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Entscheid

PB.2009.00031

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2009.00031

10. März 2010Deutsch37 min

(URT.2010.12166)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. A, geboren 1954, war im Kantonalzürcher Amt X angestellt.

Im Sommer 2004 wurde eine Administrativuntersuchung durchgeführt. Auf Grund des

diesbezüglichen Schlussberichts kündigte die Direktion D mit Verfügung vom 26. April

2005 das Arbeitsverhältnis mit A per 31. Oktober 2005 und stellte ihn von

seiner Funktion per Ende April frei.

B. Gegen diese Verfügung erhob A Rekurs beim Regierungsrat.

Gleichzeitig stellte er bestimmte Anträge auch gegenüber der Direktion D. Diese

hiess mit Verfügung vom 3. Februar 2006 einen der Anträge gut (betreffend

Ferienguthaben) und wies die anderen Begehren von A ab. Den gegen die Verfügung

vom 3. Februar 2006 erhobenen Rekurs vereinigte der Regierungsrat mit

Beschluss vom 20. Juni 2006 mit dem Rekurs gegen die Verfügung der Direktion

D vom 26. April 2005. Der Regierungsrat stellte in teilweiser Gutheissung

der Rekurse fest, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses infolge eines

formellen Mangels (Verweigerung einer Bewährungsfrist) missbräuchlich sei und A

Anspruch auf eine Entschädigung von drei Monatslöhnen habe. Die Direktion D wurde

zudem verpflichtet, A einen zugesicherten Weiterbildungsbeitrag und eine Abfindung,

deren Höhe im Einvernehmen mit dem Personalamt festzusetzen sei, zu bezahlen.

C. Die Direktion D setzte die Höhe der Abfindung mit Verfügung

vom 20. September 2006 auf acht Monatslöhne (inklusive Anteil

13. Monatslohn) fest.

D. Auf ein Wiedererwägungsgesuch von A vom 1. Oktober

2006 hin erhöhte die Direktion D mit neuer Verfügung vom 22. November 2006

antragsgemäss die Abfindung auf zwölf Monatslöhne (inklusive Anteil

13. Monatslohn, zuzüglich 5 % Zins seit 1. November 2005).

Gleichzeitig hielt sie in der Verfügung fest, dass sich die Abfindung bei

Antritt einer neuen Stelle beim Kanton oder einer seiner selbstständigen oder

unselbstständigen Anstalten innert eines Jahres nach Beendigung des

Arbeitsverhältnisses entsprechend reduziere (sinngemäss auch eine Klausel in

der Verfügung vom 20. September 2006).

E. Auf Begehren von A wurde die Verfügung vom

22. November 2006, insbesondere die von A als nicht gesetzmässig gerügte

Rückforderungsklausel, durch die Direktion D begründet.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung der Direktion D vom 22. November

2006.

erhob A Rekurs beim Regierungsrat. Er beantragte, es sei unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten der Direktion D festzustellen, dass keine

Rechtsgrundlage für die Rückzahlungsverpflichtung bestehe. Er beantragte zudem

die Aufhebung der Rückzahlungsverpflichtung und die Durchführung eines zweiten

Schriftenwechsels.

Auf ein Schreiben der Staatskanzlei hin bezüglich der Legitimation

von A zum Rekurs reichte dieser eine Kopie seiner neuen Anstellungsverfügung

ein. Aus dieser Verfügung ergab sich, dass A bereits per 1. Mai 2006 eine neue

Stelle angetreten hatte.

Der Regierungsrat kam daraufhin mit Beschluss vom 24. Juni

2009.

zum Ergebnis, dass die Direktion D beim Erlass der Verfügung vom

22.

November 2006 der Bemessung der Abfindung, in Verletzung ihrer

Untersuchungspflicht, den Tatsachen nicht entsprechende Angaben zugrunde gelegt

habe.

Er hob infolgedessen die Verfügung aufsichtsrechtlich

vollumfänglich auf und wies die Sache zum Neuentscheid zurück. Den Rekurs von A

schrieb er als dadurch gegenstandslos geworden ab.

III.

Gegen den Entscheid des Regierungsrats erhob A am

11.

/12. September 2009 Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Er stellte

folgendes Begehren:

"Der angefochtene Entscheid

des Regierungsrats sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer eine Abfindung

von zwölf Monatslöhnen ohne Rückzahlungsverpflichtung zuzusprechen bzw. es sei

festzustellen, dass die von der Beschwerdegegnerin verfügte und längst

ausbezahlte Abfindung im Umfang von 12 Monatslöhnen rechtmässig, die

Rückzahlungsverpflichtung hingegen zu Unrecht stipuliert worden sei.

Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

Die Direktion D beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom

20.

/21. Oktober 2009 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

einzutreten sei, und die Feststellung, dass eine Rückzahlungsverpflichtung

bestehe, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A.

Die Staatskanzlei liess sich namens des Regierungsrats mit

dem Schluss vernehmen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten

sei.

A reichte am 8./9. November 2009 unaufgefordert eine

Replik ein.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die Beschwerde richtet sich gegen einen personalrechtlichen Beschluss des

Regierungsrats. Dieser Beschluss besteht einerseits aus der Anordnung einer

aufsichtsrechtlichen Massnahme, namentlich der Aufhebung der Verfügung vom 22. November

2006, andererseits aus der daraufhin erfolgten Abschreibung des Rekurses des

Beschwerdeführers wegen Gegenstandslosigkeit. Der Regierungsrat handelte somit

sowohl als Aufsichtsbehörde der Direktion D als auch als Rekursinstanz.

Entsprechend ist auf die Unterschiede der beiden Verfahren (Aufsichts- und

Rekursverfahren) Rücksicht zu nehmen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtpflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 89 f.).

1.2

Dem Verwaltungsgericht kommen keine Aufsichtsfunktionen über den Regierungsrat

zu. Hebt der Regierungsrat jedoch aus Anlass einer Aufsichtsbeschwerde oder von

Amtes wegen aufsichtsrechtlich eine Verfügung auf, so stellt diese Aufhebung

ihrerseits eine Verfügung dar. Gemäss verwaltungsgerichtlicher Praxis können

die nach § 21 des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG) legitimierten Personen gegen diese Verfügung Beschwerde ans

Verwaltungsgericht erheben, sofern das Verwaltungsgericht in der betreffenden

Materie zuständig ist (RB 2002 Nr. 14 E. 1c, 1972 Nr. 24, 1969 Nr. 14; BGE 102

IB 81 E. 3; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 44 mit

weiteren Hinweisen, § 41 N. 17; Eduard Sommer, Zwei Jahre

zürcherisches Verwaltungsgericht, ZBl 63/1962, S. 273 ff., 277; vgl. auch

Fritz Gygi, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 83/1982, S.

149.

ff., 153). Gemäss § 74 Abs. 1 VRG ist das Verwaltungsgericht

für die Behandlung von Beschwerden gegen personalrechtliche Anordnungen und

personalrechtliche Rekursentscheide des Regierungsrats zuständig und somit

einerseits zur Beantwortung der Frage, ob die aufsichtsrechtliche Aufhebung der

Verfügung durch den Regierungsrat zu Recht erfolgte, und andererseits, ob der

Rekurs des Beschwerdeführers als gegenstandslos abgeschrieben werden durfte.

1.3

Zum Entscheid ist vorliegend die Kammer berufen, da der Regierungsrat als

Vorinstanz gewaltet hat (§ 38 Abs. 3 Satz 2 VRG).

1.4

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist

und ein schutzwürdiges, aktuelles Interesse an deren Änderung oder Aufhebung

hat (§ 21 lit. a VRG). Adressat der durch den Regierungsratsbeschluss

aufsichtsrechtlich aufgehobenen Verfügung vom 22. November 2006 ist der

Beschwerdeführer. Gemäss Verfügung der Direktion D war dem Beschwerdeführer

eine Abfindung von zwölf Monatslöhnen auszurichten (inklusive Anteil 13. Monatslohn,

zuzüglich Zins). Der Beschwerdeführer hat demnach ein schutzwürdiges und zudem

aktuelles Interesse an der Aufhebung der regierungsrätlichen

Aufsichtsmassnahme. Ob dem Beschwerdeführer darüber hinaus ein Feststellungsinteresse

zukommt und auch ein solches vor der Vorinstanz gegeben war, kann indes offen

bleiben, da die diesbezüglich aufgeworfenen Fragen im Rahmen der Überprüfung

des vorinstanzlichen Beschlusses beantwortet werden und die Beschwerde ohnehin

abzuweisen ist.

2.

Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des rechtlichen

Gehörs, weil ihm im Rekursverfahren weder die Rekursantwort der Direktion D noch

die Stellungnahme des Personalamts zugestellt worden seien, obwohl er

ausdrücklich nicht auf einen zweiten Schriftenwechsel verzichtet habe. Der

Gehörsanspruch sei insofern auch nicht gewahrt worden, als die Vorinstanz ihm

vor der zu seinem Nachteil getroffenen Anordnung keine Gelegenheit zur Stellungnahme

eingeräumt habe.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) ist formeller Natur. Ist er

verletzt, wird der Entscheid grundsätzlich unabhängig davon, ob dieser materiell

richtig ist oder nicht, aufgehoben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V 130

E. 2b; VGr, 16. Oktober 2003, VB.2003.00093, E. 2 am Anfang,

www.vgrzh.ch). Die Rüge der Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu prüfen (BGE 124

V 389 E. 1, 117 Ia 5 E. 1a; VGr, 12. August 2005, VB.2005.00271,

E. 2.1 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

2.1

Art. 29 Abs. 2 BV anerkennt den Anspruch auf rechtliches Gehör

als selbständiges Grundrecht, das Geltung für alle Rechtsanwendungsorgane im

Bund und in den Kantonen hat. Für die kantonalen Behörden gelten neben den

Mindestgarantien, die sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und der langjährigen

Bundesgerichtspraxis ergeben, zusätzlich die im kan­tonalen Recht vorgesehenen

Verfahrensvorschriften (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 1674, 1676 mit Hinweisen). Im

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich findet der Grundsatz des

rechtlichen Gehörs nicht ausdrücklich Erwähnung. Der Gesetzgeber wollte diesen

Grundsatz nur im Rahmen des Bundesrechts gewährleisten (vgl. dazu

Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 1).

2.1.1

Der Anspruch auf rechtliches Gehör im

Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV ist das Recht der Privaten, in einem von

einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren

angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die

Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können (Häfelin/Müller/Uhl­mann,

Rz. 1672). Gemäss bundesgerichtlicher Praxis sind die Gerichte verpflichtet,

in sämtlichen gerichtlichen Verfahren den Beteiligten jede ihnen eingereichte

Stellung­nahme zur Kenntnis zu bringen, unabhängig davon, ob die Stellungnahme neue

Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu

beeinflussen vermag (BGE 133 I 100 E. 4.6). Die Stellungnahme

muss aber immerhin taugliches Mittel zur Beeinflussung des Gerichts sein. Inwiefern

Art. 29 Abs. 2 BV ein solches Recht auch im Verwaltungsverfahren

verleiht, liess das Bundesgericht bis anhin offen (BGE 133 I 98 E. 2.1;

vgl. auch BGE 133 I 100 E. 4.6). Das Verwaltungsgericht hat

die Frage mittlerweile bejaht (VGr, 2. September 2009, VB.2009.00083,

E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch). Dieselbe Meinung vertritt

die Lehre (Patrick Sutter in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler

[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.

Gallen 2008, Art. 29 Rz. 2, Art. 30 Rz. 2, Art. 31

Rz. 3 f.; Bernhard Waldmann/Jürg Bickel in: Bernhard

Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz

über das Verwaltungsverfahren, Zürich etc. 2009, Art. 31 N. 22).

Sie ist folgerichtig, da laut Bundesgericht dieses Recht auch für die nicht

unter Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) fallenden

Gerichtsverfahren zu bejahen und insoweit aus Art. 29 Abs. 2 BV abzuleiten

ist. Art. 29 BV wiederum ist auf Gerichts- und Verwaltungsverfahren

gleichermassen anwendbar.

2.1.2

Gemäss unbestritten gebliebener

Darstellung des Beschwerdeführers wurde ihm im vorinstanzlichen Verfahren die

Rekursantwort der Direktion D und die Stellungnahme des Personalamts nicht

zugestellt. Der Rekurs des Beschwerdeführers wurde wegen Gegenstandslosigkeit

abgeschrieben, weil die Verfügung der Direktion D vom 22. November 2006

aufsichtsrechtlich aufgehoben wurde und das Anfechtungsobjekt des Rekurses

somit weggefallen ist. Die Vorinstanz hat sich nicht zur Begründetheit oder

Unbegründetheit der Rekursbegehren geäussert, das heisst materiell über den

Rekurs befunden (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 28 N. 7). Insofern waren die

Rekursantwort und die Stellungnahme des Personalamts von vornherein weder

tatsächlich noch dem Anschein nach zur Beeinflussung der Vorinstanz bezüglich

des Rekursverfahrens geeignet. Die Stellungnahmen waren aber immerhin zur

Beeinflussung des aufsichtsrechtlichen Verfahrens geeignet, in dessen Rahmen

auch über die Auslegung der personalrechtlichen Bestimmungen zur Abfindung

befunden werden musste. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit zu bejahen.

2.2

Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer vor Erlass der aufsichtsrechtlichen

Anordnung, das heisst vor der Aufhebung der Verfügung vom 22. November 2006

und der Rückweisung der Sache an die Direktion D zum Neuentscheid, angehört werden

musste.

2.2.1

Die Rekursinstanz kann eine

angefochtene Anordnung auch zu Ungunsten der rekursführenden Person abändern (§ 27

VRG, reformatio in peius). Beabsichtigt die Rekursinstanz dies zu tun, hat sie

die Partei – ebenfalls als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör –

vorgängig darüber zu informieren und ihr Gelegenheit zu geben, Stellung zu nehmen

(BGE 118 V 182 E. 2d; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch

auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000,

S. 214 mit Hinweisen; Kölz/Bosshart/Röhl, § 27 N. 15; vgl. auch Art. 62

Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das

Verwaltungsverfahren). Dadurch soll der Partei die Möglichkeit eingeräumt

werden, durch Rückzug des Rechtsmittels eine Verschlechterung der

Rechtsstellung abzuwenden. Die Gehörsgewährung dient aber auch der Sachverhaltsabklärung

(Annette Guckelberger, Zur reformatio in peius vel melius in der schweizerischen

Bundesverwaltungsrechtspflege nach der Justizreform, ZBl 111/2010, S. 96 ff.,

112). Wird der angefochtene Entscheid indes aufgehoben und zum Neuentscheid an

die Vorinstanz zurückgewiesen, so stellt sich die Frage, ob schon die blosse

Möglichkeit einer Schlechterstellung als reformatio in peius betrachtet werden

kann. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat dies in seiner ständigen

Rechtsprechung grundsätzlich verneint wie auch nunmehr die sozialrechtliche

Abteilung des Bundesgerichts. Eine reformatio in peius liegt dementsprechend

aber dann vor, wenn die Rückweisung an die Vorinstanz mit Sicherheit eine

Verschlechterung der Rechtsstellung der oder des Betroffenen zur Folge hat

(BGr, 10. Dezember 2007, U 30/07, E. 2.2; Michele Albertini,

S. 214; Annette Guckelberger, S. 101 [je mit Hinweisen]).

2.2.2

Zu beachten ist vorliegend, dass die

durch den Beschwerdeführer gerügte Schlechterstellung durch die aufsichtsrechtliche

Aufhebung der umstrittenen Verfügung erfolgte. Der Beschwerdeführer hätte

folglich keine Möglichkeit gehabt, die Aufhebung der Abfindungsverfügung durch

Rückzug seines Rekurses abzuwenden. Die dem Regierungsrat zukommende Kompetenz

zum Erlass einer aufsichtsrechtlichen Anordnung – hier zum Nachteil des

Beschwerdeführers – ergibt sich zudem aus seiner Funktion als oberste leitende

und vollziehende Behörde und aus der damit verbundenen Oberaufsicht über die

kantonale Verwaltung (Art. 60 Abs.1 der Verfassung des Kantons Zürich vom

27.

Februar 2005 [KV, LS 101], Art. 70 Abs. 1 und 2 KV in

Verbindung mit § 8 Abs. 1 des Organisationsgesetzes des

Regierungsrats vom 6. Juni 2005 [OG RR, LS 172.1]), nicht aber

aus § 27 VRG.

Dessen ungeachtet muss auch bei

einer aufsichtsrechtlichen Aufhebung einer Verfügung das vorhin Genannte

gelten, nämlich dass der oder die Betroffene vor Erlass der Anordnung

grundsätzlich angehört werden muss, falls seine oder ihre Rechtsstellung

wesentlich verändert wird (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 81

B III; Michele Albertini, S. 213 ff.). Der Regierungsrat ist –

zumindest implizit – davon ausgegangen, dass bei der Bemessung einer

personalrechtlichen Abfindung Tatsachen berücksichtigt werden können, die nach

Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetreten sind (siehe nachfolgend 3.4.3.1 f.).

Die durch neue Verfügung der Direktion D festzusetzende Höhe der Abfindung wird

daher mit Sicherheit eine Kürzung erfahren und somit eine Verschlechterung der

Rechtsposition des Beschwerdeführers zur Folge haben. Da dem Beschwerdeführer

keine Möglichkeit eingeräumt wurde, dazu Stellung zu nehmen (insbesondere zur

Frage des treuwidrigen Verhaltens), ist das rechtliche Gehör nicht gewahrt worden.

2.3

Nach der Rechsprechung kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt

werden.

2.3.1

Eine nicht besonders schwerwiegende

Verletzung des rechtlichen Gehörs kann als geheilt gelten, wenn die betroffene

Person die Möglichkeit erhält, sich in einem Rechtsmittelverfahren zu äussern,

das eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet. Von

einer Rückweisung der Sache ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des

rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem

formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die

mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an

einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären

(BGE 133 I 201 E. 2.2 mit Hinweisen; BGE 132 V 387 E. 5.1, 126 I

68.

E. 2; kritisch zu verfahrensökonomischen Argumenten Benjamin Schindler, Die

"formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten, ZBl 106/2005,

S. 169, 188 ff.; vgl. ferner Hansjörg Seiler, Abschied von der

formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377, 381 ff.).

2.3.2

Der

Beschwerdeführer beantragt vorliegend die Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses,

da mangels Gelegenheit zur Äusserung weder eine Heilung der Gehörsverletzung

vorliege noch eine solche vorgenommen werden könne. Die Aufhebung des Beschlusses

wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs hätte die Rückweisung an die Vorinstanz

zur Durchführung eines verfassungskonformen Verfahrens zur Folge. Der Beschwerdeführer

ersucht das Gericht indes, die Sache nicht "zurückzuweisen und damit einer

weiteren Rechtsverzögerung auszusetzen, sondern die Abfindung definitiv auf 12 Monats­löhne"

festzusetzen. Das Interesse des Beschwerdeführers an einer möglichst beförderlichen

Beurteilung seines Anspruchs steht somit in unauflösbarem Widerspruch zu seinem

Interesse auf Durchsetzung eines in formeller Hinsicht korrekten Verfahrens

(vgl. BGE 119 V 208 E. 6). Beiden Interessen kann indes nicht

gleichzeitig Geltung verschafft werden.

2.3.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts ist im Allgemeinen gegenüber jener des Regierungsrats

(als Rekursinstanz) eingeschränkt, weil § 50 VRG im Gegensatz zu § 20

Abs. 1 VRG die Rüge der Unangemessenheit – von hier nicht relevanten

Ausnahmen abgesehen – ausschliesst. Als Aufsichtsbehörde darf der Regierungsrat

indes nur eingreifen, wo klares Recht oder wesentliche prozessuale Formen

verletzt oder öffentliche Interessen offensichtlich missachtet worden sind

(René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,

Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 145 B I). Eine Ermessensprüfung ist im Rahmen

des aufsichtsrechtlichen Verfahrens praxisgemäss ausgeschlossen. Bezüglich des

vorliegend im Mittelpunkt stehenden aufsichtsrechtlichen Verfahrens besitzt das

Verwaltungsgericht folglich die gleiche Kognition wie die Vorinstanz.

Dem

Beschwerdeführer wurden nach eigenen Angaben – nach Eröffnung des vorinstanzlichen

Entscheids – auf Ersuchen hin die Rekursantwort der Direktion D und die Stellungnahmen

des Personalamts zugestellt. Er konnte folglich alle allfällig relevanten

Aktenstücke einsehen und vor Verwaltungsgericht eingehend dazu Stellung nehmen.

Angesichts der Dauer des gesamten Verfahrens und des vom Beschwerdeführer

dringlich vorgebrachten Wunsches, dass wieder "Ruhe, Friede und Ordnung"

einkehre, kann zudem angenommen werden, das Interesse des Beschwerdeführers an

einem formell korrekt durchgeführten Verfahren trete in den Hintergrund. Aus

prozessökonomischen Gründen ist deshalb von einer Heilung der Gehörsverletzung

auszugehen.

3.

3.1

Der Regierungsrat ist die oberste leitende und vollziehende Behörde des

Kantons Zürich (Art. 60 Abs. 1 KV). Ihm obliegt die Oberaufsicht über

die kantonale Verwaltung (Art. 70 Abs. 1 und 2 KV in Verbindung mit § 8

Abs. 1 OG RR). Als Aufsichtsbehörde hat der Regierungsrat von Amtes

wegen oder auf Anzeige hin diejenigen Massnahmen zu ergreifen, mit denen nach

seinem pflichtgemässen Ermessen auf die bestehenden Missstände oder

Rechtswidrigkeiten angemessen reagiert werden kann. Zu den möglichen Massnahmen

gehört unter anderem auch die Aufhebung von Anordnungen untergeordneter Amtsstellen

(Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2005, Rz. 1803). Der Regierungsrat kann von seinem

Aufsichtsrecht jederzeit Gebrauch machen, auch während eines Rekursverfahrens,

sofern die Voraussetzungen für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten erfüllt

sind (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 31; ZR 89/1990

Nr. 15 E. 3; RB 1976 Nr. 36 [=ZBl 78/1977, S. 143]). Gemäss konstanter

Praxis können Verfügungen einer Verwaltungsbehörde durch die Aufsichtsbehörde

grundsätzlich jedoch nur aufgehoben werden, wenn klares Recht, wesentliche

Verfahrensvorschriften oder öffentliche Interessen missachtet worden sind. Geht

es um die Aufhebung einer rechtskräftigen Verfügung, müssen zudem die

Voraussetzungen für einen Widerruf erfüllt sein, das heisst, einer

aufsichtsrechtlichen Anordnung dürfen nicht inzwischen entstandene,

schützenswerte Rechtspositionen entgegenstehen (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28

N. 39 mit zahlreichen Hinweisen, auch zum Folgenden; Max Imboden/René

Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, 6. A., Basel/Frank­furt

a. M. 1986, Nr. 145 B III). Die aufsichtsrechtliche Aufhebung einer

Verfügung kann mithin dann erfolgen, wenn die beaufsichtigte Behörde bei

Kenntnis der Sachlage von sich aus hätte einschreiten dürfen und müssen.

3.2

Dem aufsichtsrechtlichen Einschreiten des Regierungsrats lag folgender

Sachverhalt zugrunde:

3.2.1

Der Regierungsrat sprach dem

Beschwerdeführer mit rechtskräftigem Beschluss vom 20. Juni 2006 wegen missbräuchlicher

Kündigung unter anderem eine Abfindung zu, deren Höhe durch die Direktion D, im

Einvernehmen mit dem Personalamt, festzusetzen war. Die Direktion D erliess

daraufhin am 20. September 2006 eine Verfügung, mit welcher dem

Beschwerdeführer eine Abfindung in der Höhe von acht Monatslöhnen (inklusive

Anteil 13. Monatslohn) zugesprochen wurde. Sie verpflichtete A, innerhalb von

acht Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erzieltes

Erwerbseinkommen zu melden, damit allenfalls die Abfindung rückwirkend gekürzt

und eine entsprechende Rückforderungsverfügung erlassen werden könne.

3.2.2

Mit Schreiben vom 1. Oktober 2006

ersuchte der Beschwerdeführer um Wiedererwägung dieser Verfügung. Der

Beschwerdeführer rügte unter anderem die Verletzung seines rechtlichen Gehörs,

da ihm keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei. Er machte

zudem geltend, die Höhe der Abfindung trage seinen persönlichen Verhältnissen

nicht genügend Rechnung. Insbesondere nannte er den Umstand, dass er für seine sich

im Studium befindenden Kinder voll unterstützungspflichtig sei. Weiter sei zu

berücksichtigen, dass ihm im Rahmen der Durchführung des

Administrativverfahrens Anwaltskosten ebenso wie Kosten für eine professionelle

Unterstützung bei der Stellensuche entstanden seien. Schliesslich erkundigte

sich der Beschwerdeführer, auf welcher Rechtsgrundlage sich die Aufforderung

stütze, die Direktion D über während der Abfindungsdauer erzieltes

Erwerbseinkommen zu informieren.

3.2.3

Die Direktion D zog ihre Verfügung

in Wiedererwägung und erliess am 22. November 2006 eine neue Verfügung,

welche dem Beschwerdeführer antragsgemäss eine Abfindung in der Höhe von zwölf

Monatslöhnen (inklusive Anteil 13. Monatslohn, zuzüglich 5 % Zins) zusprach. In

der Verfügung wurde zudem Folgendes festgehalten:

"Falls A innert einem Jahr

nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Stelle beim Kanton oder einer

seiner selbständigen oder unselbständigen Anstalten antritt, reduziert sich die

Abfindung auf höchstens die Differenz zwischen dem Bruttolohn, wie er bei

ungekündigtem Verhältnis beim Kanton erzielt worden wäre zum Bruttolohn, wie er

aufgrund der neuen Anstellung beim Kanton in diesem Jahr erzielt wird. Eine

bereits ausbezahlte Abfindung ist in diesem Umfang zurückzubezahlen. Diese

Bestimmung stützt sich auf das alte, bis zum 31. Dezember 2005 anwendbare

Recht."

3.2.4

Die mit Verfügung vom 22. November

2006.

festgelegte Höhe der Abfindung wurde durch den Beschwerdeführer nicht

angefochten, weshalb die Verfügung in diesem Umfang in Teilrechtskraft

erwachsen ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 7; ferner

BGE 122 V 356 E. 4b, 119 V 350 E. 1b). Die Abfindung in der Höhe von zwölf

Monatslöhnen wurde dem Beschwerdeführer auch schon ausbezahlt. Streitgegenstand

des gegen die Verfügung vom 22. November 2006 eingeleiteten

Rekursverfahrens war lediglich noch die Rechtmässigkeit der Rückforderungsklausel.

3.2.5

Im Zeitpunkt der Rekurserhebung war

die gemäss Rückforderungsklausel massgebende einjährige Rückforderungsfrist

schon verstrichen, eine Rückforderungsverfügung war nicht erlassen worden. Die

Rekursabteilung der Staatskanzlei wies den Beschwerdeführer mit Schreiben vom

10.

April 2007 folglich darauf hin, dass voraussichtlich mangels Beschwer

nicht auf den Rekurs eingetreten werden könne, falls die Angabe des Personalamts,

der Beschwerdeführer habe beim Kanton innert dieser Frist keine Stelle angetreten,

stimme. Der Beschwerdeführer reichte daraufhin eine Dokument-Kopie betreffend

seine neue Anstellung ein mit der Bitte, "die Angaben zu [seiner] neuen

Stelle absolut vertraulich zu behandeln und keinesfalls der Direktion D zur

Kenntnis zu bringen".

3.2.6

Die Vorinstanz bewertete das

Verhalten des Beschwerdeführers als treuwidrig, da er den Umstand, dass er eine

neue Stelle angetreten hatte, nicht nur nicht von sich aus offengelegt, sondern

vielmehr zu verheimlichen getrachtet habe. Das Ergebnis, welches darin bestehe,

dass der Beschwerdeführer durch die Zusprechung einer Abfindung von zwölf

Monatslöhnen (inklusive 13. Monatslohn, zuzüglich Zins) ungerechtfertigt

bereichert erscheine, sei somit klarerweise in Verletzung von wesentlichen

Verfahrensvorschriften zustande gekommen und laufe im Ergebnis auf eine

Verletzung von gewichtigen öffentlichen Interessen hinaus. Der Direktion D sei

ihrerseits vorzuhalten, dass sie die erforderlichen Sachverhaltsabklärungen

nicht umfassend vorgenommen habe. Die Verfügung sei deshalb vollumfänglich

aufzuheben, was zur Gegenstandslosigkeit des erhobenen Rekurses führe.

3.3

Zentrale Bestimmung der vorliegenden Rechtsstreitigkeit ist § 26 des

Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10), der Angestellten,

die mindestens 35-jährig sind und wenigstens fünf Dienstjahre geleistet haben,

einen Anspruch auf Abfindung gewährt. Die zum Kündigungszeitpunkt gültige

Fassung von § 26 Abs. 5 PG (OS 54, 752) hielt folgendes fest:

"Die Abfindung wird nach den

Umständen des Einzelfalles festgelegt. Angemessen berücksichtigt werden

insbesondere die persönlichen Verhältnisse, die Dienstzeit, der Kündigungsgrund

sowie der Lohn, falls der oder die Angestellte weiterbeschäftigt wird.

Leistungen der Versicherungskasse für das Staatspersonal beginnen erst nach

Ablauf der Zeitspanne, für die eine Abfindung ausgerichtet wird."

Die am 1. Januar 2006 in Kraft getretene neue Fassung

von § 26 Abs. 5 PG sieht nun, im Unterschied zur alten, ausdrücklich

eine Kürzung der Abfindung vor, wenn während der Abfindungsdauer neues

Einkommen erzielt wird, und zwar unabhängig davon, ob Einkommensquelle der

Kanton, eine seiner selbständigen oder unselbständigen Anstalten, ein subventionierter

Betrieb oder ein Dritter ist (vgl. zur Änderung von § 26 Abs. 5 PG ABl 2005,

14):

"Die Abfindung wird nach den

Umständen des Einzelfalles festgelegt. Angemessen berücksichtigt werden

insbesondere die persönlichen Verhältnisse und die Arbeitsmarktchancen, die

Dienstzeit und der Kündigungsgrund. Angestellten, die während der

Abfindungsdauer neues Einkommen erzielen, wird die Abfindung angemessen gekürzt.

Der Regierungsrat regelt die Grundsätze für die Kürzung. Leistungen der

Vorsorgeeinrichtung für das Staatspersonal beginnen nach Ablauf der

Abfindungsdauer."

Zudem verpflichtet der neue § 26 Abs. 7 PG zur

Information der verfügenden Stelle über das während der Abfindungsdauer

erzielte Einkommen. Diese fordert daraufhin ungerechtfertigt bezogene

Abfindungen zurück.

Zunächst stellt sich somit die

Frage, welche Fassung des Personalgesetzes vorliegend zur Anwendung gelangt.

Die Kündigung erfolgte im April 2005 per 31. Oktober des gleichen Jahres.

Der massgebliche Sachverhalt für die Auslösung des Abfindungsanspruchs verwirklichte

sich folglich noch vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen am 1. Januar 2006.

Nur unter bestimmten, restriktiven Voraussetzungen können Gesetze rückwirkend

angewendet werden (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 331). Diese Voraussetzungen

sind vorliegend nicht erfüllt. Insbesondere ist eine (echte) Rückwirkung im

vorliegenden Fall nicht ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Gesetzes

klar gewollt.

Rechtsgrundlage für Anspruch und Bemessung der Abfindung

sind folglich § 26 PG und § 17 der Vollzugsverordnung zum

Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG; OS 55, 249), jeweils in der zum

Kündigungszeitpunkt (und bis zum 31. Dezember 2005) gültigen Fassung,

sowie (der unveränderte) § 7 der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998

(PV).

3.4

Anspruch auf eine Abfindung haben Angestellte, die mindestens 35-jährig

sind und die wenigstens fünf Dienstjahre aufweisen, wenn ihr Arbeitsverhältnis

auf Veranlassung des Staates und ohne ihr Verschulden aufgelöst wird. Für das

Personal der Verwaltung bis Lohnklasse 23 ist die vorgesetzte Direktion für die

Festlegung zuständig. Die Direktion hat im Einvernehmen mit dem Personalamt zu

handeln (§ 7 Abs. 2 PV in Verbindung mit a§ 17 Abs. 1

VVPG). Gemäss a§ 17 Abs. 2 VVPG wird eine Abfindung als Einmalzahlung

mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt. Massgebend bei der

Festlegung der Abfindungshöhe sind die Umstände des Einzelfalles. Als

wichtigste Kriterien zur Bemessung nennt das Gesetz die persönlichen

Verhältnisse, die Dienstzeit, den Kündigungsgrund sowie den neuen Lohn, falls

der oder die Angestellte weiterbeschäftigt wird (a§ 26 Abs. 5 Satz 1

und 2 PG).

Umstritten ist, ob und unter

welchen Voraussetzungen ein allfälliger Lohn an die Abfindung angerechnet

werden kann bzw. ob eine Kürzung und Rückforderung einer schon festgesetzten

Abfindung in Anwendung von a§ 26 PG möglich ist. Diese Frage wurde bis anhin

durch das Verwaltungsgericht noch nicht beantwortet.

3.4.1

Dem Wortlaut von a§ 26 Abs. 5

PG nach ist ein allfälliger neuer Lohn bei der Festlegung der Abfindung

zu berücksichtigen. Eine Berücksichtigung von Einkommen nach der Festsetzung

der Abfindung, das heisst eine nachträgliche Kürzung oder Anrechnung,

ist nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht vorgesehen. Aus den Materialien zu a§ 26

Abs. 5 PG kann – wie auch das Personalamt in seiner Stellungnahme eingehend

dargelegt hat – nichts Gegenteiliges geschlossen werden (ABl 1996, 1107 ff.;

Prot. KR 1995–99, S. 11533 ff.). Das alte Recht sah denn auch keine

Rechtsgrundlage für eine nachträgliche Rückforderung bereits (fehlerfrei)

festgelegter und ausbezahlter Abfindungen vor. Auf Grund des Legalitätsprinzips

hätte eine Rückzahlungspflicht aber einer solchen bedurft

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 368 ff.). Mit dem neuen § 26 Abs. 5

und 7 PG in Verbindung mit § 17 VVPG wurde die notwendige gesetzliche

Grundlage für die nachträgliche Kürzung und Rückzahlung einer bereits

festgelegten und ausbezahlten Abfindung geschaffen.

3.4.2

Neuer Lohn soll sodann gemäss a§ 26

Abs. 5 PG nur berücksichtigt werden, wenn der oder die Angestellte

"weiterbeschäftigt" wird. In seiner Weisung zur Schaffung des Personalgesetzes

war der Regierungsrat noch davon ausgegangen, dass auch der Lohn an einer anderen

Stelle ausserhalb der Verwaltung zu berücksichtigen sei (ABl 1996, 1155). In

der Praxis wurde jedoch nur der Lohn bei Weiterbeschäftigung "beim

Kanton" angerechnet (RRB Nr. 599/2001 S. 2, www.rrb.zh.ch; vgl.

ABl 2005, 7 unten). Diese Praxis spiegelt sich auch im regierungsrätlichen

Beschluss betreffend die Festsetzung von Sozialplänen gemäss a§ 27 PG:

Nach den im Beschluss festgesetzten Richtlinien ist eine angemessene Herabsetzung

der Abfindung nur bei Weiterbeschäftigung beim Kanton oder seinen

unselbständigen Anstalten vorgesehen (RRB Nr. 599/2001 Ziff. 4.1.3,

www.rrb.zh.ch). Dieser Auslegung von a§ 26 Abs. 5 PG ist zuzustimmen.

Als "Weiterbeschäftigung" kann nur eine (neue) Arbeitstätigkeit beim

gleichen Arbeitgeber gelten. Da dem Personalgesetz grundsätzlich nur das

Personal des Kantons und seiner unselbständigen Anstalten unterstehen (§ 1

PG), ist nur dann eine "Weiterbeschäftigung" gegeben, wenn

dementsprechend nach wie vor der Kanton als Arbeitgeber auftritt oder eine

seiner unselbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten. Anders als die

unselbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten sind die selbständigen

öffentlichrechtlichen Anstalten hingegen eigenständige Rechtssubjekte mit

eigener Rechtspersönlichkeit und eigenem Vermögen (Jaag, Rz. 1711; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 1320 f.). Eine Anstellung bei einer selbständigen öffentlichrechtlichen

Anstalt kann folglich nicht als "Weiterbeschäftigung" im Sinne von a§ 26

Abs. 5 PG gelten.

[…] Der neue Arbeitgeber Y des Beschwerdeführers ist

eine selbständige, öffentlichrechtliche Anstalt des Kantons. Eine Anrechnung

des Lohns an die Abfindung ist somit nicht möglich.

3.4.3

Zu prüfen ist aber, ob die neue

Anstellung allenfalls im Rahmen der persönlichen Verhältnisse berücksichtigt

werden musste. Bei den persönlichen Verhältnissen sind insbesondere vorhandene

Unterstützungspflichten, die Chancen auf dem Arbeitsmarkt und die finanziellen

Verhältnisse zu berücksichtigen (RRB Nr. 599/2001 Ziff. 4.1.6; vgl. auch den

neuen § 16g Abs. 3 VVPG). Da eine neue Anstellung etwas über die

Chancen auf dem Arbeitsmarkt und auch über die finanziellen Verhältnisse des

oder der Angestellten aussagt, kann sie im Einzelfall als Teilgehalt der

persönlichen Verhältnisse zu einer Reduktion der Abfindung führen.

3.4.3.1

Wie vorhin gezeigt wurde (3.4.1), kann

eine nachträgliche Änderung der persönlichen Verhältnisse respektive ein

nach der Festsetzung der Abfindung eingegangenes Arbeitsverhältnis nicht

berücksichtigt werden. Die entscheidende Fragestellung des vorliegenden Falles

ist aber eine andere. Gemäss a§ 17 Abs. 2 VVPG wird eine Abfindung

grundsätzlich als Einmalzahlung mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

ausbezahlt. Liegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der Erlass der

Abfindungsverfügung wie vorliegend zeitlich auseinander, stellt sich die Frage,

auf welchen Zeitpunkt bzw. Wissensstand bei der Berücksichtigung der

persönlichen Verhältnisse abzustellen ist. Dies ist vorliegend insofern von entscheidender

Bedeutung, als der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses noch keine neue Stelle in Aussicht hatte, im Zeitpunkt des

Erlasses sowohl der ersten Verfügung vom 20. September 2006 als auch der

zweiten Verfügung vom 22. November 2006 indes bei Y angestellt war.

3.4.3.2

Grundsätzlich ist beim Erlass einer

Verfügung auf die zu dieser Zeit massgebenden persönlichen Verhältnisse abzustellen,

sofern nicht gerade eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung vorliegt (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 13 mit Hinweisen). Gemäss a§ 17 Abs. 2

VVPG ist die Abfindung zwar mit Beendigung der Anstellung auszuzahlen; das sagt

indes nur etwas über den Zeitpunkt der Fälligkeit der Abfindung aus, nicht aber

über die Bemessung der Höhe. Tatsachen, die sich nach Beendigung der Anstellung

ereignet haben und die geeignet sind die Bemessung der Abfindung – erhöhend

oder reduzierend – im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zu beeinflussen, dürfen

und müssen durch die Verwaltungsbehörde berücksichtigt werden (vgl. zur

Berücksichtigung von Tatsachen durch den Richter, die sich nach Erlass einer

angefochtenen sozialversicherungsrechtlichen Verfügung verwirklichten, BGE 99

V 98 E. 4). Sinn und Zweck der Abfindung sprechen für ein solches Vorgehen.

Eine Abfindung beruht vorab auf Billigkeitserwägungen und will

Staatsangestellten ab einer bestimmten Zahl von Dienstjahren, die zwar aus

objektiven Gründen, aber ohne persönliches Verschul­den entlassen werden, eine

gewisse Überbrückungshilfe und Anerkennung für ihre Dienst­treue gewähren und

zugleich die sozialen Härten einer Kündigung mildern helfen; die Ab­findung

soll auch präventiv gegen leichtfertige Kündigungen wirken (ABl 1996, 1151;

Fritz Lang, Das Zür­cher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter

Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes,

Bern 1999, S. 69). Der Umstand, dass eine neue Stelle während der

Abfindungsdauer angetreten wird, schliesst eine Abfindung nicht von vornherein

aus (VGr, 14. März 2001, PB.2000.00029, E. 9b, www.vgrzh.ch). Es

würde dem Billigkeitsgedanken indes nicht gerecht werden, wenn die Tatsache,

dass allenfalls gar kein Härtefall besteht oder bestanden hat, nicht in die

Gesamtbetrachtung aller Umstände miteinbezogen werden könnte.

Auch das Verwaltungsgericht ist in seiner Rechtsprechung

jeweils davon ausgegangen, dass die persönlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der

Festlegung der Abfindung massgebend sind (vgl. VGr, 9. März 2005,

PB.2004.00075, E. 6.2 – 5. Juli 2002,

PB.2002.00008, E. 4c – 11. April 2001, PB.2000.00024/25,

E. 6c [je unter www.vger.ch]).

Schliesslich ist festzuhalten, dass dieses Vorgehen auch

mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) vereinbar ist, da

bei der Bemessung der Abfindung in allgemeiner Weise jeweils auf den gleichen

Zeitpunkt abgestellt wird, nämlich den Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung.

3.4.3.3

Im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung

vom 22. November 2006 (und auch schon bei Erlass der ersten Verfügung vom

20.

September 2006) war der Beschwerdeführer bei Y angestellt. Dies hätte

die Direktion D – wie gezeigt wurde – bei der Bemessung der Abfindungshöhe in

ihre Gesamtbeurteilung miteinfliessen lassen müssen. Die Direktion D hat es

indes unterlassen, konkrete Abklärungen über die Arbeitssituation des

Beschwerdeführers durchzuführen. Der Beschwerdeführer seinerseits hat die Direktion

D nicht darauf aufmerksam gemacht, dass er eine neue Stelle angetreten hatte.

3.4.4

Im Verwaltungsverfahren gilt der

Untersuchungsgrundsatz; die Verwaltungsbehörde hat die Pflicht, den

rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen umfassend zu untersuchen (§ 7

Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 7). Die Untersuchungspflicht

wird jedoch durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten

eingeschränkt. Eine Mitwirkungspflicht besteht, wenn eine solche gesetzlich

vorgesehen ist oder wenn der oder die am Verfahren Beteiligte das (nichtstreitige)

Verfahren eingeleitet hat (§ 7 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7

N. 11). Eine Mitwirkungspflicht kann sich darüber hinaus auch daraus

ergeben, dass die Beteiligten gehalten sind, sich in einem Verfahren nach Treu

und Glauben zu verhalten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 59 mit

Hinweisen; Rhinow/Krähen­mann, Nr. 88 B II c).

Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales

und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz.

622; Elisabeth Chiariello, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der

Schweizerischen Bundesverfassung, Bern 2003, S. 210 f.). Art. 5 Abs. 3

BV verpflichtet nicht nur die staatlichen Organe, sondern ausdrücklich auch die

Privaten, nach Treu und Glauben zu handeln. Das bedeutet unter anderem, dass

der Private, der in seiner Sache Kenntnis von einem amtlichen Versehen erhält,

die Behörde sofort auf den Mangel aufmerksam zu machen hat. (BGr, 3. Dezember

2002,1P.477/2002, E. 2, www.bger.ch; vgl. auch BGE 121 I 181 E. 2a;

Häfelin/Müller/Uhl­mann, Rz. 623).

Ob eine Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers im Rahmen

des Erlasses der ersten Verfügung vom 20. September 2006 bestand, kann

vorliegend offen bleiben. Tatsache ist, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben

vom 1. Oktober 2006 ein Wiedererwägungsgesuch an die Direktion D gestellt

hat. Er machte insbesondere geltend, die Höhe der Abfindung trage seinen

persönlichen Verhältnissen nicht genügend Rechnung. Er berief sich dabei im

Wesentlichen auf seine Unterstützungspflichten gegenüber seinen Kindern. Weiter

nannte er Anwaltskosten, die im Rahmen der Administrativuntersuchung entstanden

seien, und Kosten für eine professionelle Unterstützung bei der Stellensuche.

Seine neue Anstellung erwähnte der Beschwerdeführer indes nicht, obwohl im

bewusst war oder zumindest sein musste, dass diese Tatsache – wie auch die anderen

vom Beschwerdeführer geltend gemachten – die Höhe der Abfindung zu beeinflussen

vermochte und die Direktion D bei der Festsetzung der Abfindung von einem

unvollständigen Sachverhalt ausging. Dafür spricht auch die Tatsache, dass in

der ersten Verfügung vom 20. September 2006 ausdrücklich eine Meldepflicht

statuiert wurde. Auch in der Begründung der Verfügung vom 22. November

2006.

hielt die Direktion D fest, dass bei der Bemessung der Abfindung auf die

persönlichen Verhältnisse, das heisst insbesondere das Lebensalter, die

Arbeitsmarktchancen und die wirtschaftlichen Verhältnisse, abzustellen sei. Der

Beschwerdeführer kann also wahrlich nicht behaupten, dass er in guten Treuen

davon ausgehen durfte, dass er mangels entsprechender Aufforderung keine

Unterlagen einreichen musste.

Erst als ihm Nichteintreten auf seinen Rekurs mangels

Beschwer in Aussicht gestellt wurde, wies der Beschwerdeführer auf die neue

Anstellung hin. In seinem Schreiben vom 19. April 2007 bat der

Beschwerdeführer die Staatskanzlei "die Angaben zu [seiner] neuen Stelle

absolut vertraulich zu behandeln und keinesfalls der Direktion D zur Kenntnis

zu bringen". Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er so gehandelt

habe, weil die Direktion D unautorisierte Referenzauskünfte erteilt habe und

zwei Anstellungsoptionen sich deswegen zerschlagen hätten. Die Direktion D bestreitet

dies. Angesichts der Tatsache, dass die Direktion D zu diesem Zeitpunkt gar

keine Referenzauskünfte mehr hätte geben müssen oder können (der Beschwerdeführer

hatte ja schon seit 1. Mai 2006 eine Anstellung), scheint die Erklärung

des Beschwerdeführers eher fragwürdig. Das gesamte Verhalten erweckt den Eindruck,

dass der Beschwerdeführer von Anfang an nicht mit offenen Karten spielen

wollte. Dadurch, dass er gegenüber der Direktion D im Rahmen des Wiedererwägungsgesuchs

nur die zu seinen Gunsten sprechenden Tatsachen erwähnte, erweckte er (aktiv)

den Anschein, dass er noch arbeitslos sei und alle für die Festsetzung der Abfindungshöhe

relevanten Sachverhaltselemente abgeklärt worden seien. Angesichts aller

Umstände ist das Verhalten des Beschwerdeführers als treuwidrig zu bezeichnen.

3.5

Zu prüfen ist, ob deshalb eine aufsichtsrechtliche Aufhebung der Verfügung

durch den Regierungsrat angezeigt war.

3.5.1

a§ 26 Abs. 5 PG lässt zwar

keine Anrechnung des neuen Lohns des Beschwerdeführers zu; die neue Anstellung

hätte aber im Rahmen der persönlichen Verhältnisse mindernd berücksichtigt

werden müssen. Da dies auf Grund des Verhaltens des Beschwerdeführers nicht

getan werden konnte, litt die Verfügung vom 22. November 2006 schon bei Erlass

an einem Mangel, das heisst an einer ursprünglichen tatsächlichen Unrichtigkeit

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 948; vgl. BGE 135 V 201 E. 5.1;

VGr, 27. November 1997, VB.97.00055, E. 3a). Eine solche bildet, nach

der mit dem überwiegenden Teil der Lehre übereinstimmenden Praxis des Ver­waltungsgerichts,

Grundvoraussetzung des Widerrufs einer Verfügung (VGr, 27. November 1997,

VB.97.00055, E. 3b). Ein Zurückkommen auf eine ursprünglich fehlerhafte

Verwaltungsverfügung ist zudem grundsätzlich dann zulässig, wenn

revisionsähnliche Gründe gegeben sind (BGE 103 Ib 87 E. 2; Pierre Tschannen/Ulrich

Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 31

N. 38). Gemäss § 86a lit. b VRG ist ein Zurückkommen bei

Neuentdeckung von erheblichen Tatsachen und Beweismitteln möglich, die im

früheren Verfahren nicht beigebracht werden konnten. Die Anstellung des

Beschwerdeführers bei Y war der Direktion D im Zeitpunkt des Verfügungserlasses

nicht bekannt. Diese Tatsache legte der Beschwerdeführer erst im Rahmen des

Rekursverfahrens offen. Mit Verfügung vom 20. September 2006 verpflichtete

die Direktion D den Beschwerdeführer, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

erzieltes Erwerbseinkommen rechtzeitig zu melden. Der Beschwerdeführer

zweifelte die Rechtmässigkeit der Meldepflicht in seinem Wiedererwägungsgesuch

vom 1. Oktober 2006 an und verschwieg in der Folge seine neue Anstellung.

Auf Grund dessen hatte die Direktion D keine Möglichkeit, diese Information bei

Erlass der Verfügung vom 22. November 2006 zu berücksichtigen.

3.5.2

An der richtigen Festsetzung einer

Abfindung besteht einerseits ein fiskalisches Interesse des Staates. Im

Mittelpunkt steht jedoch die Wahrung des Grundsatzes von Treu und Glauben als

elementaren Prinzips des schweizerischen Rechtssystems und als unabdingbarer

Voraussetzung von Kommunikation und sozialer Kooperation im demokratischen

Rechtsstaat (vgl. Chiariello, S. 5; Botschaft vom 20. November 1996 über

eine neue Bundesverfassung, BBl 1997, 134). Art. 5 Abs. 3 BV gebietet

ein redliches, vertrauenswürdiges und rücksichtsvolles Verhalten sowohl des

Staates gegenüber den Bürgern als auch umgekehrt (Imboden/Rhinow, Nr. 74 B IV;

Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich etc. 2005, S.

134.

[je mit Hinweisen]).

Dem Interesse an der richtigen

Anwendung des objektiven Rechts und der Durchsetzung wesentlicher verfassungsmässiger

Prinzipien kommt vorliegend der Vorrang vor dem Interesse der Rechtssicherheit

zu (Tschannen/Zimmerli/Müller, § 31 N. 49; Häfelin/Müller/ Uhl­mann,

Rz. 1033; BGE 100 Ib 94 E. 3). Das Postulat der Rechtssicherheit

geht im Allgemeinen dann vor, wenn durch die frühere Verwaltungsver­fügung ein

subjektives Recht begründet worden ist, wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen

ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und

gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die

Verfü­gung eingeräumten Befugnis in guten Treuen bereits Gebrauch gemacht hat (BGE 103

Ib 204 E. 3 mit Hinweisen, 100 Ib 93 E. 2;

Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1002 ff.). Dem Beschwerdeführer war bewusst,

dass seine neue Anstellung Einfluss auf die Höhe der Abfindung haben würde.

Dennoch verheimlichte er aktiv diese wesentliche Tatsache. Da die Frage der

Meldepflicht bzw. der Berücksichtigung neuen Lohnes von Beginn an strittig war,

konnte der Beschwerdeführer sich auch nicht auf die Verfügung als

Vertrauensgrundlage stützen. Das treuwidrige Verhalten des Beschwerdeführers

beim Erlass der Verfügung kann nicht geschützt werden.

3.6

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die aufsichtsrechtliche

Aufhebung der Verfügung vom 22. November 2006 rechtmässig war. Da das

Anfechtungsobjekt des Rekurses des Beschwerdeführers somit aufgehoben wurde,

durfte der Regierungsrat den Rekurs als gegenstandslos geworden abschreiben

(Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 95, § 28 N. 17). Die

Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.

3.7

Klarzustellen bleibt noch, dass der Rechtsgrund für eine allfällige

(Teil-)Rück­forde­rung der schon ausbezahlten Abfindung, nach neuer Festlegung

der Abfindungshöhe, im allgemeinen Rechtsgrundsatz erblickt werden kann, dass

Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen

Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind. Dieser Grundsatz, der für das

Privatrecht in Art. 62 Abs. 2 des Obligationenrechts ausgesprochen

ist, gilt auch im Bereich des öffentlichen Rechts und sowohl für Private als

auch für das Gemeinwesen (BGr, 2. Juni 2003,2A.321/2002, E. 2.2, und 4. Juli

2002,1A.137/2001, E. 5.1, beides unter www.bger.ch; BGE 88 I 213; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 187 f.)

4.

Für personalrechtliche Streitigkeiten mit einem Streitwert

von unter 20'000 Franken werden keine Gerichtskosten erhoben (§ 80b VRG).

Der Regierungsrat hat die Verfügung der Direktion D aufgehoben und die Sache

zur neuen Bemessung der Abfindungshöhe an diese zurückgewiesen, wobei zu

berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2006 eine

neue Anstellung hatte. Der Streitwert liegt zweifellos über der genannten

Schwelle. Somit besteht für die Parteien keine Kostenfreiheit.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen und muss ihm eine Parteientschädigung versagt

bleiben (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17

Abs. 2 VRG).

Wie schon im Rekursverfahren beantragt die Direktion D eine

Parteientschädigung. Sowohl im Rekurs- wie auch im Beschwerdeverfahren kann die

unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für

die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden. Vorliegend ist aber nicht

dargetan, dass ein besonderer Aufwand für die rechtsgenügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen oder der Beizug eines

Rechtsbeistands erforderlich war, noch waren die Rechtsbegehren des

Beschwerdeführers offensichtlich unbegründet (§ 17 Abs. 2 VRG). Eine

Parteientschädigung ist deshalb nicht geschuldet.

5.

Da der Streitwert 15'000 Franken übersteigt, kann gegen

den vorliegenden Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 lit. b

BGG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an …