der Rekursinstanz mit Beschwerde

anfechten möchte, hat darzulegen, weshalb die Vorinstanz auf den Rekurs hätte

eintreten müssen (RB 1980 Nr. 20; Kölz/Bosshart/Röhl, § 54

N. 9). Der Beschwerdeführer macht keine Ausführungen hierüber. Die

Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.

6.

6.1

Der

Beschwerdeführer verlangt ferner eine Abfindung in der Höhe von 15 Monatslöhnen

bzw. dem Rekursantrag gemäss eine Abfindung über zwölf Monatslöhne.

6.2

Nach § 26 Abs. 1 PG in Verbindung mit § 2 LPG haben

Angestellte ab dem Alter von 35 Jahren Anspruch auf eine Abfindung, wenn das Arbeitsverhältnis

nach wenigstens fünf Dienstjahren auf Veranlassung des Staates und ohne Verschulden

der oder des Angestellten aufgelöst wurde. Der Beschwerdeführer ist 1952

geboren und seit 2001 für die Beschwerdegegnerin tätig. Damit erfüllt er sowohl

die Voraussetzung des Mindestalters als auch das Erfordernis betreffend Anzahl

Dienstjahre gemäss § 26 Abs. 1 PG. Es fragt sich jedoch, ob das

Arbeitsverhältnis "ohne Verschulden" der Beschwerdeführerin im Sinn

von § 26 Abs. 1 PG aufgelöst wurde.

6.3

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Auflösung des

Dienstverhältnisses dann unverschuldet, wenn sie vornehmlich auf Gründe

zurückzuführen ist, welche nicht von dem oder der Angestellten zu vertreten

sind (vgl. dazu RB 2001 Nr. 114; VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011, E.

7d [= ZBl 102/2001, S. 581 ff., 601]). Typische Fälle sind die

Aufhebung einer Stelle oder der Tatbestand, dass der oder die Angestellte die

gewachsenen Anforderungen einer Stelle aufgrund mangelnder Eignung nicht mehr

erfüllen kann. Hingegen führt die Entlassung wegen ungenügender Leistungen aus

anderen Gründen oder wegen des Verhaltens in aller Regel nicht zu einer

Abfindung (vgl. Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September

1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen

Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 70). Somit bedeutet

Verschulden im Sinn von § 26 Abs. 1 PG mehr als blosse Verur­sachung;

zusätzlich ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Kündigung hätte

vermeiden können (vgl. VGr, 17. Mai 2006, PB.2005.00061, E. 2.4.1.,

www.vgrzh.ch).

Es kann vorliegend nicht gesagt werden, die Kündigung sei

ohne Verschulden des Beschwerdeführers erfolgt. Die Gründe für den

Vertrauensverlust sind vornehmlich bei ihm zu suchen. Das Verhalten des

Beschwerdeführers erscheint als subjektiv vorwerfbar. Damit hat der Beschwerdeführer

keinen Anspruch auf eine Abfindung im Sinn von § 26 Abs. 1 PG.

7.

Für personalrechtliche Streitigkeiten mit einem Streitwert

über Fr. 20'000.- werden Gerichtskosten erhoben (§ 80b VRG). Vorliegend

übersteigt der Streitwert diesen Betrag deutlich: so verlangt der

Beschwerdeführer eine Lohnfortzahlung bis Ende Schuljahr 2007/2008, eine

Entschädigung von insgesamt sechs sowie eine Abgangsentschädigung von 15

Monatslöhnen, wobei der Jahreslohn im Jahr 2007 Fr. 120'352.- betrug.

Mangels Obsiegens muss dem Beschwerdeführer sodann eine

Parteientschädigung versagt bleiben (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Da der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt (vorstehend 7),

ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das

Bundesgericht grundsätzlich zulässig (Art. 85 Abs. 1 lit. b des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 10'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an …