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Entscheid

PB.2010.00012

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2010.00012

21. Juli 2010Deutsch39 min

(URT.2010.12488)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1955, war seit dem 11. Dezember 2006 mit

einem Teilzeitpensum als Sicherheitsbeauftragter am Flughafen Zürich bei der

Sicherheitsdirektion angestellt. Anfangs Oktober 2008 wurde gegen A eine

Administrativuntersuchung wegen Verdachts auf Arbeitspflichtverletzung

eröffnet. Aufgrund von Hinweisen von Mitarbeitenden bestand der Verdacht, dass A

im Jahr 2007 sowie im August 2008 Arbeitskolleginnen verbal und körperlich

belästigt hatte. Am 17. November 2008 hielt der mit der

Administrativuntersuchung betraute Leutnant der Kantonspolizei Zürich in seinem

Untersuchungsbericht als Antrag fest, A sei vorsorglich im Amt einzustellen und

gegen ihn eine Strafuntersuchung wegen Verdachts auf sexuelle Nötigung zum

Nachteil von F, einer Arbeitskollegin von A, zu eröffnen. Am 21. November 2008

überwies der Kommandant der Kantonspolizei Zürich der Staatsanwaltschaft Z eine

Strafanzeige gegen A.

Der genannte Untersuchungsbericht des Leutnants der

Kantonspolizei Zürich wurde zusammen mit den Befragungsprotokollen von fünf

Arbeitskolleginnen A erstmals am 3. Dezember 2008 zur Einsichtsnahme

vorgelegt. Zugleich wurde ihm Gelegenheit eingeräumt, dazu Stellung zu nehmen.

Der Kommandant der Kantonspolizei entschied mit Zwischenverfügung vom 18. Dezember

2008, es werde keine Freistellung verfügt.

Mit Verfügung vom 28. Dezember 2008 stellte der

Kommandant der Kantonspolizei die Administrativuntersuchung ein, kündigte das

Arbeitsverhältnis mit A per Ende Januar 2009 und stellte ihn frei. Mit

"Austrittsverfügung" der Sicherheitsdirektion vom 20. Januar

2008 wurden die Kündigung – dieses Mal per Ende März 2009 – und die Freistellung

nochmals verfügt. A erhielt die beiden Verfügungen am 29. Januar 2009 zugestellt.

Erwägungen

II.

A liess gegen die Kündigung rekurrieren. Mit

Präsidialverfügung vom 23. März 2009 entzog der Präsident des Regierungsrats

dem Rekurs die aufschiebende Wirkung. Am 24. März 2010 beschloss der

Regierungsrat, den Rekurs in der Hauptsache teilweise gutzuheissen und im

Übrigen abzuweisen. Der Regierungsrat verpflichtete die Sicherheitsdirektion, A

eine Entschädigung von drei Monatslöhnen zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. II).

A wurde keine Umtriebsentschädigung zugesprochen (Dispositiv-Ziff. IV).

III.

Am 29. April 2010 liess A gegen den Beschluss des

Regierungsrats vom 24. März 2010 Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben

und folgende Anträge stellen:

"1. Es

sei Ziff. II des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und durch folgende

Formulierung zu ersetzen:

„II. Die

Sicherheitsdirektion wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung

von 6 durchschnittlichen Monatslöhnen, mindestens aber Fr. 26'000.- netto

nebst Zins zu 5 % seit 1.1.2009 zu bezahlen und wird angewiesen über deren

Höhe eine Verfügung zu erlassen.“

2.

Es sei

Ziff. IV des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und der Staat Zürich zu

verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine angemessene

Prozessentschädigung zu entrichten.

3.

Unter

K.u.E.f. zu Lasten des Staates"

In der Begründung der Beschwerde beantragte A, seine

ehemaligen Arbeitskolleginnen K und L sowie allenfalls

weitere Angestellte des Sicherheitsdienstes seien vom Verwaltungsgericht zu vernehmen.

Mit Eingabe vom 30. April 2010 ergänzte A die Begründung der Beschwerde.

Die Staatskanzlei beantragte im Auftrag des Regierungsrats

am 7. Mai 2010, die Beschwerde sei abzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom

27.

/31. Mai 2010 beantragte die Kantonspolizei namens der

Sicherheitsdirektion, die Beschwerde unter Kostenfolge zulasten von A

abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Am 1. Juli 2010 trat das Gesetz über die Anpassung

des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts in Kraft; es revidierte insbesondere

das Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) stark

(OS 65, 390 ff., 394–405 und 437). Die intertemporale Regel, wonach grundsätzlich

neues Prozessrecht sofort Anwendung findet, die Zuständigkeit sich jedoch für

wie hier schon hängige Verfahren nach altem Recht richtet (vgl. RB 2004

Nr. 8), spielt insofern keine Rolle, als sich für das vorliegende Geschäft

inhaltlich nichts geändert hat.

2.

Das Rechtsmittel muss kraft a§ 38 Abs. 3 Satz 2

bzw. § 38b Abs. 3 VRG jedenfalls deshalb in Dreierbesetzung entschieden

werden, weil der Regierungsrat als Vorinstanz gewirkt hat.

3.

3.1

Das Verwaltungsgericht prüft nach (a§ 80c in Verbindung mit) § 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG seine Zuständigkeit als solches von

Amtes wegen. Gemäss a§ 74 Abs. 1 bzw. § 41 Abs. 1 in Verbindung

mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG ist diese bei Beschwerden gegen

Rekursentscheide des Regierungsrats über (personalrechtliche) Anordnungen

gegeben. Das Verwaltungsgericht muss trotz der Beschränkung der

Entscheidbefugnis gemäss a§ 80 Abs. 2 bzw. § 63 Abs. 3 in

Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG der Frage nachgehen, ob eine

Kündigung nichtig sei (RB 2008 Nr. 102 E. 2.2.2; zur Weitergeltung der früheren

Praxis vgl. ABl 2009, 801 ff., 887).

3.2

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

4.

4.1

Die Kündigung durch den Staat darf nicht missbräuchlich nach den

Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) sein und setzt einen sachlich

zureichenden Grund voraus (§ 18 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 27. September

1998.

[PG, LS 177.10]). Ein sachlich zureichender Kündigungsgrund besteht unter

anderem namentlich dann, wenn eine mangelhafte Leistung oder ein

unbefriedigendes Verhalten vorliegt (§ 16 Abs. 1 lit. a der Vollzugsverordnung

zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVPG, LS 177.111]). Die mit einem

vorgeschobenen Grund ausgesprochene Kündigung widerspricht dem Grundsatz von

Treu und Glauben und ist ebenfalls aus materiellen Gründen ungerechtfertigt

(vgl. VGr, 27. Mai 2003, PB.2003.00006, E. 2.a/aa, www.vgrzh.ch).

Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich, sachlich nicht gerechtfertigt

oder treuwidrig und wird die entlassene Person nicht wiedereingestellt, so bemisst

sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die

missbräuchliche Kündigung (§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG).

4.2

Die Gründe,

die zur Kündigung Anlass gegeben haben, müssen von einem gewissen Gewicht sein.

Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung

des Angestellten dem öffentlichen Interesse widerspricht (VGr, 1. Dezember

2004, PB.2004.00007, E. 4.1, www.vgrzh.ch; RB 2003 Nr. 117

E. 2a/aa und 1999 Nr. 163). Den Verwaltungsbehörden verbleibt beim

Entscheid über die Kündigung ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum

(vgl. VGr, 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2,

www.vgrzh.ch). Vorbehalten bleiben jedoch stets die allgemeinen

verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnismässigkeitsprinzip

sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr, 12. August 2005,

PB.2005.00018, E. 4.2, www.vgrzh.ch).

5.

5.1

Die vorliegende Kündigung wurde damit begründet, dass eine weitere

Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar und sein Verhalten

unbefriedigend sei. Die Kündigung stützte sich dabei im Wesentlichen auf die

Akten und den Bericht zur Administrativuntersuchung vom 17. November 2008.

In diesem Bericht wurden von den von verschiedener Seite gegen den

Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfen einzig diejenigen von F als glaubhaft

qualifiziert. Dass die übrigen Vorwürfe haltlos sind, ist vorliegend zu Recht unbestritten.

Nach Darstellung von F soll der Beschwerdeführer sie im Mai

2007.

nach dem gemeinsamen Nachtdienst in seinem Auto in einem Parkhaus beim Flughafen

unter ihrem Uniformhemd am Nacken sowie oberhalb der Brust mit Öl massiert

haben, wobei er wie in einem Sexfilm geatmet und gestöhnt habe. Der genannte

Bericht schliesst mit Blick auf die Aussagen von F auf eine durch den

Beschwerdeführer begangene Arbeitspflichtverletzung in Form strafbarer

Handlungen, auf ungebührlichen Umgang mit Arbeitskollegen sowie Dritten und auf

eine Verletzung der Pflicht, sich zur Wahrung des Ansehens der Kantonspolizei

dienstlich und ausserdienstlich einwandfrei zu verhalten.

5.2

Die Beschwerde bestreitet sinngemäss, dass der Vorfall mit F im Mai 2007

einen sachlichen Kündigungsgrund bildet. Der Beschwerdeführer sei

freigesprochen worden. Mit Blick auf die Unschuldsvermutung von Art. 6 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sei die Kündigung nicht

durch einen Sachverhalt und Unrechtsvorwurf zu rechtfertigen, für welchen

strafrechtlich ein Freispruch erfolgt sei.

6.

6.1

Gemäss Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

(BV, SR 101) gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als

unschuldig.

Der öffentlichrechtliche Arbeitgeber ist nach neuester

verwaltungsgerichtlicher Praxis an die Unschuldsvermutung im Sinn von Art. 32

Abs. 1 BV gebunden, weshalb eine Verdachtskündigung ausgeschlossen ist.

Bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen steht weder eine noch nicht

rechtskräftige Verurteilung noch eine blosse Anklageerhebung der Geltung der

Unschuldsvermutung im Kündigungsverfahren entgegen. Es ist jedoch zulässig,

eine Kündigung aufgrund eines bestimmten erstellten Sachverhalts, aber

unabhängig von dessen nicht feststehender strafrechtlicher Würdigung

auszusprechen. Eine Kündigung verstösst einzig dann gegen die

Unschuldsvermutung, wenn sie gerade mit dem Vorwurf strafbaren Verhaltens begründet

wird (VGr, 13. Januar 2010, PB.2009.00013, E. 3.4, www.vgrzh.ch).

6.2

Ob die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 EMRK auch im

Kündigungsverfahren zu beachten ist, kann im vorliegenden Fall offen gelassen

werden (vgl. zum Geltungsbereich von Art. 6 Abs. 2 EMRK Ruth Herzog, Art. 6

EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 358 f. mit

Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer angerufene Unschuldsvermutung von Art. 6

Abs. 2 EMRK geht jedenfalls im vorliegenden Fall nicht weiter als Art. 32

Abs. 1 BV, zumal sich letztere Vorschrift an Art. 6 Abs. 2 EMRK

orientiert (vgl. Hans Vest in: Bernhard Ehrenzeller

et al. [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., Zürich

etc. 2008, Art. 32 N. 5).

7.

7.1

Der Beschwerdeführer behauptet zu Recht, dass er für den ihm zur Last

gelegten Vorfall im Mai 2007 strafrechtlich nicht verurteilt wurde. Eine von

der Anklagekammer des Obergerichts in diesem Zusammenhang veranlasste

Strafuntersuchung wegen Verdachts der Nötigung wurde mit Verfügung vom

18.

Februar 2009 eingestellt.

Die Kündigungsverfügung vom 28. Dezember 2008 stützte

sich massgeblich auf den anlässlich der Administrativuntersuchung erstellten

Bericht vom 17. November 2008. Obschon in diesem Bericht zunächst nur von

einem Verdacht auf sexuelle Nötigung im Sinn von Art. 189 des

Strafgesetzbuches (StGB) die Rede ist (so im Antrag auf Eröffnung einer Strafuntersuchung),

wird der Beschwerdeführer darin als Straftäter dargestellt. Denn am Ende des

Berichts wird dem Beschwerdeführer eine Arbeitspflichtverletzung durch strafbare

Handlungen unterstellt. Damit begründete der Beschwerdegegner die Kündigung im

Ergebnis teilweise mit (anlässlich des Vorfalls im Mai 2007 begangenen) Straftaten

des Beschwerdeführers, obwohl Letzterer im Zeitpunkt der Kündigung strafrechtlich

nicht verurteilt war und das später eingeleitete Strafverfahren in der Folge eingestellt

wurde. Insoweit macht der Beschwerdeführer deshalb zu Recht einen Verstoss

gegen die Unschuldsvermutung von Art. 32 Abs. 1 BV geltend (vgl. vorn

6.1

sowie BGr, 3. April 2009,1C_513/2008, E. 5.3.3, www.bger.ch).

7.2

Dass sich der Beschwerdegegner bei der Begründung der Kündigung zu Unrecht

auf strafbare Handlungen berief, schliesst das Vorliegen eines sachlichen

Kündigungsgrundes nicht von vornherein aus, weil das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet ([a§ 80c in

Verbindung mit] § 70 in Verbindung mit § 7 Abs. 4

Satz 2 VRG). Aufgrund der Rechtsanwendung von Amtes wegen hat das Gericht

losgelöst von der Rechtsauffassung des Beschwerdegegners zu untersuchen,

ob für die Entlassung des Beschwerdeführers ein Kündigungsgrund

gemäss dem anwendbaren Recht bestanden hat (vgl. VGr, 29. Juli 2009, PB.2009.00005/PB.2009.00009,

E. 4.2, www.vgrzh.ch). Der Vorfall mit F im Mai 2007 kann dabei berücksichtigt

werden, soweit sich diese Berücksichtigung nicht im Vorwurf strafbaren

Verhaltens erschöpft (vgl. vorn 6.1). Soweit die Beschwerde eine Berücksichtigung

des Vorfalls mit F im Kündigungsverfahren unter Berufung auf die Unschuldsvermutung

ganz ausschliessen will, geht sie ins Leere.

8.

Der Beschwerdeführer macht geltend, der Vorfall im Mai

2007.

könne nicht zur Begründung der Kündigung herangezogen werden, weil die

Aussagen von F unter Verletzung der prozessualen Garantien von Art. 6 EMRK

zustande gekommen seien, indem man ihm das Recht auf Konfrontation verweigert

habe.

8.1

Nach Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK hat jede

angeklagte Person unter anderem das Recht, Fragen an

Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen. Diese Garantie kann als

Konkretisierung des Anspruchs auf "fair trial" im Sinn von Art. 6

Abs. 1 EMRK nicht nur im Strafverfahren, sondern auch in zivil- bzw.

verwaltungsrechtlichen Verfahren sinngemäss Anwendung finden (vgl. Herzog, S.

363.

mit Hinweisen).

8.2

Eine Administrativuntersuchung dient der

Abklärung verwaltungsinterner Vorgänge (vgl. – allerdings zur Administrativuntersuchung

auf Bundesebene – Bundesrat, 22. De­zember 2004, VPB 69.54, E. 3c). Im

Kanton Zürich kann eine Administrativuntersuchung dabei auch gegen eine

bestimmte Person gerichtet werden (vgl. Niklaus Schmid, Strafverfahren und

sein Verhältnis zu Administrativuntersuchung und Disziplinarverfahren, in:

Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Administrativuntersuchung in

der öffentlichen Verwaltung und in privaten Grossunternehmen, St. Gallen 2004,

S. 43 ff., 47).

Die Anwendbarkeit

von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK lässt sich hier jedenfalls

nicht mit der Begründung ausschliessen, die vorliegende

Administrativuntersuchung habe gar keine Rechtswirkungen für den

Beschwerdeführer entfaltet (vgl. zu einem anders gelagerten Fall

BGE 129 I 249 E. 2): Vorliegend war das Verhalten des Beschwerdeführers Gegenstand

der Administrativuntersuchung; er hatte auch schon bei der Eröffnung des

Verfahrens damit zu rechnen, dass aufgrund der Ergebnisse ein Strafverfahren

gegen ihn eingeleitet werden könnte. Zudem mündete die

Administrativuntersuchung in eine Kündigungsverfügung. Der Beschwerdeführer war

deshalb durch die Untersuchung als solche und deren Abschluss direkt in seinen

eigenen rechtlichen Interessen betroffen.

8.3

Ob das Recht, nach Art. 6 Abs. 3 lit. d

EMRK Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu

lassen, in der gegen den Beschwerdeführer geführten Administrativuntersuchung

galt, muss hier indes nicht abschliessend beurteilt werden. Insbesondere kann dahingestellt

bleiben, ob die Administrativuntersuchung eine strafrechtliche Anklage im Sinn

von Art. 6 EMKR zum Inhalt hat. Auch kann offen gelassen werden, ob Art. 6

Abs. 3 lit. d EMRK sinngemäss anwendbar war, weil die fragliche

Administrativuntersuchung konventionsrechtlich als zivil- bzw.

verwaltungsrechtliches Verfahren zu betrachten ist:

Eine Verletzung der Garantie von Art. 6 Abs. 3

lit. d EMRK liegt von vornherein nicht vor, ist doch nicht substantiiert,

dass dem Beschwerdeführer vor Abschluss der Administrativuntersuchung mit der

Kündigungsverfügung vom 28. Dezember 2008 das Recht, F Fragen zu stellen,

verweigert wurde. Es mag zwar zutreffen, dass der Beschwerdeführer während der

Administrativuntersuchung F weder Fragen stellte noch stellen liess. Aus den

Akten ergibt sich aber nicht, dass der Beschwerdeführer oder sein

Rechtsvertreter vor Abschluss des Verfahrens eine solche Befragung verlangt

hätte. Solches wird auch nicht behauptet.

Art. 6 Abs. 3 lit. d

EMRK steht einer Verwertung der Aussagen von F im Rahmen des

Kündigungsverfahrens somit nicht entgegen.

9.

Gegen die Heranziehung der Aussagen von F kann

(auch) im Übrigen nicht mit Erfolg eingewendet werden, diese seien nicht in den

Formen des Strafprozesses erhoben worden.

Zum einen geht es im vorliegenden Verfahren

nicht um die Strafbarkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers, sondern um die

Frage, ob ein Kündigungsgrund vorliegt. Zum anderen wurden die streitigen

Aussagen nicht anlässlich eines Strafprozesses, sondern bei einer Administrativuntersuchung

erhoben. Im Strafprozess gelten hinsichtlich der Beweiserhebung (unter

Einschluss der Einvernahmen) relativ strenge Regeln, wobei deren Verletzung

häufig eine Unverwertbarkeit der erhobenen Beweise nach sich zieht (vgl. auch

zum Folgenden Schmid, S. 54 und 63). Demgegenüber ist die

Administrativuntersuchung – jedenfalls im Kanton Zürich – rudimentär geregelt

(vgl. § 135 Abs. 3 VVPG zur Administrativuntersuchung betreffend

sexuelle Belästigungen). Dass bei der Administrativuntersuchung nicht die

gleichen Vorschriften für die Beweiserhebung wie im Strafprozess gelten, ist gerechtfertigt,

weil die Möglichkeiten zur Beweisbeschaffung bei ersterem Verfahren beschränkter

sind als bei Strafprozessen.

10.

Der Beschwerdeführer macht geltend, ein

ausserbetrieblicher Vorfall im Mai 2007 könne keinen Grund für eine erst im Dezember

2008.

bzw. erst nach 20 Monaten ergriffene Disziplinarmassnahme bilden. Zwar

sehe das kantonale Personalgesetz keine Verwirkungsfrist für

Disziplinartatbestände vor. Ein Disziplinarverfahren sei jedoch nur

gerechtfertigt, wenn es die Leistung und das Verhalten des Angestellten

verbessern könne. Letzteres sei bei einem Disziplinarverfahren, welches sich

auf einen 20 Monate zurückliegenden, ausserbetrieblichen Vorfall beziehe, nicht

der Fall.

Im Kanton Zürich ist das Disziplinarrecht

grundsätzlich abgeschafft worden (vgl. Schmid, S. 46 mit Hinweisen). Dementsprechend

war die vorliegend durchgeführte Administrativuntersuchung auch nicht Teil

eines Disziplinarverfahrens. Auch kann die Kündigung nicht als

Disziplinarmassnahme qualifiziert werden. Die Beschwerde stösst daher ins

Leere, soweit sie sich auf den Zweck des Disziplinarverfahrens beruft. Eine

Verwirkung des Kündigungsrechts durch den Beschwerdegegner ist umso weniger anzunehmen,

als er bis zum Abschluss der Administrativuntersuchung gar keine Kenntnis des

von ihm als Kündigungsgrund qualifizierten Vorfalles hatte (vgl. zur Verwirkung

des Kündigungsrechts infolge Verspätung – allerdings bei der fristlosen

Entlassung – BGE 127 III 310 E. 4b). Auch der Umstand, dass sich

dieser Vorfall nach Dienstschluss ereignete, steht dessen Berücksichtigung im

Kündigungsverfahren nicht entgegen. Die Beschwerde macht deshalb umsonst

geltend, Weisungen des Arbeitgebers zum ausserdienstlichen Verhalten

würden die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) verletzen.

11.

11.1

Eine sexuelle Belästigung im Sinn von Art. 4

des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995

(GlG, SR 151.1) durch einen Angestellten kann aufgrund der Fürsorgepflicht

des Arbeitgebers einen Kündigungsgrund darstellen. Eine

sexuelle Belästigung im Sinn von Art. 4 GlG besteht in einem Verhalten,

das sich auf den Arbeitsplatz bezieht; dabei muss dieses Verhalten

"sexueller Natur" sein und die Würde der Betroffenen beeinträchtigen,

indem es unerwünscht, unangenehm und beleidigend ist. Als sexuelle Belästigung

gelten insbesondere unerwünschte sexuelle Annäherungen und Handlungen, welche

das Anstandsgefühl verletzen, sexistische Sprüche sowie anzügliche und

peinliche Bemerkungen (VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 4.1 Abs. 1

mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

Das Verhalten bezieht sich

im Sinn von Art. 4 GlG auf den Arbeitsplatz, wenn sich die

Beeinträchtigung auf den Arbeitsplatz bezieht und sich auch an diesem auswirken

kann (Claudia Kaufmann in: dieselbe/Sabine

Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. A.,

Basel 2009, Art. 4 N. 64, auch zum Folgenden). Als möglicher

Handlungsort einer sexuellen Belästigung kommt deshalb auch der Arbeitsweg in

Betracht.

Ob die der sexuellen Belästigung

wesentliche sexuelle Komponente gegeben ist, ist stets im konkreten

Zusammenhang zu beurteilen. Massgebend für die Beurteilung, ob eine Verhaltensweise

als sexuelle Belästigung zu qualifizieren ist, ist das Durchschnittsempfinden

einer Person gleichen Geschlechts. Keine Rolle spielt die subjektive

Empfindlichkeit der Belästigten (vgl. zum Ganzen ausführlich VGr, 16. Juni

2010, PB.2010.00007, E. 4.1 Abs. 3 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

11.2

Gemäss § 7 Abs. 1 VRG hat die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt

von Amtes wegen zu untersuchen. Dieser Untersuchungsgrundsatz wird durch die

Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt (§ 7 Abs. 2

VRG). Insbesondere im Rechtsmittelverfahren hat der Verfahrensbeteiligte die

seine Rügen stützenden Tatsachen substantiiert darzulegen und allenfalls

Beweismittel einzureichen. Auf die objektive Beweislast hat der

Untersuchungsgrundsatz keinen Einfluss. Entsprechend dem allgemeinen Rechtsgrundsatz

von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich

derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen

Tatsache hätte Rechte ableiten können (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28

N. 69, § 60 N. 1 und 3; VGr, 16. Juni

2010, PB.2010.00007, E. 4.2 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

12.

12.1

12.1.1

Die

den Beschwerdeführer belastenden Vorwürfe von F finden sich in einem von ihr

etwa zwischen dem 11. und 18. September 2008 verfassten Bericht sowie im

Protokoll zu einer Befragung Ende Oktober 2008. Die Schilderungen des Vorfalls

im Mai 2007 weichen in den beiden Dokumenten teilweise voneinander ab: So wird

etwa im Bericht von F ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sie vor dem Vorfall

im Parkhaus während des Dienstes massiert, und zwar nach dem Essen.

Demgegenüber fand diese Massage gemäss dem Befragungsprotokoll vor dem Essen

statt. Überdies soll sich F laut ihrem schriftlichen Bericht kurz gewehrt

haben, als der Beschwerdeführer ihr im Parkhaus das Massageöl auf den Nacken

auftrug, wogegen sie anlässlich der Befragung aussagte, er habe ihr im Parkhaus

plötzlich das Öl ins Genick zu reiben begonnen, worauf sie wie gelähmt gewesen

sei und gar nichts mehr gesagt habe. Keine Übereinstimmung besteht in den

beiden Dokumenten auch mit Bezug auf die Frage, ob der Beschwerdeführer sein

Auto nach Abbruch der Massage durch die gleiche Autotüre wie F verliess.

12.1.2

Die

genannten Ungereimtheiten wecken Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Darstellung

von F, zumal zwischen dem Zeitpunkt der Abfassung des schriftlichen Berichts

und der Befragung lediglich etwa sechs Wochen lagen. Zwar dürften diese

Ungereimtheiten teilweise mit der seit dem Vorfall im Mai 2007 verstrichenen

Zeit und den damit verbundenen Erinnerungslücken zu erklären sein und spricht

für die Glaubhaftigkeit der Darstellungen von F, dass sie teilweise auch in

Details übereinstimmen. Auf ihre Aussagen abzustellen erscheint jedoch vor

allem deshalb als problematisch, weil sie gerade zur wichtigen Frage, ob sie

sich gegen das Auftragen des Massageöls gewehrt hat, keine widerspruchsfreien Angaben

machte.

12.1.3

Für

die Glaubhaftigkeit der Darstellung von F spricht zwar, dass sie die Vermutung

äusserte, andere Arbeitskolleginnen würden gegen den Beschwerdeführer ein

"Kesseltreiben" veranstalten und deshalb unglaubhafte Aussagen zu

dessen Ungunsten machen. F erklärte zudem, sich eines Urteils über die von

anderen Arbeitskolleginnen erhobenen Vorwürfe betreffend sexuelle Belästigungen

enthalten zu wollen. Allein aus diesen Aussagen lässt sich aber nicht

schliessen, dass sie dem Beschwerdeführer tendenziell wohlgesinnt war und

keinen Grund hatte, haltlose Vorwürfe an seine Adresse zu erheben.

12.2

Den Aussagen von F steht die Darstellung

des Beschwerdeführers gegenüber: Er behauptet, die Massage im Parkhaus sei im

Einvernehmen mit F erfolgt. Zuvor habe sie ihm beim gemeinsamen Kaffee nach

Dienstschluss von einem Unfall sowie damit verbundenen Verspannungen ihres

Nackens erzählt, worauf er ihr – da er eine Ausbildung als

"Kalari"-Masseur absolviert habe – eine ayurvedische Behandlung in

ihrem Auto angeboten habe. Der Beschwerdeführer bestreitet zudem, dass er F

während des Dienstes massiert habe.

12.3

Auch wenn der Beschwerdeführer nicht

plausibel erklären konnte, weshalb F ihn ohne Grund belasten sollte, kann ihren

Aussagen allein gestützt auf die Akten nicht gefolgt werden. Vorliegend steht

Aussage gegen Aussage. Weitere Untersuchungen, welche über die Plausibilität

der verschiedenen Darstellungen des Vorfalles im Mai 2007 näher hätten

Aufschluss geben können, wurden nicht getätigt. So blieb etwa nicht untersucht,

ob F entsprechend den Aussagen des Beschwerdeführers aufgrund eines schweren

Unfalls an der Brust operiert werden musste und an Nackenverspannungen litt.

Auch wurde nicht versucht, die Crew-Mitglieder, welche nach Darstellung von F

Zeugen der behaupteten Massage während des Dienstes im Mai 2007 waren, ausfindig

zu machen.

Vor diesem Hintergrund kann dem

Beschwerdeführer entgegen der Auffassung der Vorinstanz – jedenfalls ohne

weitere Untersuchung – nicht zur Last gelegt werden, er habe F im Parkhaus beim

Flughafen nach Dienstschluss eine Massage aufgedrängt, so dass sie sich

"in ihrer Intimsphäre massiv gestört" gefühlt habe. Daran ändert auch

der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer zugesteht, seine Massage

vielleicht etwas übereifrig "verkauft" zu haben. Als erstellt kann

nur gelten, dass es nach Dienstschluss im Parkhaus zu einer Massage kam. Nicht

bewiesen ist hingegen, dass diese Massage gegen den Willen von F erfolgte.

Die Aktenlage lässt es deshalb nicht zu, dem

Beschwerdeführer eine sexuelle Belästigung im Sinn von Art. 4 GlG

auf dem Arbeitsweg zu unterstellen.

13.

Nach Auffassung der Vorinstanz ist die

Kündigung sachlich gerechtfertigt, weil der Beschwerdeführer anlässlich des

Vorfalls im Mai 2007 seine Treuepflicht (§ 49 PG) verletzt

hat.

13.1

Die kantonalen Angestellten haben die ihnen übertragenen Aufgaben

sorgfältig und gewissenhaft auszuführen und die Interessen des Kantons in guten

Treuen zu wahren (§ 49 PG). Die Treuepflicht beinhaltet eine – auch

ausserdienstliche – Pflicht zur Zurückhaltung mit Meinungsäusserungen,

Handlungen und Verhaltensweisen, welche dem Ansehen des Gemeinwesens schädlich

sein könnten (vgl. Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im

Bund und im Kanton Zürich – ausgewählte Fragen, ZBl 1994 S. 433 ff.,

455). Damit Glaubwürdigkeit und Funktionstüchtigkeit der Verwaltung nicht beeinträchtigt

werden, müssen die Anforderungen an das ausserdienstliche Verhalten umso höher

sein, je höher die Anforderungen des einzelnen Amtes sind und je näher dieses

zum Bereich der Leitungsaufgaben gehört sowie die öffentliche Verwaltung

repräsentiert (Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2. A.,

Zürich etc. 2008, S. 440; vgl. auch Yvo Hangartner, Treuepflicht und

Vertrauenswürdigkeit der Beamten, ZBl 1984 S. 385 ff., 396 f.). Als massgebend

erscheint, was im Interesse des Amtes vernünftigerweise erwartet werden kann

und ob ein bestimmtes Verhalten das Vertrauen der Bürger sowie der Vorgesetzten

in die richtige Amtsführung berührt (vgl. Hangartner, S. 397, auch zum Folgenden).

Ein ausserdienstliches, normalerweise unter moralischen Gesichtspunkten oder

mit Blick auf gesellschaftliche Konventionen missbilligtes Verhalten verletzt

nur dann die Treuepflicht, wenn darunter die Glaubwürdigkeit und damit die

Funktionstüchtigkeit der Verwaltung leiden.

13.2

Wie vorn 12 ausgeführt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die

Massage im Parkhaus gegen den Willen von F erfolgte. Folglich verbietet es sich

von vornherein, dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, er habe durch seine Massage (die

verheiratete) F moralisch in Bedrängnis gebracht und die weitere dienstliche

Zusammenarbeit gefährdet. Fragen lässt sich einzig, ob der Beschwerdeführer

unter der Annahme, dass die Massage einvernehmlich erfolgte, unter den

gegebenen Umständen die Treuepflicht verletzte.

Die Massage wurde abends oder nachts auf dem Rücksitz des im

Parkhaus beim Flughafen abgestellten Wagens des Beschwerdeführers durchgeführt

(nach dem Rekurs war es etwa 21 Uhr, nach F 23 Uhr); sie dauerte nach seiner

Darstellung etwa 20 Minuten. Da sowohl F als auch der Beschwerdeführer zuvor

Dienst hatten, kann davon ausgegangen werden, dass beide uniformiert waren.

Dass Aussenstehende den Vorgang beobachteten oder hätten

zur Kenntnis nehmen können, erscheint nicht als ausgeschlossen, wird doch ein

Parkhaus beim Flughafen auch zu später Stunde regelmässig frequentiert.

Aussenstehenden dürfte es dabei als Ausdruck einer Verlegenheitslösung

erschienen sein, dass zwei Beamte in Uniform abends oder nachts den Rücksitz

eines in einem Parkhaus stehenden Wagens als Ort für eine Massage wählen. Weil

das Parkhaus neben dem Flughafen, also nahe bei einem möglichen Arbeitsort von

Sicherheitsbeamten lag, hätte sich für einen aussenstehenden Beobachter – auch

wenn sich die Massage auf den Schulterbereich beschränkte – unweigerlich die

Frage aufgedrängt, ob die zwei Beamten gerade (möglicherweise gar während der

Dienstzeit) heimlich Intimitäten austauschen. Das Verhalten des Beschwerdeführers,

der durch das Tragen einer Uniform auch nach Dienstschluss in einem gewissen

Ausmass die öffentliche Verwaltung repräsentierte, war somit geeignet, das

Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Sicherheitspersonals in einem sehr

sensiblen Bereich zu beeinträchtigen. Dieses Verhalten kann ihm als Verletzung

der Treuepflicht im Sinn von § 49 PG vorgeworfen werden.

13.3

Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein

geeignetes Mittel zur Problemlösung sein, muss sie zweitens in dem Sinn

erforderlich sein, dass nicht weniger einschneidende Massnahmen wie

beispielsweise eine Verwarnung ebenfalls zum Ziel führen würden, und muss

drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung als

gerechtfertigt erscheinen lassen (Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel,

Zürich 1998, S. 301 f.).

Die genannte Treuepflichtverletzung des Beschwerdeführers

lag im Zeitpunkt der Kündigung bereits mehr als eineinhalb Jahre zurück. Seit

dem einschlägigen Vorfall hat das Verhalten des Beschwerdeführers zu keinen

weiteren Beanstandungen Anlass gegeben. Für den Zeitraum von Mitte Mai 2007 bis

Ende September 2008 wurde sein Verhalten vielmehr als gut qualifiziert; die

entsprechende Mitarbeiterbeurteilung bewertet seine Leistung und sein Verhalten

gesamthaft als gut. Vor allem mit Blick auf die Leistung und das Verhalten des

Beschwerdeführers nach dem Vorfall vom Mai 2007 erscheint es als unverhältnismässig,

wegen der erwähnten, schon längere Zeit zurückliegenden einzelnen Treuepflichtverletzung

eine Kündigung auszusprechen. Eine mildere Massnahme wie etwa ein Verweis (vgl.

§ 30 PG) hätte ausgereicht.

Die Kündigung ist somit sachlich nicht gerechtfertigt.

14.

14.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, er

sei Opfer eines Mobbings durch die Arbeitskolleginnen K und L geworden, weshalb

die Kündigung missbräuchlich im Sinn von Art. 336 OR sei.

Mobbing wird definiert als systematisches, anhaltendes

oder wiederholtes feindliches Verhalten mit dem Zweck, eine Person am Arbeitsplatz

zu isolieren, auszugrenzen oder sogar vom Arbeitsplatz zu entfernen (Thomas

Geiser, Rechtsfragen der sexuellen Belästigung und des Mob­­bings, ZBJV

137/2001, S. 429 ff., 430 f.; Jean-Bernard Waeber, Le mobbing ou

harcèlement psychologique au travail, quelles solutions?, AJP 1998,

S. 792 ff., 792; vgl. auch Manfred Rehbinder/Alexander Krausz,

Psychoterror am Arbeitsplatz. Mobbing und Bossing und das Arbeitsrecht, ArbR

1996, S. 17 ff., 18 ff.), wobei nach Teilen der Lehre Mobbing

nur vorliegt, wenn es von der betroffenen Person nicht verursacht wurde

(Rehbinder/Krausz, S. 18). Das Mobbing ist vom schlechten Arbeitsklima im

Allgemeinen abzugrenzen (Geiser, S. 431).

Ein massgeblicher Zusammenhang zwischen den in der

Beschwerde behaupteten Verhaltensweisen von K und L und der

Kündigung, welcher diese als infolge Mobbings missbräuchlich im Sinn von Art. 336

Abs. 1 und 2 OR erscheinen liesse, ist nicht ersichtlich: Die Kündigung

wurde im Wesentlichen ausschliesslich mit dem Vorfall mit F begründet. Zwar

wurde die nähere Untersuchung des Verhaltens des Beschwerdeführers dadurch ausgelöst,

dass K gegenüber dem Beschwerdeführer den Vorwurf der sexuellen Belästigung

erhob. Es ist freilich nicht ersichtlich, dass K und L das Ergebnis der

Administrativuntersuchung zu Ungunsten des Beschwerdeführers beeinflusst

hätten. Schliesslich macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend, die

Aussagen dieser beiden Arbeitskolleginnen oder deren angebliches Geschwätz im

Sicherheitsdienst hätten ihn zu der zur Kündigung Anlass gebende

Treuepflichtverletzung verleitet.

14.2

Nach dem Gesagten ist davon auszugehen,

dass die Kündigung nicht wegen Mobbings missbräuchlich war.

15.

Wird eine ordentliche Kündigung aufgrund mangelnder

Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens in Aussicht genommen, so ist dies der

oder dem Angestellten im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung zu eröffnen und

eine Bewährungsfrist von in der Regel drei bis sechs Monaten anzusetzen (§ 19

Abs. 1 Satz 1 PG in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Satz 1 und 3

VVPG). Auf das Ansetzen einer Bewährungsfrist kann unter bestimmten Voraussetzungen

verzichtet werden, insbesondere wenn feststeht, dass eine Bewährungsfrist ihren

Zweck nicht zu erfüllen vermag (§ 19 Abs. 1 Satz 2 PG, § 18

Abs. 3 und 4 VVPG). Nach Ablauf der Bewährungsfrist ist nochmals eine

Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen (§ 18 Abs. 2 Satz 1 VVPG).

Fällt diese erneut unbefriedigend aus, ist der betroffenen Person Gelegenheit

zur schriftlichen Stellungnahme einzuräumen, bevor die Kündigung ausgesprochen

werden kann (§ 18 Abs. 5 Satz 1 VVPG; vgl. auch Art. 29 Abs. 2

BV).

Anstelle der genannten Mitarbeiterbeurteilungen kann in

Ausnahmefällen ein gleichwertiges Verfahren durchgeführt werden (§ 19 Abs. 2

PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 und § 18 Abs. 2 Satz 2 VVPG).

16.

16.1

Die streitige Kündigung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass eine

weitere Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer aufgrund seines Verhaltens

nicht mehr zumutbar sei. Dabei stützt der Beschwerdegegner die Kündigung auf

das Ergebnis einer Administrativuntersuchung. Fraglich ist, ob diese

Administrativuntersuchung die bei ordentlichen Kündigungen wegen mangelnder

Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens erforderliche Mitarbeiterbeurteilung

als gleichwertiges Verfahren im Sinn von § 19 Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1

Satz 2 und § 18 Abs. 2 Satz 2 VVPG ersetzen konnte.

16.2

Ein gleichwertiges Verfahren im Sinn von § 19

Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 sowie § 18 Abs. 2 VVPG muss

einen Mangel ergeben, welcher einen sachlich zureichenden Grund für die

Auflösung des Arbeitsverhältnisses bildet. Als gleichwertig gilt ein Verfahren,

wenn die Sachlage ebenso umfassend abgeklärt wurde, wie dies bei einer

Mitarbeiterbeurteilung der Fall gewesen wäre. Dem betroffenen Mitarbeitenden

ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Vorwürfen zu geben (VGr, 13. Januar

2010, PB.2009.00013, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Nach den Erläuterungen zur

Anpassung der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz kommt (praktisch nur) die

Administrativuntersuchung als gleichwertiges Verfahren im Sinn von § 19 Abs. 2

PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 sowie § 18 Abs. 2 VVPG in Betracht (ABl

2005, S. 1553). Von einer Mitarbeiterbeurteilung kann somit abgesehen werden,

wenn betreffend ein Fehlverhalten des Mitarbeiters bereits ein umfassendes Administrativverfahren

zur Sachverhaltsabklärung durchgeführt wurde (ebenso Kantonale

Verwaltung Zürich, Handbuch Personalrecht, herausgegeben vom Personalamt des Kantons

Zürich, Unterlage II.3.1 S. 2 vom 1. August 2008).

Der Beschwerdegegner durfte sich folglich statt auf eine Mitarbeiterbeurteilung

auf die Ergebnisse der Administrativuntersuchung stützen, konnte doch der

Beschwerdeführer zu den darin gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung nehmen.

16.3

Allerdings verzichtete der Beschwerdegegner darauf, dem Beschwerdeführer

eine Bewährungsfrist anzusetzen und nach deren Ablauf eine

Mitarbeiterbeurteilung oder ein gleichwertiges Verfahren durchzuführen. Die Vorinstanz

hat zutreffend ausgeführt, dass der Beschwerdegegner damit die massgebenden

Verfahrensvorschriften verletzte. Ebenso richtig hat sie festgestellt, dass der

Beschwerdegegner das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, § 18 Abs. 5

Satz 1 VVPG) des Beschwerdeführers mehrfach verletzt hatte, indem er ihm die

Kündigung im Rahmen der Administrativuntersuchung nicht in Aussicht gestellt,

ihn vor der Kündigung nicht über seine Kündigungsabsicht informiert und ihm

keine Gelegenheit zur vorgängigen schriftlichen Stellungnahme eingeräumt hatte.

Zu folgen ist der Vorinstanz auch insoweit, als sie eine gehörsverletzende

Verweigerung des Rechts auf Äusserung zum Beweisergebnis feststellte und eine

dem Gehörsanspruch bzw. der Begründungspflicht nicht genügende Begründung der

Kündigungsverfügung bemängelte. Auf die entsprechenden Ausführungen lässt sich

hier verweisen ([a§ 80c in Verbindung mit] § 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 Satz 2 VRG).

17.

Wie erwähnt wurde die vorliegende, sachlich nicht

gerechtfertigte Kündigung unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

ausgesprochen (vgl. vorn 16.3).

17.1

Wird eine Gehörsverletzung festgestellt, führt dies regelmässig – aufgrund

des formellen Charakters des Gehörsanspruchs – zur Aufhebung des mangelhaften

Entscheides und zu dessen Rückweisung an die Instanz, die das rechtliche Gehör

verweigert hat (Michele Albertini, Der

verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des

modernen Staates, Bern 2000, S. 452 ff.). Denkbar ist unter

bestimmten Voraussetzungen auch die Heilung der Gehörsverletzung im laufenden

Verfahren (RB 1995 Nr. 23; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8

N. 48 ff.). Grundsätzlich ist es jedoch auch möglich, unmittelbar

aufgrund der festgestellten Verfahrensmängel eine Entschädigung zuzusprechen (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 80 N. 5). Diese Lösung drängt sich in Fällen auf, in denen ein anderes

Vorgehen die Interessen der in ihrem rechtlichen Gehör verletzten Partei nicht

ausreichend zu schützen vermag (vgl. zum Ganzen VGr, 8. Mai 2002, PB.2002.00003,

E. 4c, www.vgrzh.ch).

17.2

Im Anwendungsbereich des kantonalen Personalgesetzes kann die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses bereits im erstinstanzlichen Anfechtungsverfahren nicht rückgängig

gemacht werden: Das Verwaltungsgericht hat § 18 Abs. 3 Satz 1 PG

dahin gehend ausgelegt, dass ein Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und

Wiedereinstellung ausgeschlossen ist (vgl. VGr, 11. Juni 2003,

PB.2003.00011, E. 2b = RB 2003 Nr. 116, und 11. April 2001,

PB.2001.00008, E. 3, beides unter www.vgrzh.ch). Weil die Vorinstanz somit

nicht die gleichen Entscheidungsmöglichkeiten wie der Beschwerdegegner hatte,

war ihr eine Heilung der Gehörsverletzung ebenso wenig möglich wie dies im

gegenwärtigen Verfahren vor Verwaltungsgericht der Fall ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 8 N. 48 mit Hinweisen. Zwar hat Erwägung 5e des angefochtenen

Beschlusses unzutreffenderweise angenommen, die Gehörsverletzung könne als im

Rekursverfahren geheilt gelten. Letztlich hat die Vorinstanz aber zu Recht die

Gehörsverletzung bei der Bemessung der Entschädigung mitberücksichtigt). Die

Kündigung weist folglich einen nicht zu heilenden formellen Fehler auf.

17.3

Im vorliegenden Fall ist die Kündigung zwar mit einem formellen Mangel behaftet,

aber weder nichtig noch aufhebbar (ein unter Verletzung des rechtlichen Gehörs [Art. 29

Abs. 2 BV] zustande gekommener Entscheid ist in aller Regel nicht nichtig,

sondern lediglich anfechtbar [z.B. BGE 120 V 357 E. 2a; siehe auch Albertini, S. 450 ff.].

Der vorliegende Verfahrensfehler wiegt nicht derart schwer, dass unter Abwägung

der auf dem Spiel stehenden Interessen zwingend Nichtigkeit der Kündigung

anzunehmen wäre [vgl. Al­ber­tini, S. 452]). Das Beschäftigungsverhältnis

des Beschwerdeführers ist zudem schon seit 31. Januar 2009 beendet, so

dass eine Rückweisung zur Durchführung des Kündigungsverfahrens auf

verbesserter Grundlage ausser Betracht fällt (vgl. VGr, 11. April 2001, PB.2000.00024/25,

E. 4c, www.vgrzh.ch). Da der Sachverhalt vorliegend als genügend abgeklärt

gelten kann (vgl. dazu auch hinten 19.3), ist auch keine Rückweisung zur weiteren

Abklärung notwendig. Die Vorinstanz hat somit dem Beschwerdeführer zu Recht

eine Entschädigung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs zugesprochen.

18.

18.1

Bei der Bemessung der bei materiellen und formellen Mängel der Kündigung

zuzusprechenden Entschädigung nach a§ 80 Abs. 2 bzw. § 63 Abs. 3

in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG wird das Obligationenrecht als Auslegungshilfe

beigezogen (vgl. VGr, 3. Mai 2006, PB.2005.00036, E. 5,

www.vgrzh.ch). Laut Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die Entschädigung

vom Gericht unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles festgesetzt; sie

darf aber den Betrag nicht übersteigen, welcher dem Lohn des Arbeitnehmers für

sechs Monate entspricht. Mit Blick auf die pönale Funktion der Entschädigung

gehören zu den zu berücksichtigenden Umständen die Schwere der Verfehlung des

Arbeitgebers, die wirtschaftlichen Verhältnisse des entschädigungspflichtigen Arbeitgebers

sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Im

Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung sind indes auch

die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu

berücksichtigen. Ins Gewicht fallen somit auch das Alter des Arbeitnehmers,

seine berufliche Stellung, seine soziale Situation, die Schwierigkeiten der

Wiedereingliederung in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt

sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses (Wolfgang

Portmann, Basler Kommentar, 2007, Art. 336a OR N. 2 f.).

18.2

Die von der Vorinstanz zugesprochene

Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen erscheint mit Blick auf die

genannten Kriterien und die bisherige verwaltungsgerichtliche Praxis als zu

tief angesetzt (vgl. dazu den Überblick über die Praxis des Verwaltungsgerichts

in VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 9.2, www.vgrzh.ch):

Die vorliegende Kündigung war insbesondere wegen Unverhältnismässigkeit,

Gehörsverletzung und Nichtansetzen der Bewährungsfrist sowohl materiell wie

auch formell mangelhaft. Entschädigungserhöhend fällt auch ins Gewicht, dass

sich das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer mit entsprechender

Fortzahlung des Lohnes um mindestens drei Monate verlängert hätte, wenn man ihm

eine Bewährungsfrist angesetzt hätte. Dass von der Ansetzung einer

Bewährungsfrist abgesehen wurde, wiegt umso schwerer, als dem Beschwerdeführer

eine einmalige Verfehlung vorgeworfen wurde und in der längeren Zeit seit dem

Vorfall im Mai 2007 bis zur Kündigung keine Beanstandungen seines Verhaltens

wegen ähnlicher Vorkommnisse erforderlich waren. Das Verschulden des

Beschwerdeführers ist als relativ gering zu werten.

Zugunsten der Beschwerde spricht auch, dass der

Beschwerdeführer fortgeschrittenen Alters ist. Seine Arbeitsmarktchancen

sind – insbesondere mit Blick auf seine nach der Beschwerde nicht perfekten

schriftlichen Deutschkenntnisse sowie wegen seiner körperlichen Konstitution,

welche keine körperliche Schwerstarbeit mehr zulässt – als eher ungünstig zu

beurteilen. An dieser Beurteilung der Arbeitsmarktchancen ändert auch nichts,

dass die Behauptung der Beschwerde nicht hinreichend substantiiert ist, andere

Arbeitgeber könnten anders als der Beschwerdegegner bei der Zuteilung der

Einsatzzeiten des Beschwerdeführers nicht auf ideale Weise Rücksicht auf dessen

nebenberufliche Tätigkeit nehmen.

Entschädigungserhöhend fällt sodann

ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer einer Gesellschaft

mit beschränkter Haftung keine Arbeitslosenentschädigung beziehen kann.

Eine Entschädigung in der vorinstanzlich

angesetzten Höhe von drei Monatslöhnen wurde jüngst einem über zehn Jahre angestellten,

jüngeren Angestellten zugesprochen, welchem bei einer sachlich gerechtfertigten

Kündigung zu Unrecht keine Bewährungsfrist angesetzt wurde (VGr, 16. Juni

2010, PB.2010.00007, www.vgrzh.ch). Die Entschädigung in dieser Höhe zu

belassen, rechtfertigt sich trotz der deutlich kürzeren Anstellungsdauer des Beschwerdeführers

nicht. Denn anders als im genannten Fall war die Kündigung vorliegend auch

sachlich nicht gerechtfertigt; sie wies zudem zusätzliche formelle Mängel auf.

18.3

Unter Würdigung

aller Umstände erscheint vorliegend eine Entschädigung von viereinhalb

Monatslöhnen als angemessen. – Massgebend ist der bei Ende des

Arbeitsverhältnisses bezogene Lohn. Unter einem Monatslohn ist der Bruttolohn

zu verstehen, zu dem anteilsmässig die regelmässig ausgerichteten Zulagen

hinzuzurechnen sind. Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge

zu entrichten (VGr, 18. März 2009, PB.2008.00041, E. 5, und 5. Juli

2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb, beides unter www.vgrzh.ch). Mangels

gesetzlicher Regelung kann in zeitlicher Hinsicht auf den letzten Monatslohn

oder den Durchschnitt des Lohnes des letzten Jahres vor Kündigung abgestellt

werden (BGr, 5. März 2009,4A_571/2008, E. 5.1 mit Hinweis, www.bger.ch).

Weil der Beschwerdeführer mit einem Pensum von 50–80 % angestellt war,

erscheint es vorliegend als geboten, auf den Durchschnittsmonatslohn des

letzten Jahres vor der Kündigung abzustellen.

19.

19.1

Der Beschwerdeführer verlangt auf seinen Forderungen ausserdem Zins zu

5.

% seit dem 1. Januar 2009. Öffentlichrechtliche Geldforderungen

gilt es im Verzugsfall prinzipiell zu verzinsen, und zwar zu 5 % (vgl.

René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B I und V). Analog Art. 102

Abs. 1 OR setzt auch die öffentlichrechtliche Zinspflicht im Allgemeinen

eine Mahnung voraus. Wo für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet

ist oder sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen

Kündigung ergibt, kommt der Schuldner mit dem Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102

Abs. 2 OR).

Die Fälligkeit der Entschädigung ist im Sinn des Art. 339

Abs. 1 OR mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 1. April 2009

eingetreten (für den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist

schon wegen der zweimonatigen Kündigungsfrist [vgl. § 17 Abs. 1

lit. b PG] auf die "Austrittsverfügung" vom 20. Januar 2009

sowie das Begleitschreiben zu den Kündigungsverfügungen vom 28. Januar 2009

und nicht auf die Kündigungsverfügung vom 28. Dezember 2008 abzustellen);

es scheint indes nicht ganz klar, ob der Verzug hier eine Mahnung bedinge

(bejahend Hans-Peter Egli in: Jolanta Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], OR,

Zürich 2002, Art. 339 N. 1; vgl. ferner Rémy Wyler, Droit du travail,

Bern 2002, S. 386; VGr, 30. September 2009, PB.2009.00010, E. 6 Abs. 3

[ebenso zum nächsten Absatz], www.vgrzh.ch; siehe aber auch BGr, 4. Mai 2005,

4C.67/2005, E. 2.3, www.bger.ch; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel,

Arbeitsvertrag, 6. A., Zürich etc. 2006, Art. 339 N. 2 Abs. 1;

Portmann, Art. 339 OR N. 1). Das kann jedoch offen bleiben:

Als Mahnung gilt die gehörige Geltendmachung eines Anspruchs

(Rhinow/Krähenmann, Nr. 31 B IV). Sie muss die klare Willensäusserung des

Gläubigers ausdrücken, die geschul­dete Leistung zu bekommen (Rolf Weber,

Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR N. 66 ff.). Das kann bereits

vor Fälligkeit geschehen (vgl. Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, 2007, Art. 102

OR N. 8). Schon mit dem Rekurs vom 24. Februar 2009 wurde eine

Entschädigung verlangt; es bestehen zudem keine Anhaltspunkte, dass die

Rekurseingabe dem Beschwerdegegner erst nach Ende Februar 2009 zugestellt wurde.

Demnach ist die Verzugszinsforderung ab 1. April 2009 ausgewiesen.

19.2

Der Beschwerdeführer beantragt, der Beschwerdegegner sei anzuweisen, über

die Höhe der zu leistenden Entschädigung zu verfügen. Dieser Antrag ist indes

abzuweisen, ist doch die Höhe der Entschädigung im Sinn der vorstehenden Ausführungen

hinreichend bestimmbar und somit keine verfügungsmässige Festsetzung notwendig.

19.3

Der Antrag, es seien K, L und allenfalls weitere

Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes zu vernehmen, ist in antizipierter

Beweiswürdigung abzuweisen. Denn nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich,

inwiefern eine Zeugeneinvernahme dieser Personen oder deren Befragung als

Auskunftspersonen etwas zu Gunsten der Beschwerde ändern könnte (vgl.

BGE 122 V 157 E. 1d; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 10).

20.

20.1

Mit Blick auf das bislang Erwogene hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer

im Ergebnis zutreffenderweise als mit dem Rekurs jedenfalls nicht überwiegend obsiegend

betrachtet: Auch wenn die dem Beschwerdeführer zugesprochene Entschädigung zu

erhöhen ist, muss er als im Rekursverfahren nach wie vor nicht überwiegend

obsiegend betrachtet werden, weil er dort mit seinem Antrag auf Weiterbeschäftigung

nicht durchgedrungen ist. Dem Beschwerdeführer ist demnach keine

Parteientschädigung für das Rekursverfahren zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2

VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).

20.2

Zusammenfassend ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als der

Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer entsprechend den vorgenannten Erwägungen

eine Entschädigung in der Höhe von viereinhalb Monatslöhnen samt 5 %

Verzugszins ab dem 1. April 2009 zu bezahlen hat. Im Übrigen ist die

Beschwerde abzuweisen.

21.

Weil der Streitwert Fr. 20'000.- unter- bzw. Fr. 30'000.-

nicht überschreitet, ist vorliegendes personalrechtliches Verfahren nach a§ 80b

bzw. § 65a Abs. 2 je (Halb-)Satz 1 VRG kostenlos.

Da der Beschwerdeführer nicht überwiegend obsiegt, ist für

das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2

VRG).

22.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Entscheid-Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern:

Der vorliegende Entscheid betreffend eines öffentlichrechtlichen

Arbeitsverhältnisses dürfte eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem

selbst Fr. 15'000.- unterschreitenden Streitwert beschlagen; er lässt sich

insofern nur dann mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)

anfechten, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt

(vgl. Art. 83 lit. g – auch zum Folgenden – und Art. 85 Abs. 1

lit. b sowie Abs. 2 BGG). Ansonsten erscheint bloss die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig. Falls das

Bundesgericht der vorliegenden Kontroverse indes einen Streitwert von

mindestens Fr. 15'000.- beimessen sollte, liesse sich der vorliegende

Entscheid hingegen unabhängig davon anfechten, ob sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde sowie teilweiser Änderung der Dispositiv-Ziff.

II im Beschluss des Regierungsrats vom 24. März 2009 wird festgestellt,

dass die Kündigung sachlich nicht gerechtfertigt und formell mangelhaft war,

sowie der Beschwerdegegner verpflichtet, im Sinn der Erwägungen dem

Beschwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe von

viereinhalb Monatslöhnen nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2009 zu

bezahlen.

Im Übrigen wird die

Beschwerde abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern.

6.

Mitteilung an …