PB.2009.00035

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2009.00035

27. Januar 2010Deutsch66 min

(URT.2010.12065)

Strafbares Handeln der Vorgesetzten bildet für den Angestellten regelmässig einen Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Steht nicht ein strafbares, sondern ausschliesslich ein rechtswidriges Verhalten zur Debatte, liegt auf der Hand, dass nicht jede widerrechtliche Anordnung eines Vorgesetzen eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag. Gleichzeitig ist ein Abweichen von den gesetzlichen Vorgaben ab einem gewissen Punkt für einen Angestellten nicht mehr akzeptabel (E.4.3-5).

Vorliegend haben sich die Behörden über Monate hinweg um eine Bewilligung für die bulgarische Haushaltshilfe des damaligen künstlerischen Direktors des Schauspielhauses Zürich bemüht. Mit ihren Bemühungen standen sie in klarem Widerspruch zur Rechtslage. Ihrem Vorgehen haftet etwas Willkürliches an. Dies gilt umso mehr, als das Wissen um die fehlenden Voraussetzungen für eine Aufenthalsbewilligung schon von Beginn weg vorhanden war. Aufgrund dieser Kenntnisse hätte sich eine Strafanzeige gegen den Direktor des Schauspielhauses aufgedrängt (E.16.1).

Sachverhalt

A wurde mit Verfügung vom 5. Dezember 2000 als

juristische Sekretärin beim im Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Zürich

angesiedelten Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eingestellt. Als effektives

Antrittsdatum wurde der 16. März 2001 verfügt. Mit Schreiben vom 16. Februar

2007 reichte sie ihre fristlose Kündigung ein. Sie begründete diesen Schritt

mit Gefälligkeiten der Amtsleitung im Zusammenhang mit der Erteilung von

Arbeitsbewilligungen. In einem Fall sei gar der Straftatbestand der Begünstigung

erfüllt.

Nachdem die Volkswirtschaftsdirektion vergeblich versucht

hatte, A von ihrem Entschluss abzubringen, erliess sie am 27. Februar 2007

eine Austrittsverfügung, welche das Arbeitsverhältnis rückwirkend fristlos per

22. Februar 2007 auflöste. Als Austrittsgrund nennt die Verfügung

"Kündigung durch Mitarbeitende". Weiter heisst es, die

Volkswirtschaftsdirektion gehe von der Unrechtmässigkeit der fristlosen

Kündigung aus und behalte sich allfällige Forderungen ausdrücklich vor. Eine

Begründung der Verfügung könne innert 30 Tagen verlangt werden. A tat dies

offenbar mit Schreiben vom 9. März 2007.

Darauf hin erliess die Volkswirtschaftsdirektion am 4. April

2007 eine weitere Austrittsverfügung, welche mit jener vom 27. Februar

2007 weitgehend identisch ist. Hinzugefügt wurde primär die beantragte

Begründung. Diese lautet: "Das Arbeitsverhältnis wurde gemäss Schreiben

von A vom 22. Februar 2007 fristlos aufgelöst." Ausserdem wurde vermerkt,

dass durch die neue Verfügung jene vom 27. Februar 2007 ersetzt werde.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung vom 4. April 2007 liess A am 4. Mai

2007.

Rekurs an den Regierungsrat erheben. Sie beantragte, die Verfügung

aufzuheben, die Rechtsmässigkeit der fristlosen Kündigung festzustellen und ihr

den Lohn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu bezahlen. Zudem beantragte sie

eine Abfindung in der Höhe von sieben bis elf Monatslöhnen.

Mit Beschluss vom 19. August 2009 trat der

Regierungsrat mangels anfechtbarer Anordnung im Sinn von § 19a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) auf den Rekurs nicht ein und

verweigerte A eine Parteientschädigung.

III.

Dagegen liess A am 28. September 2009 Beschwerde an

das Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragte, unter Entschädigungsfolge den

Beschluss des Regierungsrats vom 19. August 2009 aufzuheben, die

Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung festzustellen und ihr den Lohn bis zum

Ablauf der Kündigungsfrist zu bezahlen. Zudem beantragte sie eine Abfindung in

der Höhe von sieben bis elf Monatslöhnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht

beantragte A einen zweiten Schriftenwechsel. Ausserdem sei ihr Einsicht in die

Akten und Stellungnahme der Volkswirtschaftsdirektion zu gewähren.

Mit Eingabe vom 6. Oktober 2009 verwies die

Staatskanzlei im Auftrag des Regierungsrats auf die Begründung im angefochtenen

Beschluss und verzichtete im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Nachdem dem

Gesuch der Volkswirtschaftsdirektion um Fristerstreckung am 30. Oktober 2009

Folge gegeben worden war, beantragte diese in ihrer Beschwerdeantwort vom 12. November

2009, unter Entschädigungsfolge die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei. Sie verwies auf die Begründung im angefochtenen Beschluss sowie

ihre Rekursantwort vom 5. Juli 2007. Darüber hinaus wies sie die ihr

gegenüber erhobenen Vorwürfe von A als "haltlos und in keiner Weise

substantiiert" zurück.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerde richtet sich gegen einen Rekursentscheid

über eine personalrechtliche Anordnung gemäss § 74 Abs. 1 VRG. Das

Verwaltungsgericht ist hierfür zuständig. Auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten

ist. Der Streitwert übersteigt 20'000 Franken. Die Erledigung hat deshalb in

Kammerbesetzung zu erfolgen (vgl. § 38 Abs. 1 und 2 VRG).

2.

2.1

Die

Vorinstanz ist mangels einer anfechtbaren Anordnung im Sinn von § 19 VRG

nicht auf den Rekurs der Beschwerdeführerin eingetreten. Sie erwog, den beiden

mit "Austrittsverfügung" betitelten Schreiben vom 27. Februar

respektive 4. April 2007 komme lediglich deklaratorische Bedeutung zu.

Weiter fehle es der Beschwerdeführerin an einem schutzwürdigen Interesse. Das

Schreiben vom 4. April 2007 bestätige lediglich die Rechtslage, wie sie A

gewollt herbeigeführt habe. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin im Rekursschreiben

erstmals finanzielle Forderungen gestellt und damit den Rekursgegenstand

unzulässigerweise ausgeweitet. Der Beschwerdegegner habe über die finanziellen

Folgen der Kündigung nicht verfügt. Es sei nicht Sache des Regierungsrats, an

Stelle des Beschwerdegegners erstinstanzlich über die finanziellen Folgen der

Kündigung zu entscheiden.

2.2

Die

Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung,

welche das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung oder nach Ablauf einer

bestimmten Zeit beendet. Die Kündigung stellt keinen Antrag auf Aufhebung des

Arbeitsverhältnisses dar. Vielmehr wird mit der Kündigung ein Gestaltungsrecht

ausgeübt. Sie bedarf keines Akzepts durch die andere Vertragspartei. Das

Arbeitsverhältnis endet im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (vgl. Wolfgang

Portmann, Basler Kommentar, 2007, Art. 335 OR N. 4 ff.; Ullin

Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. A., Zürich etc. 2006, Art. 337

N. 24; Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht,

Bern 2005, S. 84).

2.3

Der

Vorinstanz ist zustimmen, wenn sie davon ausgeht, das Arbeitsverhältnis sei mit

Empfang des Kündigungsschreibens am 22. Februar 2007 aufgehoben worden.

Daraus lässt sich indes nicht schliessen, den erwähnten Verfügungen vom 27. Februar

respektive 4. April 2007 komme lediglich deklaratorischen Charakter zu.

Ebenso wenig ist der Schluss zulässig, es liege keine anfechtbare Anordnung im

Sinn von § 19 VRG zu.

Die Beschwerdeführerin hat ihre Stelle gemäss "gemäss § 22

Abs. 2 und 4 PG in Verbindung mit Art. 337 und 337b OR"

gekündigt. Der Verweis auf die beiden Bestimmungen macht deutlich, dass nach

Ansicht der Beschwerdeführerin zum einen ein wichtiger Grund für die fristlose

Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorlag, weshalb sie diese als gerechtfertigt

betrachtete, und sie zum anderen Schadenersatz für sich beanspruchte. Dies ist

auch dem Beschwerdegegner nicht entgangen. Der stellvertretende Chef des AWA, D,

schrieb in einer Mail vom 26. Februar 2007, die unter anderem an Amtschef E

ging: "Hinsichtlich der Frage der Lohnzahlung sage ich Frau A, dass ihre

Austrittsverfügung vorbereitet werde, sie erhalte diese in den nächsten Tagen.

Wenn sie damit nicht einverstanden ist, steht ihr der Rechtsweg offen."

Zuvor hatte D in einer Mail vom 22. Februar 2007 die Anwendbarkeit von Art. 337b

OR thematisiert. Zudem erklärte er, die Beschwerdeführerin habe ihm gegenüber

mündlich mitgeteilt, sie sei der Ansicht, sämtliche aus dem Arbeitsverhältnis

entstehenden Forderungen geltend machen zu können. Er schlug deshalb folgendes

Vorgehen vor: "Austrittsverfügung mit Lohn, Ferienabgeltung usw. bis

22.

Feb. Wenn Frau A dagegen rekurriert, muss sie einen begründeten und

konkreten Antrag stellen."

Die Verfügung vom 4. April 2007, welche jene vom 27. Februar

2007.

ersetzt, hält fest, die Volkswirtschaftsdirektion gehe von der

Unrechtmässigkeit der fristlosen Kündigung aus. Damit wies der Beschwerdegegner

aber die auf Art. 337b OR gestützte Forderung der Beschwerdeführerin

zurück. Es kann deshalb entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht von einer

bloss deklaratorischen Bedeutung der Verfügung vom 4. April 2007 ausgegangen

werden.

2.4

Darüber

hinaus verkennt die Vorinstanz, dass es für die Frage, ob eine nach § 19 anfechtbare

Anordnung vorliegt, unerheblich ist, ob für den Beschwerdegegner "gar kein

Raum mehr für eine einseitige hoheitliche Anordnung, welche Rechte oder

Pflichten begründen, aufheben oder gestalten würde", bestanden hat.

Entscheidend für das Vorliegen einer nach § 19 VRG anfechtbaren Anordnung

ist, dass eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend

oder feststellend in verbindlicher Weise geregelt wird, sodass diese

unmittelbar vollstreckbar ist und keiner weiteren Konkretisierung bedarf

(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 4–31 N. 11 f.).

Die feststellende Verfügung dient dabei lediglich der Klärung der Rechtslage,

indem das Bestehen, das Nichtbestehen oder der Umfang von Rechten und Pflichten

festgestellt wird (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, S. 188).

2.5

Nach dem

Gesagten geht auch die Erwägung der Vorinstanz fehl, die finanziellen Forderungen

der Beschwerdeführerin würden den Streitgegenstand in unzulässiger Weise erweitern.

Streitgegenstand des Rekursverfahrens ist die im Rekursantrag enthaltene Rechtsfolgebehauptung

im Rahmen des Umfangs der erstinstanzlichen Verfügung, wobei bei letzterer auch

jene Aspekte zu berücksichtigen sind, die bei richtiger Gesetzesauslegung

Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung hätten sein sollen

(Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86).

Vorliegend wurde die Rechtmässigkeit der fristlosen

Kündigung sowohl in der Verfügung vom 4. April 2007 wie auch im

Rekursantrag thematisiert und war deshalb im vorinstanzlichen Verfahren vom

Streitgegenstand erfasst.

2.6

Nicht

zuzustimmen ist der Vorinstanz auch insoweit, als sie von einem fehlenden

Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin ausgegangen ist. Zum Rekurs ist

berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges,

aktuelles Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat (§ 21 lit. a

VRG). Das schutzwürdige Interesse besteht im materiellen Nutzen, den ein

erfolgreicher Rekurs dem Rekurrenten einträgt. Dabei genügt es, wenn der

Rekurrent rein tatsächliche Interessen geltend macht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21

N. 21).

Wie aufgezeigt hat die Verfügung vom 4. April 2007

entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht lediglich die Rechtslage bestätigt,

welche die Beschwerdeführerin herbeiführen wollte. Mit der behaupteten

Rechtmässigkeit der Kündigung wurde zugleich die Forderungen nach Art. 337b OR

zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin verfügt daher über ein schutzwürdiges

Interesse an der Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung.

2.7

Schliesslich

ist zu beachten, dass nach Praxis des Verwaltungsgerichts sämtliche vermögensrechtlichen

Forderungen aus einer Kündigung bei deren Anfechtung auf dem Rechtsmittelweg

Dispositiv

vorgebracht werden dürfen, auch wenn die erste Instanz darüber nicht verfügt

hat (VGr, 17. Mai 2006, PB.2005.00061, E. 2.2, www.vgrzh.ch; vgl.

auch VGr, 10. Juli 2002, ZBl 104/2003, S. 185 E. 2c/ff).

2.8 Kommt das

Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Vorinstanz – wie vorliegend – zu

Unrecht auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten ist, heisst es die Beschwerde

gut und weist die Sache in der Regel zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz

zurück. Ausnahmsweise kann das Gericht aus Gründen der Verfahrensökonomie

direkt einen Sachentscheid fällen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28

N 98, § 64 N. 2). Dies ist hier angezeigt. Zum einen sind

zwischen Rekurserhebung und Rekursentscheid mehr als zwei Jahre verstrichen.

Zum anderen hat der Beschwerdegegner in seiner Rekursantwort vom 5. Juli

2007 ausführlich zum Sachverhalt und zur materiellen Rechtslage Stellung genommen.

Daneben liegt ein Mitbericht des kantonalen Personalamts vom 19. Oktober 2007

vor. Die Vorinstanz schliesslich thematisiert einzelne materiellrechtlich

bedeutsame Aspekte in ihrem Beschluss vom 19. August 2009 über die

Aufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin.

3.1 Gemäss § 22

Abs. 1 Satz 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG,

LS 177.10) kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen beidseitig

ohne Einhaltung von Fristen jederzeit aufgelöst werden. Als wichtiger Grund

gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist (§ 22 Abs. 2

PG). Tatbestand und Rechtsfolgen der fristlosen Auflösung richten sich nach den

Bestimmungen des Obligationenrechts (OR; § 22 Abs. 4 Satz 1 PG). Das

Gericht hat zu prüfen, ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt (Art. 337

Abs. 3 OR). Die fristlose Kündigung ist ultima ratio und untersteht dem

Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Sie ist insbesondere erst zulässig, wenn

dem Kündigenden nicht mehr zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche

Kündigung aufzulösen oder bei fester Vertragsdauer deren Ende abzuwarten (BGr,

16. Mai 2002,4C.345/2001, E. 3.1, www.bger.ch; VGr, 26. Februar

2003, PB.2002.00038, E. 3b/aa, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008,

E. 2a/aa, beides unter www.vgrzh.ch).

3.2 Eine

Verfehlung muss zum einen objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis

wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu

erschüttern, dass der anderen Seite die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

nicht mehr zuzumuten ist. Zum andern muss sie auch tatsächlich zu einer

derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt

haben (BGE 130 III 213 E. 3.1; BGr, 4. April 2003,

4C.357/2002, E. 3, und 8. April 2004,4C.36/2004, E. 3.2, beides

unter www.bger.ch).

3.3 Die

fristlose Kündigung ist unverzüglich nach der Kenntnis des wichtigen Grundes zu

erklären; andernfalls wird das Recht zur sofortigen Auflösung des

Arbeitsverhältnisses verwirkt. Einerseits ist aus einem längeren Zuwarten nach

Treu und Glauben zu schliessen, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

doch zumutbar ist; anderseits soll ein betroffener Arbeitnehmer nicht über

Gebühr in der Ungewissheit verbleiben, ob er mit sofortiger Wirkung entlassen

werde (BGE 130 III 28 E. 4.1; Portmann, Art. 337 OR

N. 12 f.). Bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen ist zu

berücksichtigen, dass den Betroffenen vor Aussprechung der Kündigung das

rechtliche Gehör gewährt werden muss, wozu die Gewährung einer verhältnismässigen

Frist gehört, um sich zu äussern (BGr, 10. Februar 2004,2A.518/2003,

E. 5.1, www.bger.ch).

4.1 So wie das

strafbare Verhalten des Angestellten dessen Arbeitnehmer regelmässig zur

fristlosen Kündigung berechtigt (siehe etwa BGE 130 III 28

E. 4.1, 117 II 560 E. 3b; Portmann, Art. 337 N. 22;

Streiff/von Kaenel, Art. 337 N. 5), bilden umgekehrt strafbare Handlung

des Arbeitgebers für den Angestellten einen Grund zur fristlosen Auflösung des

Vertrags. Ansonsten würde die Reputation des Angestellten in Mitleidenschaft

gezogen. Gleiches gilt, wenn der Angestellte aufgefordert wird, an einem Delikt

mitzuwirken (Streiff/von Kaenel, Art. 337 N. 9).

4.2 Wie es

sich bei einer öffentlichrechtlichen Anstellung mit einer ausserordentlichen

Kündigung verhält, welche nicht ein strafbares, sondern ausschliesslich ein rechtswidriges

Verhalten betrifft, ist vom Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der

Entlassung eines Chefbeamten, welcher mit seinem Vorgehen den gesetzmässigen

und rechtsgleichen Vollzug des Steuerrechts vereitelte, offen gelassen worden.

Die Kündigung erwies sich aus einem anderen Grund bzw. aufgrund einer Gesamtwürdigung

als gerechtfertigt (VGr, 2. Mai 2007, PB.2006.00020, E. 7.6.1,

www.vgrzh.ch). Der Regierungsrat hatte im selben Fall den Verstoss gegen

gesetzliche Bestimmungen und das Gebot der Rechtsgleichheit als einen von vier

Kündigungsgründen angegeben.

4.3 Die Frage

ist grundsätzlich anhand der allgemeinen Kriterien gemäss Art. 22 Abs. 2

PG respektive Art. 337 Abs. 2 OR zu klären. In aller Regel liegt der

wichtige Grund in einer Vertragsverletzung der gekündigten Partei, bei – wie

hier auf Verfügung beruhenden – öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen in

einer Verletzung von dessen Rechtsgrundlagen. Allerdings können auch objektive

Gründe eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Art. 337 Abs. 2 OR

umschreibt den wichtigen Grund, ohne eine

Vertragsverletzung oder gar ein Verschulden einer Partei vorauszusetzen. Auch

Vorkommnisse ausserhalb einer Vertragsverletzung können eine ausserordentliche

Vertragsbeendigung rechtfertigen, wenn sie die wesentlichen Grundlagen der

vertraglichen Bindung derart erschüttern, dass eine Fortsetzung der

vertraglichen Beziehung subjektiv und objektiv als nicht zumutbar erscheint.

Objektiver Grund für eine fristlose Entlassung kann deshalb ein Ereignis sein,

mit dem die Parteien bei Vertragsbegründung weder rechnen konnten noch rechnen

mussten. Es genügt indes nicht, dass die Fortsetzung des Vertrages bloss der

kündigenden Partei unerträglich ist. Vielmehr muss diese Einschätzung auch von

einem objektiven Standpunkt aus als angemessen erscheinen (BGE

129 III 380 E. 2.2)

4.4 Auf der

Hand liegt dabei, dass nicht jede rechtswidrige Anordnung eines öffentlichrechtlichen

Arbeitgebers oder eines Staatsangestellten die Kündigung zu rechtfertigen

vermag. Grundsätzlich ist jedes Gesetz interpretationsbedürftig (grundlegend

René Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, Basel/Stuttgart 1979,

S. 1 f.). Legt eine Amtsperson das Gesetz aus oder macht von ihrem

Ermessen Gebrauch, kann der Umstand, dass eine andere Instanz diese Auslegung

oder Ermessensbetätigung als unzutreffend erachtet, keinen Kündigungsgrund

darstellen. Insofern besteht eine gewisse Parallele zum Staatshaftungsrecht, wo

nicht jede Änderung eines Entscheides im Rechtsmittelverfahren zur Haftung des

Gemeinwesens führt. Eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit setzt dort

einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich ein

Entscheid später als unrichtig, gesetzeswidrig oder willkürlich erweist. Nach § 6

Abs. 2 des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 (HaftungsG,

LS 170.1) haftet der Staat nur, wenn ein Beamter einer Vorinstanz

arglistig gehandelt hat. Nach der Praxis des Bundesgerichts setzt eine Haftung

voraus, dass die Amtsperson eine wesentliche Amtspflicht verletzt hat (BGE

120 Ib 248 E. 2b; Häfelin/Müller/Uhlmann, S. 480).

4.5 Gleichzeitig

ist offensichtlich, dass ein Abweichen von den gesetzlichen Vorgaben ab einem

gewissen Punkt für einen Angestellten nicht mehr akzeptabel ist. Er deckt

ansonsten das Vorgehen seiner Vorgesetzten. Das Recht ist gemäss Art. 5 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Grundlage und

Schranke staatlichen Handelns. Die Bindung der staatlichen Organe an abstrakte

formulierte Normen kennzeichnet den Rechtsstaat. Vorbehalt und Vorrang des

Gesetzes schützen den Privaten vor ungleicher Behandlung und garantieren die

Voraussehbarkeit staatlichen Handelns. Von den rechtsanwendenden Behörden wird

verlangt, dass sie sich an das gesetzte Recht halten (vgl. Giovanni Biaggini,

BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Art. 5

N. 7 ff.; Yvo Hangartner in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die

schweizerische Bundesverfassung, 2. A., Zürich etc. 2008, Art. 5

N. 5 ff.).

4.6 Wo genau

der Punkt liegt, ab dem ein Abweichen der Vorgesetzten von den gesetzlichen

Vorgaben für den Angestellten nicht mehr zumutbar ist, kann nicht losgelöst vom

Einzelfall bestimmt werden. Mit dem Kriterium der wichtigen Gründe sowie dem

Massstab von Treu und Glauben hat der Gesetzgeber Art. 337 OR so

ausgestaltet, dass den Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen werden kann

(Streiff/von Kaenel, Art. 337 N. 2). Aus dem Gesagten ergeben sich

für den Angestellten, der ein gesetzeswidriges Vorgehen seiner Vorgesetzten

beanstandet, aber gewisse Schranken: Zusätzlich zu den generellen

Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung muss eine qualifizierte

Widerrechtlichkeit vorliegen. Eine fristlose Kündigung wird dabei in der Regel

erst in Betracht kommen, wenn die Grenze zur Willkür überschritten ist. Das

Vorgehen der Vorgesetzten muss etwa offensichtlich unhaltbar erscheinen, mit

der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, eine Norm krass

verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen

(zur Willkür in der Rechtsanwendung BGE 131 I 467 E. 3.1;

Biaggini, Art. 9 N. 8). Weiter ist in Anlehnung an Art. 6 Abs. 2

HaftungsG ein subjektives Element auf Seiten der Vorgesetzten zu verlangen.

Eine fristlose Kündigung lässt sich nur bei einem wissentlichen und willentlichen

Abweichen von den gesetzlichen Vorgaben rechtfertigen. Bereits aus dem Prinzip

der Verhältnismässigkeit der fristlosen Kündigung ergibt sich schliesslich,

dass ein einmaliges Vorkommnis eine fristlose Kündigung regelmässig

ausschliesst.

5.1 Ob bereits der blosse Verdacht

auf das Vorliegen einer strafbaren Handlung eine fristlose Kündigung

rechtfertigt, ist vom Bundesgericht zuletzt offen gelassen worden (BGr, 3. Januar 2006,4C.317/2005, E. 5.3;

siehe auch BGr 8. Oktober 2002,4C.112/2002, E. 6 [beides unter

www.bger.ch]; zum Ganzen Denis Humbert/Alfons Volken, Fristlose Entlassung

[Art. 337 OR] – Unter besonderer Berücksichtigung der Verdachtskündigung

und der Erklärung der fristlosen Entlassung, AJP 2004, S. 564 ff.,

566 ff.; Daniel Egli, Die Verdachtskündigung

nach schweizerischem und deutschem Recht, Bern 2000, S. 16 ff.; vgl.

auch VGr, 21. Dezember 2005, PB.2005.00034, E. 5.3, und 2. Mai

2007, PB.2006.00020, E. 9.1 f., beides unter www.vgrzh.ch). In einem Entscheid vom 9. August 1999 hat das

Bundesgericht erwogen, es bestehe heute Einigkeit darüber, dass eine

Weiterbeschäftigung beim Vorliegen eines erheblichen Verdachts einer schweren

Straftat nicht zugemutet werden könne. Erweise sich der Verdacht ex post als

begründet, sei die fristlose Kündigung gerechtfertigt. Die Rechtsmässigkeit der

Verdachtskündigung ergebe sich diesfalls schon aus der Zulässigkeit des

Nachschiebens von Kündigungsgründen (JAR 2001, S. 304, E. 3a und b).

Darüber hinaus soll eine Verdachtskündigung nicht nur bei einer vermuteten Straftat,

sondern auch bei einer Verletzung des Arbeitsvertrags überhaupt zulässig sein

(BGr, 2. April 1998, JAR 1999, S. 289, E. 2; Portmann, Art. 337

N. 23; Humbert/Volken, S. 566).

5.2 Stellt

sich der Verdacht nachträglich als falsch heraus, richten sich die Folgen nach Art. 337b

Abs. 2 OR, sodass kein Raum für eine Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3

OR bleibt. Vorausgesetzt wird allerdings, dass vor der Kündigung alle

zumutbaren Abklärungen vorgenommen worden sind. Die Unschuldsvermutung gemäss Art. 32

Abs. 1 BV steht einer Verdachtskündigung nicht entgegen. Bei einer

Verdachtskündigung geht es gemäss Bundesgericht nicht um eine strafrechtliche

Schuld, sondern um die Frage, ob die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses

zumutbar ist (zum Ganzen BGr, 9. August 1999, JAR 2001, S. 304,

E. 3b).

6.1 Der

fristlosen Kündigung der Beschwerdeführerin war folgender Sachverhalt vorausgegangen:

Mit Schreiben vom 30. März 2006 erkundigte sich der damalige

Stadtpräsident N in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident des Schauspielhauses

Zürich bei der Direktorin der Volkswirtschaftsdirektion, Regierungsrätin P,

nach der Möglichkeit einer zeitlich befristeten Arbeitsbewilligung für die

bulgarische Staatsangehörige Z im Haushalt von R, des seinerzeitigen

künstlerischen Direktors des Schauspielhauses. P teilte N mit Schreiben vom 21. April

2006 mit, dass dem Wunsch entsprochen werden könne. Das Kindermädchen erfülle

die Voraussetzungen für eine Arbeitsbewilligung. Das Gesuch von R sei am 18. April

2006 "nach Bern" übermittelt worden.

In einer Mail vom 18. April 2006 mit dem Thema

"Arbeitsbewilligung Z" hatte der stellvertretende Chef des AWA, D, an

Mitarbeitende der Volkswirtschaftsdirektion allerdings Folgendes mitgeteilt:

"Bereits in Deutschland wurde die Erzieherin durch den Arbeitgeber R

illegal beschäftigt. Ebenso wird sie in der Schweiz seit mehreren Monaten

illegal beschäftigt. Dies hätte eigentlich eine Bewilligungssperre gemäss BVO

55 für ihn zur Folge. Demnach könnte die Beschäftigung nicht bewilligt werden.

Bei jedem kleinen Handwerksbetrieb müsste diese Massnahme erfolgen, auch wenn

sie für den Betrieb schwerwiegende Folgen hätte. All dies kann aus Gründen des

Amtsgeheimnisses dem StP [gemeint ist Stadtpräsident N] nicht mitgeteilt

werden. Das Problem der Sonderbehandlung gewisser Berufsgattungen wie

Kunstschaffender taucht in den Arbeitsfeldern des AWA mit schöner

Regelmässigkeit auf (z.B. auch in der Arbeitslosenversicherung). Wir müssen

dann immer darauf hinweisen, dass bei allem Verständnis für deren spezielle

Situation die Rechtsordnung gleichwohl zu beachten ist. Für den Umstand häufig

wechselnder Arbeitgeber gibt es angemessene Lösungen z.B. im AVIG oder im

Ausländerrecht."

Das Bundesamt für Migration (BFM) lehnte das Gesuch in der

Folge ein erstes Mal ab. Zu Gunsten von Haushaltspersonal für

Haushaltsaufgaben, Kinderbetreuung oder Behindertenpflege seien in Einzelfällen

zwar Ausnahmen nach Art. 8 Abs. 3 lit. a der Verordnung vom 6. Oktober

über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO;

AS 1986, 1791) möglich. Das Gesuch von R erfülle jedoch die

entsprechenden Voraussetzungen in zweierlei Hinsicht nicht. Haushaltspersonal

gelte nur dann als qualifiziert, wenn es bereits vor Einreichung eines Gesuchs

im Haushalt des Gesuchsstellers in einem ordentlichen Arbeitsverhältnis von

mindestens zwei Jahren angestellt gewesen sei. Dies sei beim bulgarischen

Kindermädchen nicht der Fall. Handle es sich aber um eine Neuanstellung,

müssten eine mindestens fünfjährige spezifische Berufserfahrung sowie ein

fester Wohnsitz in einem EU- oder EFTA-Staat seit mindestens fünf Jahren

nachgewiesen werden. Zudem habe der Gesuchsteller den Nachweis zu erbringen,

dass in der Schweiz und in den EU-/EFTA-Staaten Rekrutierungsbemühungen unternommen

worden seien.

In einer Mail vom 3. Mai 2006 an Mitarbeiter des AWA

schlug der Leiter Standortförderung des AWA, G, vor, nochmals Rücksprache

"mit Bern" zu nehmen und zu Gunsten von Z eventuell fünf Jahre

Erfahrung als Kinderbetreuerin geltend zu machen.

Das AWA teilte R den Entscheid des BFM am 23. Mai 2006

mit und beschied ihm, er könne eine rekursfähige Verfügung verlangen. Soweit

ersichtlich verzichtete R auf eine derartige Verfügung. Stattdessen wandte er

sich mit Schreiben vom 27. Mai 2006 an den Leiter Standortförderung des

AWA, G, und stellte einen Antrag auf Wiedererwägung. Z sei in der Tat seit Februar

2004 bei seiner Familie als Kindermädchen tätig. Der seinerzeit offenbar

bemühte Aufenthaltszweck "Deutschkurse" wurde nach Angabe von R

"auf Empfehlung der deutschen Behörden" gewählt. Zudem fügte R an, er

gehe davon aus, dass während des neuerlichen Antragsverfahrens eine

provisorische Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung für Z bestehe. G teilte R mit

Schreiben vom 6. Juli 2006 mit, die Wiedererwägung werde

"wohlwollend" geprüft.

Im September 2006 teilte der stellvertretende Chef des

AWA, D, das Dossier der Beschwerdeführerin zu. Diese erläuterte R mit Schreiben

vom 8. November 2006 die unveränderte Rechtslage, wies ihn auf die

Möglichkeit hin, eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, und machte ihn darauf

aufmerksam, dass ein allfälliger Aufenthalt zu Erwerbszwecken ohne Bewilligung

illegal sei.

Gleichentags informierte die Beschwerdeführerin unter der

Überschrift "Schwarzarbeit" das kantonale Migrationsamt, die

Sozialversicherungsanstalt sowie das Steueramt dahingehend, es sei aufgrund der

Umstände wahrscheinlich, dass Z sich bei der Familie R aufhalte und dort auch

erwerbstätig sei. R habe mit Z am 10. April 2006 erneut einen schriftlichen

Arbeitsvertrag abgeschlossen. Am 18. April 2006 habe er ein Gesuch für

eine Arbeitsbewilligung eingereicht. Zuvor sei Z von Februar 2004 bis Juli

2005 in Deutschland als Kinderbetreuerin bei der Familie R angestellt gewesen.

Die Beschwerdeführerin schloss mit dem Hinweis an die Ämter, "die je aus

Ihrer Sicht gutscheinenden Schritte zu ergreifen".

Am 9. November 2006 teilte die Beschwerdeführerin dem

Chef des AWA, E, mit, die Wiedererwägung habe ergeben, dass das Gesuch von R im

Frühjahr zu Recht abgewiesen worden sei. Am 15. November 2006 teilte die

Assistentin von E in dessen Auftrag den von der Beschwerdeführerin

angeschriebenen drei Ämtern mit, das Schreiben betreffend Schwarzarbeit sei als

"nichtig" zu betrachten. Der Fall sei noch beim AWA pendent und könne

nicht als erledigt betrachtet werden.

Mit einem vom 1. Dezember 2006 datierenden Schreiben

ersuchte R erneut um Wiedererwägung. Zuvor hatte er den Entwurf des Schreibens

der Assistentin von Amtschef E "[v]erabredungsgemäss" per Mail

zugestellt, verbunden mit der Frage: "Sind Sie mit dem Entwurf so einverstanden?"

Diese sandte ihm das Schreiben zwei Tage später per Mail und mit der Bitte

zurück, die angebrachten Korrekturen vorzunehmen. Am 7. Dezember 2006

wurde das Dossier einer Mitarbeiterin zugeteilt. Im Begleitschreiben der

Assistentin von Amtschef E heisst es: "Gerne bitte ich Sie das Gesuch wie

bereits vorbesprochen zu prüfen und die Bewilligung entsprechend zu erteilen."

Am 14. Dezember 2006 wurde das Gesuch dem BFM zur

Wiedererwägung unterbreitet. Daraufhin liess die Beschwerdeführerin am 22. Dezember

2006 gegen die verantwortlichen Personen der Volkswirtschaftsdirektion bei der

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Strafanzeige wegen Begünstigung und

ausländerrechtlicher Vergehen einreichen. Die Beschwerdeführerin äusserte den

Verdacht, Amtschef E habe sich strafbar gemacht, indem er mit seinem Vorgehen

gegenüber den drei von der Beschwerdeführerin angeschriebenen Ämtern eine

allfällige Einleitung eines Strafverfahrens unterbunden habe, obschon es sehr

wahrscheinlich sei, dass Z seit der Einreise der Familie R ohne Bewilligung für

diese tätig sei.

Das BFM verweigerte am 8. Januar 2007 erneut seine

Zustimmung zum Gesuch von R. Mit Schreiben vom 22. Januar 2007 wandte sich

daraufhin Volkswirtschaftsdirektorin P an den damaligen Direktor des BFM, L.

Darin bat sie ihn zu prüfen, ob eine "ausnahmsweise Regelung des

Aufenthaltes möglich" sei. L antwortete mit Schreiben vom 9. Februar

2007. Das BFM könne unter Berücksichtigung der Rechtsgleichheit keine Lösung

anbieten.

6.2 Mit

Schreiben vom 16. Februar 2007 kündigte die Beschwerdeführerin ihre Stelle

fristlos. Zur Begründung führte sie Gefälligkeiten und missbräuchliche

Einflussnahme von Seiten der Amtsleitung und des Standortförderers bei der

Erteilung von Arbeitsbewilligungen an. Es dränge sich deshalb der Verdacht von

Vetternwirtschaft auf. Im "Fall R" sei es wohl gar zu strafbaren

Handlungen gekommen. Nachdem sie wie in Verdachtsfällen üblich das kantonale

Migrationsamt, das Steueramt und die Sozialversicherungsanstalt informiert

habe, habe ihr die Assistentin von Amtschef E ausgerichtet, "die Politik

[sei] involviert", weshalb sie die Meldung besser unterlassen hätte. Am

14. Februar 2007 habe ihr D das Antwortschreiben des BFM-Direktors mit dem

Kommentar, es würden noch Instruktionen folgen, weitergeleitet. Ihr Vertrauen

in die Vorgesetzten sei mit den letzten Vorkommnissen endgültig zerstört

worden. Es würden amtsintern, "je nach Wichtigkeit der gesuchstellenden Person,

alle Hebel in Bewegung gesetzt, um aus sachfremden Motiven heraus auch Bewilligungen

zu erteilen, die bei gesetzmässigem Vorgehen niemals zulässig wären."

6.3 Zuvor

hatte die Staatsanwaltschaft am 11. Januar 2007 die Angelegenheit zwecks

Entscheids über die Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen "Beamte"

an das Obergericht überwiesen. Mit Beschluss vom 22. Februar 2007

eröffnete die Anklagekammer des Obergerichts eine Strafuntersuchung gegen

Amtschef E. Zugleich erstattete sie Anzeige bei der Oberstaatsanwaltschaft

gegen R. Es bestehe der Verdacht, dieser habe Z ohne Bewilligung als Kinderbetreuerin

in seinem Haushalt beschäftigt. Nicht stattgegeben wurde dem Ersuchen der

Beschwerdeführerin um Geheimhaltung. Bei einem Verfahren gemäss § 22 Abs. 6

der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO, LS 321) sei die

Nennung der Anzeigeerstatterin trotz des Umstands, dass die Beschwerdeführerin

auch nach Einreichen der Strafanzeige im AWA tätig geblieben sei, zwingend vorgeschrieben.

6.4 Mit

Schreiben vom 13. März 2007 wandte sich der stellvertretende Chef des AWA

an das Migrationsamt, das Steueramt sowie die Sozialversicherungsanstalt, liess

den drei Ämtern die "Anzeige" des AWA vom 8. November 2006

betreffend Schwarzarbeit im selben Wortlaut nochmals zukommen und bat sie, die

aus ihrer Sicht gutscheinenden Schritte zu ergreifen.

6.5 Mit

Verfügung vom 29. Juni 2007 stellte die Staatsanwaltschaft die

Strafuntersuchung gegen Amtschef E ein. Die Staatsanwaltschaft hielt fest, es

liege weder eine Erleichterung des illegalen Aufenthalts gemäss Art. 23 Abs. 1

alinea 5 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1, 121) noch ein Amtsmissbrauch

nach Art. 312 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311) noch eine Begünstigung

nach Art. 305 StGB vor. Das Handeln von E habe einzig darin bestanden, die

Meldungen der Beschwerdeführerin an die drei Ämter zurückziehen. Die Meldungen

seien nicht als Strafanzeige gedacht gewesen, weshalb deren

"Widerruf" als Begünstigungs- oder Erleichterungshandlung ausscheide.

E sei auch nicht selbst zur Strafanzeige verpflichtet gewesen. Eine solche

Pflicht gemäss § 21 Abs. 1 StPO bestehe nur bei erwiesener Strafbarkeit.

Ein Anfangsverdacht vermöge keine Anzeigepflicht auszulösen. E sei sich einer

Anzeigepflicht "nachvollziehbar und von der Sachlage her

gerechtfertigt" auch deshalb nicht bewusst gewesen, weil zum einen der

Sachverhalt nicht geklärt und zum anderen die Bewilligungsfrage

verfahrensmässig noch in der Schwebe und nicht rechtskräftig entschieden

gewesen sei. Betreffend Sachverhalt sei unklar gewesen, ob Z tatsächlich

bereits während längerer Zeit bei der Familie R geweilt habe und dort

allenfalls tätig gewesen sei. Zudem habe auch bei einer tatsächlichen Anwesenheit

von Z nicht zwingend von einem illegalen Aufenthalt ausgegangen werden müssen,

da sich R weiterhin auf den Standpunkt stelle, Z habe sich lediglich als

Touristin bei seiner Familie aufgehalten.

Gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft

erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. November 2007 Rekurs an

das Obergericht. Dieses trat mit Beschluss vom 20. Dezember 2007 auf den

Rekurs mangels Legitimation nicht ein. Gegen R wurde Ende 2007 offenbar ein

Strafbefehl erlassen.

7.1 Verwaltungs-

und Verwaltungsjustizbehörden haben grundsätzlich auf die tatsächlichen

Feststellungen eines Strafurteils abzustellen, wenn dieses im ordentlichen

Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung von Parteien und Einvernahme

von Zeugen ergangen ist, es sei denn, es bestünden klare Anhaltspunkte für die

Unrichtigkeit dieser Tatsachenfeststellung. Gegenüber einem Strafentscheid, der

im Strafbefehlsverfahren ergangen ist, besteht unter bestimmten Voraussetzungen

ebenfalls eine Bindewirkung (dazu BGE 123 II 97 E. 3c/aa).

Keine Bindung an die tatsächlichen Feststellungen eines Strafurteils besteht,

sofern die Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden Tatsachen feststellen und

ihrem Entscheid zugrundelegen, die dem Strafrichter unbekannt waren, oder wenn

sie zusätzliche Beweise erheben. Keine Bindung an die tatsächlichen

Feststellungen besteht zudem, sofern der Strafrichter bei der Rechtsanwendung

auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat (BGE

124 II 103 E. 1c/aa).

7.2 Bei

der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts sind Verwaltungs- und

Verwaltungsjustizbehörden demgegenüber grundsätzlich nicht an die Erkenntnis

des Strafrichters gebunden. Anders kann es sich verhalten, sofern die

rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die

der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde. Dies kann etwa der

Fall sein, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat (BGE

124 II 103 E. 1c/bb; BGr, 16. Mai 2006,6A.19/2006,

E. 1, www.bger.ch; siehe auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 1 N. 31;

Häfelin/Müller/Uhlmann, S. 13 ff.).

7.3 Die

Einstellungsverfügung im Strafverfahren gegen Amtsleiter E nimmt demnach die

tatsächliche und rechtliche Würdigung nicht zwingend vorweg. Dies gilt umso

mehr, als vorliegend nicht die Bindung an ein gerichtliches Urteil oder einen

Strafbefehl zur Debatte steht, sondern an eine Verfügung der

Staatsanwaltschaft. Dennoch besteht keine Veranlassung, von der

strafrechtlichen Würdigung der Staatsanwaltschaft abzuweichen. Im Folgenden ist

deshalb davon auszugehen, dass es im Fall R auf Seiten des Beschwerdegegners zu

keinen strafbaren Handlungen gekommen ist.

8.1 Die

Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerdeschrift vor, eine Zusammenarbeit mit

ihren Vorgesetzten sei ihr nicht mehr zumutbar gewesen. Im Kündigungsschreiben

vom 16. Februar 2006 warf sie diesen sinngemäss vor, im Fall R den Vorrang

des Gesetzes gemäss Art. 5 Abs. 1 BV missachtet und hintertrieben

sowie das Primat der rechtsstaatlichen Verwaltung untergraben zu

haben. Amtsleitung und Standortförderer würden mittels Direktiven

missbräuchlich auf die Arbeit der Angestellten Einfluss nehmen, sodass sich der

Verdacht der Vetternwirtschaft aufdränge. Im Fall R sei gar der Straftatbestand

der Begünstigung erfüllt.

8.2 Die

Beschwerdeführerin unterstellt demnach ihren Vorgesetzten zum einen ein strafbares

Verhalten. Wie erwähnt ist indes davon auszugehen, dass es auf Seiten des Beschwerdegegners

im Fall R nicht zu strafbaren Handlungen gekommen ist. Hinsichtlich des Vorwurfs

strafbaren Verhaltens scheidet eine Tatkündigung deshalb aus. In Betracht zu

ziehen ist einzig eine Verdachtskündigung. Zum andern hält die Beschwerdeführerin

ihren Vorgesetzten ein bewusstes Abweichen vom Vorrang des Gesetzes und damit

ein rechtswidriges Verhalten vor. Dieser Vorwurf steht nach wie vor im Raum.

Das Verfahren gegen E beschränkte sich naturgemäss auf die Frage der

Strafbarkeit. Zudem ist nicht nur das Verhalten von E zu würdigen, sondern der

involvierten Vorgesetzten insgesamt. Der Verfahrenseinstellung kommt daher in

diesem Zusammenhang bloss beschränkte Tragweite zu. Soweit die

Beschwerdeführerin schliesslich über den Fall R hinaus Gefälligkeiten rügt,

werden diese nirgends substanziiert und sind insofern unbeachtlich.

9.1 Im

Folgenden ist zu untersuchen, ob der Beschwerdegegner mit seinem Verhalten im

Fall R trotz Fehlen einer Straftat einen wichtigen Grund für eine fristlose

Aufhebung des Dienstverhältnisses nach Art. 22 Abs. 2 PG in

Verbindung mit Art. 337 Abs. 2 OR gesetzt hat. Auch Vorkommnisse

ausserhalb einer Vertrags- bzw. Personalrechtsverletzung können eine fristlose

Aufhebung rechtfertigen. Vorausgesetzt wird, dass sie die wesentlichen Grundlagen

der rechtlichen Bindung derart erschüttern, dass eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses

als nicht zumutbar erscheint (BGE 129 III 380 E. 2.2). Einem

blossen Abweichen von den gesetzlichen Vorgaben kommt dabei nicht das

notwendige Gewicht zu, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Eine solche

ist regelmässig erst in Betracht zu ziehen, wenn das Legalitätsprinzip von

Seiten der Vorgesetzten bewusst missachtet wird und ihr Verhalten im Ergebnis

als unhaltbar erscheint.

9.2 Zu prüfen

ist daher, ob im Fall R der Vorrang des Gesetzes bewusst untergraben worden ist

und sachfremde Motive das Verhalten der Vorgesetzten bestimmten. Hierfür ist

zunächst das massgebende Recht darzustellen (unten 10) und die Rechtslage hinsichtlich

des Gesuchs von R zugunsten von Z zu klären (11). Anschliessend sind die

verschiedenen Vorgänge innerhalb der Volkswirtschaftsdirektion einzeln zu

bewerten: das fortlaufende Ausblenden der bewilligungslosen Tätigkeit von Z

durch das AWA (unten 12); der Rückruf der Meldung betreffend Schwarzarbeit

(13); die Behandlung des zweiten Wiedererwägungsgesuchs (14); das Schreiben der

Volkswirtschaftsdirektorin an das BFM (15). Schliesslich ist eine Gesamtwürdigung

der Umstände vorzunehmen (16).

9.3 Der

Beschwerdegegner verwahrt sich gegen die erhobenen Vorwürfe. Diese seien

"haltlos und in keiner Weise substantiiert". Zutreffend sei einzig,

dass sich das AWA im Fall R für eine Bewilligung beim BFM eingesetzt habe. Dies

sei im gesetzlichen Rahmen geschehen. In Bezug auf das Schreiben vom 22. Januar

2007 an den damaligen Direktor des BFM, L, in welchem Regierungsrätin P nach

erneuter Abweisung des Gesuchs um eine "ausnahmsweise Regelung"

ersuchte, hat der Beschwerdegegner mit Eingabe 5. Juli 2007 festgehalten,

ein nochmaliges Nachfragen bei der zuständigen Behörde stelle keine

Rechtswidrigkeit dar. Was den Rückruf der Meldungen betreffend Schwarzarbeit betrifft,

hat der Beschwerdegegner in seiner Eingabe vom 5. Juli 2007 vorgebracht,

es sei nicht erstellt, dass Z illegal bei der Familie R beschäftigt werde. Die

Beschwerdeführerin habe dies behauptet, ohne den Sachverhalt geklärt zu haben. R

selber bestreite eine Anstellung.

10.

10.1 R

beantragte für Z eine befristete Jahresaufenthaltsbewilligung nach Art. 8

und 14 Abs. 4 BVO. Für eine solche war nach seinerzeit gültigem Recht die

Zustimmung des Bundes notwendig (Art. 42 Abs. 5 BVO; siehe dazu

Ziff. 132.21 der Weisungen und Erläuterungen des BFM über Einreise,

Aufenthalt und Arbeitsmarkt, 3. Auflage, Mai 2006 [ANAG-Weisungen]).

Nachfolgend sind einschlägiges materielles Recht, Verfahren und Zuständigkeit

sowie Sanktionen darzustellen.

10.2 Nach Art. 3

Abs. 3 ANAG darf der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst

antreten und von einem Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen

werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt worden ist. Dabei

entscheidet die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der

Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von

Aufenthalt (Art. 4 ANAG). Die Bewilligungsbehörden haben bei ihren

Entscheidungen die ausländerrechtlichen Zielsetzungen, namentlich die

Stabilisierung des Ausländerbestandes und im vorliegenden Zusammenhang den

Schutz des inländischen Arbeitsmarktes, vorrangig zu berücksichtigen (Art. 16

Abs. 1 ANAG, Art. 1 und Art. 7 BVO). Nach Art. 42 Abs. 1

BVO verfügt die Arbeitsmarktbehörde bei Gesuchen um Zulassung erwerbstätiger

Ausländer in einem für die kantonale Fremdenpolizei (im verneinenden Fall

stets) verbindlichen Vorentscheid (Art. 42 Abs. 4 Satz 1 BVO),

ob die Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit (Art. 6–11 BVO)

erfüllt sind.

10.3 Bewilligungen

zur erstmaligen Erwerbstätigkeit dürfen nach Art. 7 Abs. 1 BVO nur

erteilt werden, wenn der Arbeitgeber keine einheimische Arbeitskraft findet,

die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und

Arbeitsbedingungen zu leisten. Gemäss Art. 8 Abs. 1 BVO wird eine

Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit "in erster Linie" den

Angehörigen der EU-Mitgliedstaaten nach dem Abkommen vom 21. Juni 1999

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(SR 0.142.112.681) sowie den Angehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten nach dem

Übereinkommen 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen

Freihandelsassoziation (SR 0.632.31) erteilt. Nach Art. 8 Abs. 2

BVO gilt der Grundsatz von Abs. 1 nicht für hoch qualifizierte Personen,

die um eine Bewilligung für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit gemäss den von

der Schweiz abgeschlossenen Wirtschafts- und Handelsvereinbarungen nachsuchen.

Ausnahmen vom Grundsatz von Art. 8 Abs. 1 BVO können die

Arbeitsmarktbehörden im Vorentscheid zu Bewilligungen verfügen, wenn es sich um

qualifizierte Arbeitskräfte handelt und wenn besondere Gründe eine Ausnahme

rechtfertigen (Art. 8 Abs. 3 lit. a BVO; vgl. Ziff. 432.32

ANAG-Weisungen, wonach für eine solche Ausnahme von der

"Rekrutierungspriorität" beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein

müssen).

10.4 Ausnahmen

nach Art. 8 Abs. 3 Buchstabe a BVO zu Gunsten von Hauspersonal für

Haushaltsaufgaben, Kinderbetreuung und für die Behindertenpflege sind in

Einzelfällen unter folgender Bedingung möglich: Hauspersonal, welches mit

Haushaltsaufgaben und/oder mit Kinderbetreuung beauftragt ist, gilt als

"qualifiziert", wenn es bereits vorher bei derjenigen Familie (und

Gesuchstellerin) in einem ordentlichen Arbeitsverhältnis von mindestens zwei

Jahren angestellt war, welche sich vorübergehend oder definitiv in der Schweiz

niederlässt. Handelt es sich um eine Neuanstellung, muss eine mindestens fünfjährige

spezifische Berufserfahrung (Haushalt und Kinderbetreuung) und eine entsprechende

Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung in einem EU- oder einem EFTA-Land seit

mindestens fünf Jahren nachgewiesen werden. Bei der Aufenthaltsdauer wird nur

die Periode angerechnet, während der der Arbeitnehmer durch das Ausländerrecht

des EU- oder EFTA Mitgliedstaates regulär auf dem Arbeitsmarkt

zugelassen gewesen ist (ANAG-Weisungen Anhang 4/8a Ziff. 491.18).

10.5

Der Vollzug im Bereich der Begrenzungsverordnung liegt

vollständig bei den Kantonen. Die kantonalen Behörden prüfen unter

Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage die Voraussetzungen der

Bewilligungserteilung (Art. 6–11 BVO) in jedem Fall selbst. Diese Beurteilung

erfolgt auf der Basis der Weisungen des BFM zu Art. 8 BVO. Vorentscheide

zu Aufenthaltsbewilligungen nach Art. 14 BVO leitet die kantonale

Arbeitsmarktbehörde mit dem Arbeitsmarktdossier an das BFM zur Zustimmung

weiter (Art. 42 Abs. 5 BVO). Der kantonale Vorentscheid muss immer

den klaren Hinweis enthalten, dass er unter dem Vorbehalt der Zustimmung des

BFM ergangen ist (vgl. Art. 19 Abs. 5 der Vollziehungsverordnung vom

1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer; AS 1949, 228). Beabsichtigt die kantonale Behörde dagegen,

keine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen, hat sie in eigener

Zuständigkeit eine entsprechende negative Verfügung unter Angabe der kantonalen

Rechtsmittel zu erlassen.

Das BFM besitzt im Rahmen des Zustimmungsverfahrens gestützt

auf Art. 18 Abs. 3 ANAG eine umfassende Befugnis zur Überprüfung

der kantonalen Entscheide. Das BFM greift jedoch nicht ohne wichtige Gründe in

das Ermessen der Kantone ein, soweit es um die Beurteilung der kantonalen

Arbeitsmarktlage geht. Das BFM überprüft aber, ob die Bewilligungserteilung

durch die Kantone gesetzmässig erfolgt ist und keine Ermessensüberschreitung

vorliegt. Diese Überprüfung erfolgt auf der Basis der Weisungen des BFM zur

Begrenzungsverordnung. Beim BFM erfolgt auch eine ausländerrechtliche Überprüfung

des Gesuchs (vgl. ANAG-Weisungen Ziff. 483).

10.6 Die administrativen

Sanktionen gegenüber fehlbaren Arbeitgebern liegen in der Kompetenz der

Arbeitsmarktbehörden. Als Massnahme kommt die teilweise oder gänzliche

Ablehnung von Aufenthaltsgesuchen des fehlbaren Arbeitgebers für ausländische Arbeitskräfte

in Frage. Die Sanktionen sind unter Berücksichtigung der Schwere des Falles und

der weiteren Umstände zu dosieren. In der Regel ist eine Sanktion dem Unternehmen

zuerst schriftlich anzudrohen. Dies gilt insbesondere bei erstmaligen oder

geringen Verstössen. (ANAG-Weisungen Ziff. 487).

10.7 Die strafrechtlichen

Folgen sind in Art. 23 ANAG geregelt. Demnach wird derjenige, der

vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu

arbeiten, zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Art. 23 Abs. 1

ANAG für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu

5'000 Franken bestraft (Art. 23 Abs. 4 Satz 1 ANAG). Handelt der

Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu 3'000 Franken (Satz 2). In

besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden

(Satz 3).

11.

11.1 Z hat die

Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung zu Gunsten von Hauspersonal nach Art. 8

Abs. 3 Bst. a BVO nicht erfüllt. Gemäss Lebenslauf war sie seit Februar

2004 als Kindermädchen bei der Familie R tätig. Stellt man allein auf diese Angabe

ab, war Z im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung – das Gesuch von R datiert vom

18. April 2006 – seit mehr als zwei Jahren für diesen tätig. Aus den dem

Gesuch beigelegten Unterlagen ist indes nicht ersichtlich, dass die Tätigkeit

regulär erfolgte. So fehlt insbesondere der Nachweis, dass Z in Deutschland im

Besitz einer Arbeitsbewilligung für die Tätigkeit als Kindermädchen gewesen ist

(so auch das BFM). Dessen war man sich im AWA durchaus bewusst. In der erwähnten

Mail vom 18. April 2006 mit dem Thema "Arbeitsbewilligung Z"

hatte der stellvertretende Chef des AWA, D, festgehalten: "Bereits in

Deutschland wurde die Erzieherin durch den Arbeitgeber R illegal

beschäftigt." Gemäss einem Lebenslauf, der mit 14. Juli 2006 datiert

ist, absolvierte Z zudem ab Februar 2004 wiederholt mehrmonatige

Sprachaufenthalte in Deutschland. Während sechs Monaten besuchte sie einen

Intensivkurs. Von September 2005 bis anfangs Dezember 2005 sowie seit

Mitte Januar 2006 will sie sich als Touristin in der Schweiz aufgehalten

haben. Es ist folglich offensichtlich, dass von einer mindestens zwei Jahre

dauernden legalen Beschäftigung im Haushalt der Familie R nicht die Rede sein

kann.

11.2 Eine

Ausnahme nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO lässt sich auch nicht

unter dem Titel der Neuanstellung rechtfertigen. Wie erwähnt muss bei einer

Neuanstellung eine mindestens fünfjährige spezifische Berufserfahrung sowie

eine entsprechende Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung in einem EU- oder einem

EFTA-Land für dieselbe Zeitspanne nachgewiesen werden (ANAG-Weisungen Anhang

4/8a Ziff. 491.18). Ein Blick auf den Lebenslauf von Z macht deutlich,

dass sie diese Voraussetzungen offensichtlich nicht erfüllt. Bulgarien ist erst

seit dem 1. Januar 2007 Mitglied der Europäischen Union und gehörte nie

der EFTA an. Dessen ungeachtet schlug der Leiter Standortförderung des AWA, G,

in einer Mail vom 3. Mai 2006 vor, zu Gunsten von Z eventuell fünf Jahre

Erfahrung als Kinderbetreuerin geltend zu machen.

11.3 Das BFM

hat seine Zustimmung aus diesen Gründen zwei Mal verweigert. Hinzu kommt das

Schreiben seines Direktors an Regierungsrätin P vom 9. Februar 2007, in welchem

unter Verweis auf die langjährige Praxis ein weiteres Mal die Rechtslage

erläutert wird. Bezeichnenderweise hat R jeweils auf eine anfechtbare Verfügung

verzichtet.

12.

12.1 Gegen R

wurde Ende 2007 im vorliegend interessierenden Zusammenhang wegen

Widerhandlungen gegen das ANAG offenbar ein Strafbefehl erlassen. Zudem hielt R

im Schreiben vom 27. Mai 2006 an den Leiter Standortförderung des AWA, G,

fest, er gehe davon aus, dass während des neuerlichen Antragsverfahrens eine

provisorische Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung für Z bestehe. Weiter liegt

bei den Akten ein vom 10. April 2006 datierender Arbeitsvertrag zwischen R

und Z. Es ist deshalb davon auszugehen, R habe Z illegal beschäftigt. Zwar

begründete die Staatsanwaltschaft im Verfahren gegen Amtschef E die Einstellungsverfügung

vom 29. Juni 2007 unter anderem damit, dass auch bei einer tatsächlichen Anwesenheit

von Z nicht zwingend von einem illegalen Aufenthalt ausgegangen werden müsse,

da sich R weiterhin auf den Standpunkt stelle, diese habe sich lediglich als

Touristin bei seiner Familie aufgehalten. Genau diese Angaben von R waren von

der Anklagekammer des Obergerichts allerdings als "wenig überzeugend"

taxiert worden. Mit dem Erlass eines Strafbefehls gegen R, was nach § 317 Abs. 1

StPO ein Eingeständnis hinsichtlich des Sachverhalts voraussetzt, darf die

Frage als geklärt betrachtet werden.

12.2 Zumindest

einem Teil der Verantwortlichen der Volkswirtschaftsdirektion war die illegale

Anstellung von Z schon früh bewusst. Wie erwähnt hatte der stellvertretende

Chef des AWA, D, in einer Mail vom 18. April 2006 an Mitarbeitende der

Volkswirtschaftsdirektion – unter anderem G, nicht aber E – mitgeteilt, dass Z

von R "in der Schweiz seit mehreren Monaten illegal beschäftigt"

werde. Als Antwort auf die Anfrage von Stadtpräsident N schlug er vor, darauf

hinzuweisen, "dass bei allem Verständnis für [die ] spezielle Situation

die Rechtsordnung gleichwohl zu beachten" sei.

12.3 Die

Kenntnis der illegalen Beschäftigung wirft ein schiefes Licht auf die nachfolgenden

Bemühungen um eine Bewilligung für Z. Nach Art. 3 Abs. 3 ANAG darf

der nicht niedergelassene Ausländer – von hier nicht einschlägigen Abkommen und

Ausnahmen abgesehen – eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt

der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt

bewilligt worden ist (dazu Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht,

2. A., Zürich 2004, S. 34). Wie der stellvertretende Chef des AWA, D,

in der Mail vom 18. April 2006 festgehalten hat, hätte die illegale

Anstellung nach Art. 55 BVO eigentlich eine Bewilligungssperre zur Folge,

wobei die Kompetenz für deren Anordnung beim AWA liegt. Denkbar wäre nach Art. 55

Abs. 2 BVO auch eine Verwarnung gewesen. Dessen ungeachtet setzte das AWA

seine Bemühungen um eine Arbeitsbewilligung für Z fort.

12.4 Hinzu

kommt, dass ein Staatsangestellter nach § 21 Abs. 1 StPO verpflichtet

ist, strafbare Handlungen anzuzeigen, die er bei Ausübung seiner Amtstätigkeit

wahrnimmt. Eine Anzeigepflicht besteht hinsichtlich aller gemäss materiellem

Strafrecht des Bundes strafbaren Taten. Vorausgesetzt wird weiter, dass sich

für den Staatsangestellten aufgrund bestimmter Tatsachen der konkrete und

erhebliche Verdacht ergibt, dass eine Straftat begangen worden ist (Niklaus

Schmid in: Andreas Donatsch/ders. [Hrsg.], Kommentar zur Strafprozessordnung

des Kantons Zürich, Zürich 2007, § 21 N. 16 und 20).

Diese Voraussetzungen waren vorliegend erfüllt. Ein Teil der

Verantwortlichen hatte Kenntnis von der illegalen Anstellung von Z.

Einschlägige Strafnorm bildete Art. 23 Abs. 4 Satz 1 ANAG,

wonach die bewilligungslose Beschäftigung eines Ausländers strafbar ist.

13.

13.1 Am 15. November

2006 liess Amtschef E den von der Beschwerdeführerin angeschriebenen drei

Ämtern mitteilen, das Schreiben betreffend Schwarzarbeit sei als "nichtig"

zu betrachten.

13.2 Die

Verwaltung ist hierarchisch strukturiert (dazu Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2005, Rz. 1405 ff.). Die

übergeordnete Amtsstelle oder der übergeordnete Amtsträger ist demnach befugt,

generelle Weisungen und konkrete Anordnungen zu erlassen und auch in einer

bestimmten Sache anstelle der untergeordneten Dienststelle oder Person zu

handeln (sogenanntes Evokations- oder Selbsteintrittsrecht; vgl. zum Ganzen

Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 63; Blaise Knapp, Grundlagen

des Verwaltungsrechts, Bd. I, 4. A., Basel/Frankfurt

a.M. 1992, N. 7 ff.; Pierre Moor, Droit administratif,

Vol. III, Bern 1992, S. 9 ff.).

13.3 Praxis

und Lehre äussern sich kaum zu Umfang und Voraussetzungen der Weisungsbefugnis

und des Evokationsrechts in Einzelfällen. Leitfaden muss sein, dass Organisationsvorschriften

letztlich der effizienten Durchsetzung des materiellen Rechts gemäss den

Anforderungen des Verfassungsrechts dienen. Entsprechend will das Hierarchieprinzip

nicht die Machtfülle des Vorgesetzten als Selbstzweck absichern, sondern die

Verpflichtung der Verwaltung auf die korrekte und einheitliche Umsetzung der im

demokratischen Verfahren zustande gekommenen Rechtsnormen (vgl. Giovanni

Biaggini, Theorie und Praxis des Verwaltungsrechts im Bundesstaat,

Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 48 f.; Gygi, S. 63; vgl. auch

Moor, S. 10). Weisungsbefugnis und Evokationsrecht können daher nicht

voraussetzungslos ausgeübt werden; die blosse Berufung auf das Hierarchieprinzip

zu ihrer Begründung greift zu kurz. Die Inanspruchnahme der Leitungsfunktionen

muss mit der Aufgabe der Verwaltung übereinstimmen. Sie muss der

Rechtsverwirklichung dienen. Allerdings muss einem Amtschef beim Entscheid über

die Ausübung seiner Leitungsbefugnisse ein grosser Ermessensspielraum zukommen.

Dieser ist notwendiges Gegenstück seiner Verantwortlichkeit. Aufgrund des

weiten Ermessensspielraums sind verschiedenste Gründe für die Inanspruchnahme

des Weisungs- oder des Evokationsrechts denkbar, etwa die rechtliche,

politische oder wirtschaftliche Bedeutung eines Falles, die Durchsetzung einer

Praxisänderung oder auch Mängel der Verfahrensleitung durch die eigentlich

zuständige Verwaltungseinheit oder Person. Es kann daher nur ein klar sachfremder

Grund bereits für sich allein genommen auf eine unzulässige Ausübung der

Weisungsbefugnis oder des Evokationsrechts schliessen lassen. Daneben sind die

gewählten Mittel, das Verhältnis von Ziel und Mitteln sowie das Ergebnis zu

beachten (VGr, 2. Mai 2007, PB.2006.00020, E. 7.3.5 ff.,

www.vgrzh.ch).

13.4 Amtschef E

hat im Fall R eigenen Angaben zufolge von den Entwicklungen zwischen April

und November 2006 keine Kenntnis gehabt. Über die Meldung betreffend

Schwarzarbeit vom 8. November 2006 wurde er von der Beschwerdeführerin am

Folgetag informiert. Den Widerruf der Meldung habe er veranlasst, weil zum

einen keine rekursfähige Verfügung vorgelegen habe und offen gewesen sei, ob R

eine solche verlange. Zum anderen habe er Regierungsrätin P über den Sachverhalt

informieren wollen. Der Ausdruck "nichtig" sei nicht von ihm

eingebracht worden. Er sei der Auffassung gewesen, der Versand der Meldung sei

verfrüht erfolgt, da R der ordentliche Rechtsweg offen gestanden sei.

13.5 Ein

Gesuch um Wiedererwägung ist ein formloser Rechtsbehelf, mit dem die verfügende

Verwaltungsbehörde ersucht wird, auf ihre Verfügung zurückzukommen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

S. 391 ff.). Ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht ausnahmsweise,

sofern dargetan wird, dass sich die sachlichen oder rechtlichen Grundlagen seit

dem Erlass der ursprünglichen Verfügung massgeblich geändert haben (vgl. etwa

BGE 120 Ib 42 E. 2b; VGr, 12. Mai 2004, VB.2004.00047,

E. 2.5.6, www.vgrzh.ch). Die Rechtskraft einer Anordnung wird durch ein Gesuch

um Wiedererwägung nicht berührt. Ergeht aufgrund eines Wiedererwägungsgesuchs

allerdings ein neuer Sachentscheid, steht gegen diesen der gewöhnliche

Rechtsmittelweg offen (BGE 116 V 62 E. 3a).

13.6 Vorliegend

ist das AWA auf das Wiedererwägungsgesuch von R eingetreten. Mit Schreiben vom

8. November 2006 teilte es diesem den neuen, inhaltlich unveränderten

Entscheid in der Sache mit und verwies auf die Möglichkeit, innert 20 Tagen

eine anfechtbare Verfügung zu verlangen.

Folglich war im Zeitpunkt des Rückrufs noch keine formelle Rechtskraft

eingetreten. Insofern ist der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft

zuzustimmen, wo darauf verwiesen wird, die Bewilligungsfrage sei

verfahrensmässig noch in der Schwebe gewesen. Da auch eine vorgängige

Information der Volkswirtschaftsdirektorin angesichts der Umstände des Falls

durchaus angebracht war, erscheint der Rückruf der Meldung unter den vom

Amtschef E genannten Aspekten durchaus als gerechtfertigt.

13.7 Bestehen

bleibt dagegen der bereits von der Anklagekammer des Obergerichts erhobene

Einwand, dass die Meldung betreffend Schwarzarbeit auch losgelöst vom Stand des

Bewilligungsverfahrens ihre Richtigkeit hatte. Nach Art. 3 Abs. 3

ANAG setzt der Stellenantritt eines nicht niedergelassenen Ausländers eine

vorgängig erteilte Bewilligung voraus. Die Beschwerdeführerin hatte in besagter

Meldung die angeschriebenen drei Ämter nicht nur auf die Ablehnung des

Wiedererwägungsgesuchs aufmerksam gemacht, sondern vor allem – unter Verweis

auf den Arbeitsvertrag zwischen R und Z – auf deren unbewilligte Tätigkeit für

die Familie R. Die Beschwerdeführerin schloss deshalb das Schreiben vom 8. November

2006 mit dem Hinweis an die Ämter, "die je aus Ihrer Sicht gutscheinenden

Schritte zu ergreifen".

13.8 Unter

diesen Umständen und angesichts der Sachlage – R erklärte schriftlich, er gehe

für die Dauer des Verfahrens von einer provisorischen Aufenthalts- und

Arbeitsbewilligung für Z aus, zudem bestand bereits ein Arbeitsvertrag – fügt

sich der Rückruf der Meldung im Ergebnis ein in die zuvor aufgezeigten

Bemühungen des AWA um eine Bewilligung für Z, obschon diese bereits illegal

tätig war.

14.

14.1 Mit

Eingabe vom 1. Dezember 2006 ersuchte R ein zweites Mal um Wiedererwägung.

Das AWA leitete das Gesuch am 14. Dezember 2006 dem BFM weiter.

14.2 Hierzu

ist festzuhalten, dass eine Wiedererwägung von Anordnungen, die in Rechtskraft

erwachsen sind, nicht beliebig zulässig sein kann. Sie darf namentlich nicht

dazu dienen, rechtskräftige Anordnungen immer wieder in Frage zu stellen oder

die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen. Auch bei negativen

Verfügungen scheidet eine Wiedererwägung aus, wenn den Behörden kurze Zeit nach

einem abgelehnten Gesuch erneut ein identisches Gesuch unterbreitet wird (BGr,

4. August 2009,2C_114/2009, E. 2.2, www.bger.ch;

BGE 120 Ib 42 E. 2b). Ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht wie

dargelegt bloss, sofern sich die sachlichen oder rechtlichen Grundlagen seit

dem Erlass der ursprünglichen Verfügung massgeblich verändert haben (vgl. etwa

BGE 120 Ib 42 E. 2b).

14.3 Im

Beschluss des Regierungsrats vom 19. August 2009 über die Aufsichtsbeschwerde

der Beschwerdeführerin heisst es zum zweiten Wiedererwägungsgesuch, die

Berufung von R an ein Theater in Y habe diesen zur Gesuchseinreichung bewogen. R

selber hatte in seinem Gesuch vom 1. Dezember 2006 in der Tat auf das

absehbare Ende seiner Anstellung am Schauspielhaus Zürich im Juni 2009

verwiesen und bemerkt, er gedenke Z dann mit nach Y zu nehmen. Insofern bestand

gegenüber der ursprünglichen Anordnung vom 23. Mai 2006 tatsächlich eine

veränderte Sachlage. Unklar ist allerdings, weshalb R den Wechsel nach Y nicht

bereits im Verlauf des ersten Wiedererwägungsverfahrens vorbrachte. Als nämlich

der Leiter Standortförderung des AWA, G, R mit Schreiben vom 6. Juli 2006

mitteilte, die Wiedererwägung werde "wohlwollend" geprüft, war dessen

Berufung an das Theater in Y seit gut drei Wochen bekannt. Diese war am 13. Juni

2006 öffentlich gemacht worden. Zudem erscheint es angesichts der Kriterien für

eine Ausnahmebewilligung – ordentliches Arbeitsverhältnis von mindestens zwei

Jahren oder mindestens fünfjährige spezifische Berufserfahrung bei einer

Neuanstellung – offensichtlich, dass die veränderte Sachlage auf die rechtliche

Beurteilung keinen Einfluss haben konnte.

15.

15.1 Nachdem

das BFM am 8. Januar 2007 erneut seine Zustimmung zum Gesuch von R

verweigert hatte, wandte sich Volkswirtschaftsdirektorin P mit Schreiben vom

22. Januar 2007 an den Direktor des BFM und bat ihn zu prüfen, ob eine

"ausnahmsweise Regelung des Aufenthaltes möglich" sei.

15.2 Dem

Regierungsrat ist zuzustimmen, wenn er im Beschluss vom 19. August 2009

über die Aufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin erwägt, es stehe den

kantonalen Behörden offen, ihre Interessen gegenüber dem Bund in Bittschreiben

zu vertreten. Nicht gefolgt werden kann dem Regierungsrat allerdings, wenn er

das Schreiben der Volkswirtschaftsdirektorin an das BFM damit begründet, mit

der Berufung von R nach Y sei eine neue Sachlage entstanden. Im Zeitpunkt des

Schreibens waren seit der Berufung acht Monate vergangen. Zudem hatte R das

Ende seiner Anstellung am Schauspielhaus in seinem zweiten

Wiedererwägungsgesuch wie erwähnt ausdrücklich thematisiert, worauf das BFM

seine Zustimmung in Kenntnis des Umstands verweigerte. Im Beschluss vom 19. August

2009 über die Aufsichtsbeschwerde heisst es denn auch an anderer Stelle, der

Leiter Standortförderung des AWA, G, sowie N hätten mit ihren Bemühungen um

eine Bewilligung R für die bis zur Ausreise verbleibende "kurze

Zeitspanne" optimale Lebensbedingungen schaffen wollen. Der bloss temporäre

Charakter des Aufenthalts von R in Zürich war den Verantwortlichen folglich

längst bewusst.

15.3 Für das

kantonale Personalamt ist das Schreiben, wie das Amt in seinem Mitbericht vom

19. Oktober 2007 zum Rekurs festhält, "geeignet, den Verdacht der 'Vetternwirtschaft'

im Fall R zu nähren".

16.

16.1 Z hat die

Voraussetzungen für eine Arbeitsbewilligung nach dem seinerzeit einschlägigen

Recht offensichtlich nicht erfüllt. Der Bund hat dem AWA diese Rechtslage insgesamt

drei Mal mitgeteilt. Dennoch bemühten sich die Verantwortlichen über Monate hinweg

um eine Bewilligung für Z. Mit ihren Bemühungen standen sie dabei in klarem Widerspruch

zur tatsächlichen Situation. Dem Vorgehen des AWA haftet deshalb etwas Willkürliches

an. Dies gilt umso mehr, als das Wissen um die fehlenden Voraussetzungen im AWA

schon von Beginn des Bewilligungsverfahrens an vorhanden war. Aufgrund der Kenntnisse

wären eine Bewilligungssperre respektive eine Verwarnung die angemessene

Reaktion gewesen. Zudem hätte sich aufgrund des Wissens um die illegale Beschäftigung

von Z eine Strafanzeige aufgedrängt.

16.2 Nicht

ersichtlich ist, inwiefern das AWA mit seinem Vorgehen öffentliche Interessen

verfolgte. Die vom Regierungsrat erwähnte "grosse Bedeutung des

künstlerischen Direktors für das Kulturangebot in Zürich" ist von dessen

privater Stellung zu trennen. Das geltende Recht würde ansonsten für bestimmte

Personengruppen faktisch ausser Kraft gesetzt. Gleiches gilt, wenn

Standortinteressen bemüht werden. Sofern schliesslich "optimale Lebensbedingungen"

für R sowie das Wohl seiner Kinder angeführt werden, werden die Grenzen

zwischen öffentlichen und privaten Interessen vollständig aufgehoben.

16.3 Der

Beschwerdegegner bringt vor, das Bittschreiben vom 22. Januar 2007 der

Direktionsvorsteherin an den Direktor des BFM vermöge eine fristlose Kündigung

nicht zu rechtfertigen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Briefwechsel der

Tropfen sei, "der das Fass zum Überlaufen brachte". Sie verkennt,

dass auch weniger gewichtige Vorkommnisse, die für sich allein die fristlose

Kündigung nicht rechtfertigen, in Verbindung mit anderen Vorfällen einen

wichtigen Grund im Sinn von Art. 337 OR darstellen können (BGr, 23. Dezember

1998, JAR 1999, S. 271, E. 2d; Portmann, Art. 337 N. 3).

Mit Kenntnis des Schreibens des BFM-Direktors durfte die Beschwerdeführerin

davon ausgehen, dass die fragwürdigen Bemühungen zu Gunsten von R auch mit dem

erneuten abschlägigen Bescheid des BFM nicht eingestellt worden waren.

16.4 Zusammenfassend

erweist sich das Vorgehen des Beschwerdegegners als bewusstes Abweichen von den

üblicherweise für die Erteilung einer Arbeitsbewilligung notwendigen

Voraussetzungen. Dies geschah trotz klarer Sach- und Rechtlage, weshalb das

Vorgehen als willkürlich erscheint. Statt gegen R Anzeige einzureichen, wurde

dieser in seinen Bemühungen noch unterstützt. Ein öffentliches Interesse für

das gewählte Vorgehen lässt sich nicht ausmachen. Aufgrund der wiederholten

Anläufe kann nicht von einem "Ausrutscher" gesprochen werden. Die

Beschwerdeführerin ihrerseits hat getreu der Rechtslage das erste

Wiedererwägungsgesuch abgelehnt und die einschlägigen Ämter über die

unbewilligte Tätigkeit von Z für die Familie R unterrichtet. Beide Handlungen

sind rechtlich nicht zu beanstanden, wurden aber von Seiten des AWA in fragwürdiger

Weise zunichte gemacht. Zum einen unterstützte das AWA in der Folge R bei

dessen zweitem Wiedererwägungsgesuch, trat auf dieses ein, fällte einen

positiven Vorentscheid und leitete das Gesuch am 14. Dezember 2006 an das

BFM weiter. Zum andern rief das AWA die Meldung betreffend Schwarzarbeit

zurück.

16.5 Unter

diesen Umständen erscheint eine fristlose Kündigung grundsätzlich als angemessene

Reaktion. Das Vorgehen des Beschwerdegegners war geeignet, das gegenseitige

Vertrauen, welche die Grundlage eines Arbeitsverhältnisses bildet, zu

zerstören. Ein Verbleib im AWA war der Beschwerdeführerin, der das Dossier

zeitweise anvertraut war, deshalb nicht mehr zuzumuten. Dies gilt umso mehr,

als sie mit über zehn Dienstjahren eine ordentliche Kündigungsfrist von sechs

Monaten hätte abwarten müssen (vgl. § 17

Abs. 1 lit. d PG).

16.6 Nicht

ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführerin mildere zielführende Massnahmen

zur Verfügung gestanden hätten. Mit dem Rückruf der Meldung betreffend

Schwarzarbeit, der Unterstützung von R bei dessen zweitem Wiedererwägungsgesuch,

der Zuteilung des Dossiers an eine andere Mitarbeiterin, verbunden mit der

Anweisung, das Wiedererwägungsgesuch gutzuheissen, sowie dem Bittschreiben an

den Direktor des BFM gab der Beschwerdegegner deutlich zu verstehen, dass er an

seinem Vorgehen festzuhalten gedenke. Entgegen der Ansicht des

Beschwerdegegners kann der Beschwerdeführerin deshalb nicht zum Vorwurf gemacht

werden, sie habe sich nicht an ihren Vorgesetzten oder die nächsthöhere Stelle

gewandt. Der Rückruf der Meldung betreffend Schwarzarbeit erfolgte im Auftrag

von Amtschef E, das Schreiben an den Direktor des BFM war von Direktionsvorsteherin

P verfasst worden war.

Nach Ansicht des kantonalen Personalamts hätte die

Beschwerdeführerin indes vorgängig die kantonale Ombudsstelle einschalten

sollen. Richtig daran ist einzig, dass auch das Staatspersonal die Ombudsstelle

anrufen kann (vgl. Walter Haller in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi

Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc.

2007, Art. 81 N. 21). Macht man jedoch die Zulässigkeit einer fristlosen

Kündigung des Staatsangestellten von einem Schlichtungsversuch der Ombudsstelle

abhängig, errichtet man im Vergleich zur Kündigung durch den Staat zusätzliche,

sachlich nicht begründete Hürden. Ein Anrufen der Ombudsstelle drängt sich dort

auf, wo Personen im Sonderstatusverhältnis Hemmungen haben, Rechtsschutz in

Anspruch zu nehmen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 87–94

N. 3). Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall.

Nicht zuzustimmen ist dem Personalamt, soweit dieses der

Beschwerdeführerin vorhält, sie hätte zunächst eine Aufsichtsbeschwerde an den

Regierungsrat oder den Kantonsrat richten sollen. Ist die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar, berechtigt dies den Angestellten zur

fristlosen Kündigung. Aufsichtsbeschwerden an den Kantonsrat sind zudem nur bei

Geschäften des Regierungsrats zulässig und auf die Rüge der Rechtsverweigerung

oder Rechtsverzögerung beschränkt (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28

N. 35).

Generell verkennen die Einwände die Situation des

Staatsangestellten, für den die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses untragbar

geworden ist. Wartet der Staatsangestellte nach Kenntnis der massgebenden

Tatsachen mit der fristlosen Kündigung zu, geht das Kündigungsrecht unter

(Portmann, Art. 337 N. 12 f.). Seine Situation ist deshalb von

jener zu unterscheiden, in der ein Staatsangestellter einzig auf interne

Missstände aufmerksam machen will und deshalb die Öffentlichkeit informiert.

Ein solches Vorgehen ist unzulässig, solange der Staatsangestellte "nicht

mit allen ihm zur Verfügung stehenden gesetzlichen, insbesondere dienstlichen

Mitteln versucht hat, gegen die Amtspflichtverletzungen oder sonstigen

Missstände anzukämpfen, die er in seiner Stellung wahrgenommen haben will"

(BGE 94 IV 68 E. 2; Niklaus Oberholzer, Basler Kommentar,

2007, Art. 320 StGB N. 15).

17.

17.1 Die Frist

zur Einreichung der Kündigung bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls.

Hat der Kündigende sichere und möglichst vollständige Kenntnis des Kündigungsgrunds,

werden ihm der Regel zwei bis drei Arbeitstage für die entsprechende Erklärung

zugestanden (BGE 130 III 28 E. 4.4; Streiff/von Kaenel, Art. 337

N. 17), wobei die Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung auch

im öffentlichen Recht erst wirksam wird, wenn sie dem Adressaten zugegangen ist

(BGr, 10. Februar 2004,2A.518/2003, E. 41, www.bger.ch). Die

Beweislast für die Rechtzeitigkeit trägt der Kündigende (Humbert/Volken,

S. 572). Bei wiederholten Vorfällen beginnt die Frist mit dem letzten

Vorfall (Streiff/von Kaenel, Art. 337 OR N. 17).

17.2 Mit der

kurzen Erklärungsfrist soll verhindert werden, dass ein Angestellter über sein

weiteres Schicksal im Unklaren gelassen wird (vgl. Humbert/Volken,

S. 573). Die Rechtsprechung zur Erklärungsfrist wurde denn auch anhand von

Fällen der fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber entwickelt. Sie kann

nicht unbesehen auf den seltenen Fall einer fristlosen Kündigung durch den

Staatsangestellten übertragen werden. Für ihn hat die fristlose Kündigung in

der Regel stärker einschneidende Konsequenzen als für einen Arbeitgeber, der

bloss einen von in der Regel mehreren Angestellten entlässt. Dies gilt umso

mehr, als das Bundesgericht auch bei Kündigungen durch den Arbeitgeber nicht mechanisch

von der zwei- bis dreitägigen Erklärungsfrist ausgeht (dazu Humbert/Volken,

S. 573 f.). Eine Ausnahme von der dreitägigen Frist wird etwa angenommen,

wenn die Arbeitgeberin eine juristische Person ist, die aufgrund ihrer

Kompetenzordnung Zeit für die Entscheidung benötigt (BGr, 13. Dezember 2005,

4C.291/2005, E. 3.2, www.bger.ch; siehe auch BGE 93 II 18

S. 19). Bei einer Kündigung durch einen öffentlichrechtlichen Arbeitgeber

hat das Bundesgericht unter Verweis auf den Anspruch auf rechtliches Gehör eine

Erklärungsfrist von zehn Tagen als zulässig erachtet (BGr, 10. Februar

2004,2A.518/2003, E. 5.2, www.bger.ch). Generell ist nach den Umständen

des konkreten Falles zu entscheiden, innert welcher Frist dem Berechtigten

billigerweise ein Entschluss darüber zuzumuten ist, ob er von seinem Recht zur

fristlosen Kündigung Gebrauch machen will (BGr, 1. Oktober 2007,

4A_238/2007, E. 4.1, www.bger.ch). Die Frage, was billig ist, beantwortet

der Richter nach seinem Ermessen (Humbert Volken, S. 573). Ein Zuwarten

über die Zeitspanne von zwei bis drei Arbeitstagen hinaus, die zum Nachdenken

und Einholen von Rechtsauskünften ausreichen sollte, wird dabei als zulässig

angesehen, sofern dies mit Rücksicht auf die praktischen Erfordernisse des

Alltags- und Wirtschaftslebens als verständlich und berechtigt erscheint. Es

liegt auf der Hand, dass einem klaren Sachverhalt anders vorgegangen werden

muss als in Fällen, in denen zuerst Abklärungen notwendig sind oder die

Verfehlungen erst langsam an den Tag treten. Dabei ist es nicht in allen Fällen

möglich, die zulässige Überlegungszeit in eine Abklärungsfrist und eine

Überlegungsfrist einzuteilen (BGr, 1. Oktober 2007,4A_238/2007,

E. 4.1, und 16. Mai 2002,4C.345/2001, E.3.2, beides unter

www.bger.ch).

17.3 Die

Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe vom Antwortschreiben von BFM-Direktor L

am 14. Februar 2007 Kenntnis erhalten. Ihr Vertrauen in die Vorgesetzten

sei damit endgültig zerstört worden. Das Kündigungsschreiben der Beschwerdeführerin

datiert vom 16. Februar 2009. Eine persönliche Übergabe des Schreibens

fand nach Angaben des Beschwerdegegners am Donnerstag, 22. Februar 2007,

statt. Diese Darstellung wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Der

14. Februar 2007 war ein Mittwoch. Bis zur Kündigung liess die Beschwerdeführerin

demnach fünf volle Arbeitstage verstreichen.

17.4 Die

Beschwerdeführer hat Geburtsjahr 1951. Im Zeitpunkt der Kündigung war sie knapp

56 Jahre alt. Ihre Aussichten auf dem Arbeitsmarkt sind in hohem Mass ungewiss.

Es erscheint verständlich, dass sie sich zumindest ein paar Tage für einen

derart weit reichenden Entschluss Zeit liess, der im Falle der Unzulässigkeit

für sie schwerwiegende finanzielle Konsequenzen haben konnte. Zudem ist zu

ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass nicht ein einmaliger Vorfall wie etwa

eine schwere Beschimpfung oder Tätlichkeit Anlass zur Kündigung ab, sondern

eine Kaskade von Vorfällen, deren rechtliche Einordnung überdies von erhöhter

Komplexität war. Wird aber bereits bei einfachen Sachverhalten eine

Erklärungsfrist von bis zu drei Tagen zur Klärung der Rechtslage eingeräumt, so

erscheint eine längere Frist bei einem komplexen Sachverhalt als

gerechtfertigt. Offensichtlich vergewisserte sich die Beschwerdeführerin

vorgängig der Rechtslage. Ihr Kündigungsschreiben listet die Kündigungsgründe

auf und gibt ihre Rechtsauffassung wieder. Mit Blick die Umstände des konkreten

Falls – Erklärungsfrist von fünf vollen Arbeitstagen, Alter der

Beschwerdeführerin, Konsequenzen der Kündigung, Schwierigkeit des Falls,

Klärung der Rechtslage – erscheint das Zuwarten der Beschwerdeführerin über die

Zeitspanne von drei Arbeitstagen hinaus als verständlich. Die fristlose

Aufhebung des Dienstverhältnisses durch die Beschwerdeführerin erweist sich

nach dem Gesagten als rechtmässig.

18.

18.1 Zusätzlich

zum Vorwurf der "Vetternwirtschaft" hat die Beschwerdeführerin ihren

Vorgesetzten im Fall R auch ein strafbares Verhalten unterstellt. Wie gesehen

fällt diesbezüglich eine Tatkündigung ausser Betracht. Eine fristlose

Verdachtskündigung bleibt dagegen denkbar. Deren Zulässigkeit setzt voraus,

dass auch nach den zumutbaren Abklärungen ein erheblicher Verdacht bestehen

bleibt, wobei sich dieser auf ein Delikt von erheblicher Schwere beziehen muss.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist eine Weiterbeschäftigung nicht mehr

zumutbar (BGr, 9. August 1999, JAR 2001, S. 304 ff., E. 3b;

Streiff/von Kaenel, Art. 337 N. 10).

18.2 Die

Anklagekammer des Obergerichts hat im Beschluss vom 22. Februar 2007 über

die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen Amtschef E das Vorliegen eines

Anfangstatverdachts beurteilt. Nach Ansicht der Anklagekammer stehen aus

strafrechtlicher Sicht die Vorgänge um die erwähnten Mails im Vordergrund, mit

welchen die Meldung betreffend Schwarzarbeit als "nichtig" widerrufen

worden ist. Hierzu hat die Anklagekammer – "ohne die ausländerrechtliche

Frage abschliessend beurteilen zu müssen" – festgehalten, ein Aufenthalt

zu Erwerbszwecken bedürfe auch während eines laufenden Verfahrens einer Bewilligung.

Die Angaben von Z, sie habe sich als Touristin in der Schweiz aufgehalten, erscheinen

für die Anklagekammer "im geschilderten Kontext wenig überzeugend".

Vielmehr existierten Hinweise, dass Z seit der Übersiedlung der Familie R in

die Schweiz im Sommer 2005 bei dieser tätig gewesen sein könnte. Es sei demnach

davon auszugehen, dass die besagte Meldung betreffend Schwarzarbeit nicht vom

Stand des hängigen Bewilligungsverfahrens abhängig war, "so dass die

Meldung auch nicht nichtig sein konnte und die Revokation zumindest aus dieser

Sicht der Grundlage entbehrte." Auch die Annahme, in der Sache sei noch

keine Rechtskraft eingetreten, sei "äusserst fraglich", da ein Wiedererwägungsgesuch

den Eintritt der Rechtskraft nicht verhindern könne. Es sei deshalb namentlich

der Tatbestand des Amtsmissbrauchs in Betracht zu ziehen.

18.3 Die

Eröffnung einer Untersuchung nach § 22 Abs. 4 in Verbindung mit § 22

Abs. 6 StPO setzt einen hinreichenden Tatverdacht voraus. Verlangt wird

ein durch tatsächliche Anhaltspunkte objektiv begründeter

Anfangsverdacht (vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. A., Zürich

etc. 2004, Rz. 785; BGr, 5. Februar 2002, VPB 66.101 E. 6b). Die

Anklagekammer des Obergerichts hat das Vorliegen solcher Verdachtsmomente

bejaht. A fortiori durfte auch die Beschwerdeführerin, deren Kündigung zeitlich

mit der Eröffnung der Strafuntersuchung zusammenfiel, ein deliktisches

Verhalten annehmen. Dieses wies überdies auch die notwendige Schwere auf: Die

Beschwerdeführerin ging von einer Begünstigung aus, die Anklagekammer von einem

Amtsmissbrauch. Die fristlose Auflösung des Dienstverhältnisses erweist sich

demnach auch unter diesem Aspekt als gerechtfertigt.

19.

19.1 Die

Folgen der gerechtfertigen Auflösung sind in Art. 337b OR geregelt. Hat ausschliesslich

eine Partei die Auflösung schuldhaft durch vertragswidriges Verhalten herbeigeführt,

gelangt Absatz 1 zur Anwendung. Bei beidseitigem Verschulden ist

Absatz 2 einschlägig, ebenso, wenn keine Seite die Auflösung schuldhaft

herbeigeführt hat (Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 2). Absatz 2

regelt weiter die vermögensrechtlichen Folgen der gerechtfertigten fristlosen

Vertragsauflösung aus anderen Gründen als einer Vertragsverletzung (BGE

129 III 380 E. 2.2). Schliesslich wird über Absatz 2 auch

eine Verdachtskündigung abgewickelt, die sich ex post als unbegründet erweist, im

Zeitpunkt der Kündigung aber als plausibel erschien und deshalb einen wichtigen

Grund darstellte (BGr, 9. August 1999, JAR 2001, S. 304, E. 3b;

Matthias Schwaibold in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2008,

Art. 337b N. 8)

19.2 Die

Partei, welche die Auflösung durch ihr schuldhaftes und vertragswidriges Verhalten

zu verantworten hat, wird nach Art. 337b Abs. 1 OR voll

schadenersatzpflichtig. Dem Arbeitnehmer steht im Wesentlichen der entgangene

Lohn abzüglich Ersatzverdienst und Einsparungen zu (Streiff/von Kaenel, Art. 337b

N. 5). In den anderen Fällen bestimmt der Richter die vermögensrechtlichen

Folgen der fristlosen Auflösung unter Würdigung aller Umstände nach seinem

Ermessen (Abs. 2). Der Gesetzgeber hat dem Richter damit bewusst einen maximalen

Spielraum überlassen. Zu berücksichtigen sind etwa Ausgestaltung und Dauer des

Arbeitsverhältnisses, die Höhe des Lohns, die finanziellen Verhältnisse sowie

die Natur des wichtigen Grunds (Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 7).

19.3 Vorliegend

steht nicht eine Vertrags- bzw. eine Personalrechtsverletzung zur Debatte,

sondern eine Kündigung aus anderen Gründen. Für die Kündigungsfolgen ist

deshalb Art. 337b Abs. 2 OR massgebend. Zu beachten ist dabei, dass Art. 337b

OR im Gegensatz zu Art. 337c Abs. 3 OR keine zusätzliche

Entschädigung vorsieht (dazu Portmann, Art. 337b OR N. 4; Schwaibold,

Art. 337b N. 7; Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 5), während

im Anwendungsbereich des Personalgesetzes in Fällen einer fristlosen Auflösung

aus wichtigen Gründen eine Abfindung ausdrücklich vorbehalten wird (§ 22 Abs. 4

Satz 2 PG).

19.4 Wie

nachfolgend aufzuzeigen ist, steht der Beschwerdeführerin eine Abfindung in

Höhe von neun Monatslöhnen zu (unten 20.6). Zudem ist sie ledig und kinderlos.

Ihre finanziellen Verhältnisse hat sie nicht offen gelegt. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin

sind dagegen die Umstände der Kündigung zu berücksichtigen. Gleiches gilt

hinsichtlich der Dauer der Anstellung: Die Beschwerdeführerin wechselte 2001

aufgrund der Kantonalisierung ihres Tätigkeitsbereichs vom Arbeitsamt der Stadt

Zürich in das kantonale AWA. Ihre Einstellungsverfügung gibt daher als fiktives

Eintrittsdatum den 1. Dezember 1993 an. Ihre Kündigungsfrist betrug sechs

Monate (§ 17 Abs. 1

lit. d PG). Unter diesen Umständen rechtfertig sich eine Zahlung von drei

Monatslöhnen.

19.5 Auf

Schadenersatz sind grundsätzlich keine Sozialabzüge geschuldet. Dies gilt

nicht, sofern die Entschädigung wie vorliegend Lohnersatzcharakter aufweist.

Die Entschädigung von drei Monatslöhnen untersteht daher der Prämienpflicht. Während

der Arbeitnehmerbeitrag vom Bruttolohn abzuziehen ist, ist der

Arbeitgeberbeitrag zu verdoppeln und durch den Beschwerdegegner bei den

entsprechenden Sozialwerken einzubezahlen (vgl. BGE 123 V 5

E. 5; Streiff/von Kaenel, Art. 337c N. 15). Als Monatslohn gilt

deshalb ein Zwölftel des zuletzt erhaltenen Jahres-Bruttolohns. Die

Beschwerdeführerin verdiente zuletzt bei einem Pensum von 60 Prozent

70'557 Franken. Die Entschädigung beträgt demnach 17'639.25 Franken.

20.

20.1 Nach § 26

Abs. 1 Satz 1 PG haben Angestellte ab einem Alter von 35 Jahren Anspruch

auf eine Abfindung, wenn das Arbeitsverhältnis nach wenigstens fünf

Dienstjahren auf Veranlassung des Staates und ohne Verschulden des Angestellten

aufgelöst worden ist. Die Abfindung will Staatsangestellten, die zwar aus

objektiven Gründen, aber ohne persönliches Verschulden entlassen werden, ab

einer bestimmten Zahl von Dienstjahren eine gewisse Überbrückungshilfe und

Anerkennung für ihre Diensttreue gewähren und zugleich die sozialen Härten einer

Kündigung mildern helfen.

20.2 Nach

ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Auflösung des

Dienstverhältnisses dann unverschuldet, wenn sie vornehmlich auf Gründe

zurückzuführen ist, welche nicht von dem oder der Angestellten zu vertreten sind

(vgl. dazu RB 2001 Nr. 114; VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011,

E. 7d [= ZBl 102/2001, S. 581 ff., 601], auch zum Folgenden).

Typische Fälle sind die Aufhebung einer Stelle oder der Tatbestand, dass der

oder die Angestellte die gewachsenen Anforderungen einer Stelle aufgrund mangelnder

Eignung nicht mehr erfüllen kann. Hingegen führt die Entlassung wegen ungenügender

Leistungen aus anderen Gründen oder wegen des Verhaltens in aller Regel nicht

zu einer Abfindung (vgl. Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September

1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen

Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 70). Somit bedeutet

Verschulden im Sinn von § 26 Abs. 1 PG mehr als blosse Verursachung;

zusätzlich ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Kündigung hätte

vermeiden können, beispielsweise durch das Erbringen der erwarteten Leistung

oder die geforderte Verhaltensänderung, wenn ihm solches zumutbar und aufgrund

seiner persönlichen Verhältnisse objektiv möglich war. Dem Arbeitnehmer wird

auch dann kein Verschulden im Sinn von § 26 PG vorzuwerfen sein, wenn ein

Konflikt, der nur durch eine Kündigung bereinigt werden konnte, nicht

vornehmlich durch ihn verursacht worden ist, sondern zu seiner Entstehung oder

Verschärfung die vorgesetzte Behörde oder andere Mitarbeitende massgeblich

beigetragen haben.

20.3 Kein

Anspruch auf Abfindung besteht nach § 26 Abs. 3 PG unter anderem bei

Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung des Angestellten. Die

Kündigung im Sinn des Personalgesetzes ist in § 16 lit. a und in den

§§ 17–21 PG geregelt. Vorliegend steht indes in der Terminologie des

Personalgesetzes eine "fristlose Auflösung aus wichtigen Gründen"

nach § 22 PG zur Debatte. Ausgeschlossen ist eine Abfindung auch bei einer

Auflösung aus wichtigen Gründen (§ 26 Abs. 3 in Verbindung mit § 12

lit. d PG). § 22 Abs. 4 PG behält bei einer fristlosen

Auflösung aus wichtigen Gründen eine Abfindung nach § 26 indes

ausdrücklich vor. Der Vorbehalt ist zum einen notwendig, da bei privatrechtlichen

Arbeitsverhältnissen dem Arbeitnehmer, der gerechtfertigt fristlos kündigt,

wohl keine Entschädigung zusteht (dazu Portmann, Art. 337b N. 4;

Streiff/von Kaenel, Art. 337b N. 5). Zum andern liegt seine Bedeutung

darin, dass bei einer fristlosen Auflösung durch den Angestellten von der

Voraussetzung "auf Veranlassung des Staates" nach § 26 Abs. 1

Satz 1 PG abgesehen werden kann. Andernfalls würde sich der Vorbehalt bei

einer Auflösung durch den Angestellten als nutzlos erweisen.

20.4 Die

Beschwerdeführerin ist 1951 geboren. Als Eintrittsdatum ist vom 1. Dezember

1993 auszugehen. Die Beschwerdeführerin erfüllt sowohl die Voraussetzung des

Mindestalters als auch das Erfordernis betreffend Anzahl Dienstjahre gemäss § 26

Abs. 1 Satz 1 PG. Den Anlass für die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses bildete das Verhalten ihrer Vorgesetzten im Fall R. Der

Verbleib im AWA war ihr nicht mehr zuzumuten. Folglich erfolgte die Auflösung

ohne ihr Verschulden.

20.5 Der

Regierungsrat regelt die Festsetzung der Abfindung und bestimmt einen nach dem

Alter abgestuften Rahmen als Richtlinie; die Abfindung beträgt höchstens

fünfzehn Monatslöhne (§ 26 Abs. 4 PG). Die Abfindung wird nach den

Umständen des Einzelfalles festgelegt; angemessen berücksichtigt werden

insbesondere die persönlichen Verhältnisse, die Arbeitsmarktchancen, die

Dienstzeit, der Kündigungsgrund sowie ein während der Abfindungsdauer erzieltes

Einkommen (Abs. 5 Sätze 1 und 2). Gemäss § 7 Abs. 1 lit. c

der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (LS 177.11) beträgt die Abfindung

je nach den im Einzelfall massgeblichen Umständen ab dem 51. Altersjahr

drei bis fünfzehn Monatslöhne.

Im vorliegend massgebenden Zeitpunkt noch nicht in Kraft

war § 16g Abs. 2 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai

1999 (LS 177.111). Dieser sieht vor, dass sich die Höhe der Abfindung

primär nach einem an gleicher Stelle definierten Rahmen richtet, der auf

Dienstalter und Alter abstellt. Innerhalb dieses Rahmens wird die Abfindung aufgrund

der persönlichen Verhältnisse festgelegt. Die Bestimmung übernimmt in den Grundzügen

die Regelung, wie sie vom Regierungsrat mit Beschluss vom 25. April 2001

festgelegt worden war (RRB Nr. 599/2001; siehe ABl 2008, 911). Der

Beschluss des Regierungsrats ist – da es sich um

interne Weisungen handelt – für das Gericht allerdings nicht bindend, liefert

aber Anhaltspunkte für die Bemessung der Abfindung (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 50

N. 58; VGr, 22. Juni 2005, PB.2005.00012, E. 3.4, www.vgrzh.ch).

Gemäss dem Beschluss werden für die Festsetzung der Abfindung das Lebensalter,

das Dienstalter und der Kündigungsgrund sowie die persönlichen Verhältnisse zu

gleichen Teilen berücksichtigt. Bei einem Alter von mehr als 51 Jahren

ist eine Abfindung in der Höhe von zwölf bis fünfzehn Monatslöhnen vorgesehen. Für

dreizehn Dienstjahre beträgt die Abfindung ab 51 Altersjahren fünf bis sechs

Monatslöhne.

20.6 Die

Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt der Kündigung knapp 56 Jahre alt. Ihre

anrechenbare Dienstzeit beträgt dreizehn Jahre und drei Monate. Die aufgrund

des Alters eher ungünstigen Chancen auf dem Arbeitsmarkt sind zu Gunsten der

Beschwerdeführerin zu berücksichtigen. Gleiches gilt für die Umstände der

Kündigung. Hingegen ist die Beschwerdeführerin ledig und hat keine Kinder,

weshalb keine familiären Unterstützungspflichten bestehen. Ihre finanziellen Verhältnisse

sind nicht ersichtlich. Es ist ihr eine Abfindung von neun Monatslöhnen

zuzusprechen. Diese berechnen sich wie bei der Entschädigung (oben 19.5 dritt-

und zweitletzter Satz).

Ob auf diesem Betrag

Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten sind, richtet sich nach den

einschlägigen Bestimmungen der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die

Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101), insbesondere

nach Art. 7 lit. q und 8bis AHVV (vgl. zum Übergangsrecht

Ziff. II f. der Änderung der Verordnung vom 17. Oktober 2007, AS 2007

5125 ff.).

21.

Die fristlose Aufhebung des Dienstverhältnisses durch die

Beschwerdeführerin war gerechtfertigt. Nach dem Gesagten stehen ihr eine

Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen sowie eine Abfindung in der

Höhe von neun Monatslöhnen zu.

Da der Streitwert über 20'000 Franken liegt, besteht für die

Parteien keine Kostenfreiheit (§ 80b VRG). Ausgangsgemäss sind die Kosten zu

2/3 dem Beschwerdegegner und zu 1/3 der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 80c

in Verbindung mit § 70 und § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Wie schon im Rekursverfahren beantragt die Beschwerdeführerin

eine Parteientschädigung. Sowohl im Rekurs- wie auch im Beschwerdeverfahren

kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen

Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden, sofern – wie

vorliegend – die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und

schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines

Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Der

Beschwerdeführerin ist deshalb für Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung in angemessener Höhe zu entrichten. Diese beträgt 2'000

Franken.

22.

Da der Streitwert 15'000 Franken übersteigt, kann gegen

den vorliegenden Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt,

dass die fristlose Auflösung des Dienstverhältnisses durch die

Beschwerdeführerin gerechtfertigt war. Dispositiv-Ziffer I und III des

Beschlusses des Regierungsrats vom 19. August 2009 werden aufgehoben. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Sinn der

Erwägungen eine Entschädigung von drei Monatslöhnen sowie eine Abfindung von neun

Monatslöhnen zu bezahlen.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'060.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden zu 1/3 der Beschwerdeführerin und zu 2/3 dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4. Der Beschwerdegegner

wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren

mit insgesamt Fr. 2'000.- zu entschädigen.

5. Gegen diesen

Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6. Mitteilung an …