Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2010.00047

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

PB.2010.00047

Urteil

der 4. Kammer

vom 5. Oktober 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Alexandra Altherr Müller.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Kantonsspital Winterthur, Spitaldirektion,

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegner,

betreffend Überzeitentschädigung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Das

Kantonsspital Winterthur (KSW) ist seit dem 1. Januar 2007 eine Anstalt

des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Die

Volkswirtschaftsdirektion bestätigte entsprechend mit Verfügung vom

26. März 2008, dass das Universitätsspital Zürich sowie das KSW seit der

Verselbständigung den Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Arbeitsgesetzes vom

13. März 1964 (ArG, SR 822.11), unter Vorbehalt von Art. 71

lit. b ArG, unterworfen seien. Es setzte eine Übergangsfrist von zwölf

Monaten an, um die entsprechend notwendigen organisatorischen Anpassungen

vorzunehmen (unter www.zhentscheide.zh.ch).

B. A hatte

als Oberarzt am KSW gearbeitet. Mit Schreiben vom 17. Juni 2009 beantragte

er dem KSW, ihm die 2008 und 2009 nicht bezogenen, insgesamt 29 Ruhetage (25 im

Jahr 2008 und vier im Jahr 2009) und Überzeit von 540 Stunden im Jahr 2008 und

von 85.5 Stunden im Jahr 2009 bis Ende Juni zu entschädigen. Mit Schreiben vom

13. Juli 2009 wiederholte er sein Begehren und korrigierte die Anzahl

Überzeitstunden 2008 auf 546.45. Bei Verweigerung der Auszahlung sei eine

begründete Verfügung zu erlassen.

C. Die

Spitaldirektion des KSW verfügte am 1. September 2009, dass die von A geforderte

Abgeltung von Ruhetagen für die Jahre 2008 und 2009 auf der Basis des Personalgesetzes

vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10), § 117 Abs. 4 des

Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG, LS 177.111)

und RRB Nr. 2188/1999 (auszugsweise wiedergegeben im Handbuch

Personalrecht, Kantonale Verwaltung Zürich, herausgegeben vom Personalamt des

Kantons Zürich, Unterlage X.1.6 vom 1. Juli 2005; anzufordern unter www.rrb.zh.ch)

abgewiesen werde. Sollte ein Anspruch gemäss Arbeitsgesetz geltend gemacht werden,

so sei ein Jahresplan mit detaillierter Auflistung der Ruhetage, zusätzlichen

freien Halbtagen, Feiertagen und Ferien vorzulegen, woraus ersichtlich werde,

für welche Tage eine Abgeltung verlangt werde (Ziff. 1). Die von A geltend

gemachte Forderung auf Bezahlung von Überzeitstunden für das Jahr 2008 werde

abgewiesen und diejenige für das Jahr 2009 bis zum Entscheid des Spitalrats

über die Abwicklung der Forderungen zurückgestellt (Ziff. 4).

Erwägungen

II.

Hiergegen liess A am 29. September 2009 an den

Spitalrat des KSW rekurrieren. Dieser hiess den Rekurs mit Dispositiv-Ziff. 1

eines Entscheids vom 24. August 2010 teilweise gut und verpflichtete die

Spitaldirektion, A für die Überzeit 2009 (85.5 Stunden) zu entschädigen, soweit

er nicht bereits aus Poolgeldern entschädigt worden sei. Im Übrigen wies er den

Rekurs ab.

III.

Mit Beschwerde vom 10. November 2010 liess A an das

Verwaltungsgericht gelangen und Folgendes beantragen:

"1. Der

Beschluss des Spitalrates vom 24. August 2010 sei vollumfänglich

aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu folgenden Leistungen zu

verpflichten:

Bezahlung von Fr.

35'031.40 zuzüglich 5% Zins seit 1. Juli 2009 für Überzeit 2008

Bezahlung von Fr.

5'481.60 zuzüglich 5% Zins seit 1. Juli 2009 für Überzeit 2009

Fr. 14'874.10

zuzüglich 5% Zins seit 1. Juli 2009 für nichtgewährte Ruhe- und Feiertage.

2.

Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.6% Mwst. zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Die Spitaldirektion liess am 4. Februar

2011.

die Beschwerdeantwort einreichen, in welcher sie beantragte, die Beschwerde

"unter Kostenfolgen (zzgl. MwST)" zulasten von A vollumfänglich

abzuweisen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) seine

Zuständigkeit von Amtes wegen. Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen

einen erstinstanzlichen Rekursentscheid des Spitalrats des KSW über eine

personalrechtliche Anordnung. Gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a VRG ist das Verwaltungsgericht für deren Behandlung zuständig.

Dasselbe ergibt sich aus § 29 des Gesetzes über das Kantonsspital

Winterthur vom 19. September 2005 (KSWG, LS 813.16).

1.2

Aufgrund

des Streitwerts ist die Beschwerde durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1

und § 38b Abs. 1 lit. c VRG).

1.3

Nach § 41

Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 1 VRG kann das

Verwaltungsgericht angerufen werden, wenn ein das Verfahren abschliessender

Rekursentscheid angefochten ist. Die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden

dagegen richtet sich laut § 19a Abs. 2 VRG sinngemäss nach den Art. 91–93

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110).

Nach Art. 91 lit. a BGG kann ein Entscheid als

Teilentscheid angefochten werden, wenn er nur einen Teil der gestellten

Begehren behandelt und diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt

werden können. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das

Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheide sind; sie

können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein. Materiellrechtliche

Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache beantworten, werden

nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr als

(Teil-)Endentscheide betrachtet, sondern gelten nach der Systematik des Bundesgerichtsgesetzes

als materiellrechtliche Zwischenentscheide. Auch Rückweisungsentscheide werden

grundsätzlich als Zwischenentscheide qualifiziert, welche nur unter den

Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG weitergezogen werden können

(BGE 133 V 477 E. 4.2, 134 II 137 E. 1.3.2). Sie sind nur direkt

anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Hingegen liegt ein Endentscheid vor, wenn der unteren Instanz kein Beurteilungsspielraum

mehr verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3; Frage offen gelassen in BGE 134 II 137

E. 1.3.3).

Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Rekurs insofern

gutgeheissen, als die Spitaldirektion verpflichtet wurde, über die

Überzeitentschädigung für das Jahr 2009 zu entscheiden. Es handelt sich dabei

um eine Rückweisung, bei der sich die Spitaldirektion aber mit rein

rechnerischen Fragen zu befassen hat, zu deren Beantwortung kein Beurteilungsspielraum

verbleibt. Bezüglich der Überzeitentschädigung für das Jahr 2008 sowie der Ruhetagsentschädigung

hat die Vorinstanz den Rekurs abgewiesen. Das angefochtene Urteil ist daher vollumgänglich

anfechtbar (vgl. BGE 134 II 124 E. 1.3).

1.4

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

2.

2.1

Die

Arbeitsverhältnisse zwischen dem KSW und seinen Angestellten sind grundsätzlich

öffentlich-rechtlicher Natur (§ 12 Abs. 1 KSWG). Für das

öffentlich-rechtlich angestellte Personal gelten die auf das Staatspersonal anwendbaren

Bestimmungen; das Personalreglement des Kantonsspitals kann von den für das

Staatspersonal anwendbaren Be­stimmungen abweichen, soweit dies aus

betrieblichen Gründen erforderlich ist (§ 12 Abs. 2 KSWG). Am 1. September

2010.

ist das Personalreglement des Kantonsspitals Winterthur vom 14. Juni

2010.

in Kraft getreten (LS 813.162). Dieses ist für die vorliegende

Streitsache daher nicht weiter massgeblich; anwendbar sind im Wesentlichen das

Personalgesetz und seine Ausführungserlasse.

Seit seiner Verselbständigung ist das KSW überdies, unter

Vorbehalt von Art. 71 lit. b ArG, den Vorschriften des

Arbeitsgesetzes unterworfen. Das bedeutet, dass für das Personal des KSW die

für das Personal des Kantons Zürich geltenden Bestimmungen zur Anwendung

gelangen, auch hinsichtlich des Gesundheitsschutzes und der Arbeits- und Ruhezeit.

Die Vorschriften des Arbeitsgesetzes und seiner Ausführungsverordnungen

gelangen nur dann subsidiär zur Anwendung, wenn entweder das kantonale

öffentliche Dienstrecht eine bestimmte Frage nicht regelt oder wenn die

kantonalen Regelungen über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und

Ruhezeit für die Arbeitnehmer weniger vorteilhaft sind als jene des

Bundesrechts über den Arbeitnehmerschutz (Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion

vom 26. März 2008, E. 11d; vgl. auch Pascal Mahon/Anne Benoît [Michèle

Tiegermann] in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz,

Bern 2005, Art. 71 N. 10 ff.).

2.2

Zu den

subsidiär anwendbaren Arbeits- und Ruhezeitvorschriften gehört auch Art. 9

ArG, gemäss welchem die wöchentliche Höchstarbeitszeit – ausser für bestimmte,

hier nicht weiter interessierende Arbeitnehmer – grundsätzlich 50 Stunden

beträgt. Für die über der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden

liegende Überzeit besteht gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG ein

Entschädigungsanspruch von wenigstens 125 % (Basislohn plus Lohnzuschlag;

vgl. BGE 126 III 337 E. 6). Im Einverständnis mit der Arbeitnehmerin

bzw. dem Arbeitnehmer kann die Überzeit auch durch Freizeit von gleicher

Dauer ausgeglichen werden, ohne dass ein Zuschlag auszurichten ist (Art. 13

Abs. 2 ArG; Jean-Philippe Du­nand [Corinne Mathieu] in: Geiser/von Kaenel/Wyler,

Art. 13 N. 19 f.).

2.3

§ 52

PG sieht vor, dass die Angestellten auch ausserhalb der ordentlichen Dienstzeit

und über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen werden können,

wenn es der Dienst erfordert und soweit es zumutbar ist. Der Regierungsrat hat

die Arbeitszeit, deren Einteilung und die Ruhetage sowie den Anspruch auf

Kompensation oder die Vergütung von Überzeit, Nacht-, Sonntags- und Pikettdienst

zu regeln. Gemäss § 116 Abs. 1 und 4 VVPG beträgt die Arbeitszeit in

der Regel 42 Stunden; der Regierungsrat regelt die Arbeitszeit in besonderen

Fällen. Als Überzeit gilt diejenige Arbeitszeit, welche über die vereinbarte

Regelarbeitszeit hinaus für bestimmte, klar abgegrenzte Zeiten und

ausserordentliche Aufgaben geleistet wird. Sie muss durch den Vorgesetzten

bzw. die Vorgesetzte angeordnet oder ausnahmsweise im Nachhinein als

solche genehmigt werden (§ 125 Abs. 1 f. VVPG). Überzeit ist

grundsätzlich durch Gewährung entsprechender Freizeit auszugleichen (§ 126

Abs. 1 VVPG). Ist ein Zeitausgleich aus betrieblichen Gründen nicht

möglich, wird die Überzeit ausnahmsweise vergütet (§ 126 Abs. 2

VVPG). Dabei wird bei Zeitausgleich ein Zeitzuschlag, bei Barvergütung ein

Geldzuschlag von 25 % gewährt. Allerdings besteht dieser Anspruch nur für

Angestellte bis Lohnklasse 16 (§ 127 Abs. 1 VVPG; Oberärztinnen und

Oberärzte waren zur hier interessierenden Zeit in den Lohnklassen 20–23

eingereiht [vgl. Anhang 1 VVPG; OS 55, 307 ff.]). Für Angestellte der Klassen

24–29 steht nur bei erheblichen angeordneten Überzeitleistungen, das heisst Leistungen

von mehr als 120 Stunden im Jahr und soweit es der Dienst gestattet, ein

Zeitausgleich ohne Zeitzuschlag zu. Ausnahmsweise kann Überzeit ohne Zuschlag

vergütet werden (§ 128 VVPG). Im Kalenderjahr werden jedoch grundsätzlich

höchstens 120 Überzeitstunden vergütet (§ 127 Abs. 3 Satz 1

VVPG).

2.4

Für

Oberärztinnen und Oberärzte besteht bezüglich Arbeitszeit eine davon abweichende

Regelung. Denn diese haben die Möglichkeit, für ihre Tätigkeit – zusätzlich zum

Grundlohn gestützt auf das Personalgesetz und zu allfälligen Zulagen –

Zusatzhonorare zu erhalten.

2.4.1

Nach langem Seilziehen über die Berechtigung und Verteilung ärztlicher

Zusatzhonorare in den öffentlichen Spitälern trat am 1. Januar 2008 das

Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 12. Juni 2006

(Honorargesetz, LS 813.14) in Kraft, welches einen Systemwechsel mit sich

brachte. Der zuvor geltende Direktbezug des Honorars durch die behandelnden

Ärztinnen und Ärzte wurde abgeschafft und durch eine differenzierte Poollösung

ersetzt (vgl. RRB Nr. 4094/1990 vom 19. Dezember 1990 [anzufordern

unter www.rrb.zh.ch]; Beleuchtenden Bericht des Regierungsrats [ABl 2007,

687.

ff., 691]).

Ärztinnen und Ärzte in

leitender Funktion (darunter auch Oberärztinnen und Oberärzte, die den

Chefärztinnen und Chefärzten sowie Leitenden Ärztinnen und Ärzten

gleichgestellt sind) behandeln Patienten im Privatpatientenstatus stationär auf

Rechnung des Spitals. Gegen Beteiligung des Spitals behandeln sie zudem ambulant

oder teilstationär Patienten, die über eine Zusatzversicherung mit Anspruch auf

persönliche Betreuung durch Ärztinnen und Ärzte in leitender Funktion verfügen

sowie solche, die ihnen ausdrücklich zur persönlichen Behandlung oder

Beurteilung auf ihren Namen überwiesen werden (§ 1 in Verbindung mit § 2

Abs. 1 Honorargesetz).

2.4.2

Der

Honoraranteil der Ärzteschaft liegt bei 50 %. Davon fliessen 90 % in die

Honorarpools der Kliniken und Institute, in denen die betreffenden Honorare

erwirtschaftet worden sind; die restlichen 10 % fliessen in einen zentralen

Honorarpool des Spitals (§ 3 Honorargesetz). Die Gelder aus den Klinik-

und Institutspools werden in Form von Leistungsprämien insbesondere an

Bewilligungsinhaberinnen und -inhaber ausgeschüttet (§ 5 Abs. 1 Satz 1

Honorargesetz). Die Klinikdirektorin bzw. der Klinikdirektor entscheidet

über die Verteilung und berücksichtigt dabei nicht nur den Beitrag der

einzelnen Ärztinnen und Ärzte an die Erzielung von Honoraren, sondern ganz

allgemein die Einsatzbereitschaft, die Übernahme von Aufgaben im allgemeinen

Klinik- bzw. Institutsinteresse sowie die Erfüllung von Leistungsvorgaben

(§ 5 Abs. 2 Honorargesetz). Insoweit können Leistungsprämien aus den

Klinikpools auch in beschränktem Umfang an Ärztinnen und Ärzte ausgerichtet werden,

die keine Honorare erzielt haben. Ebenso ist es zulässig, Poolgelder für die

Aus-, Weiter- und Fortbildung oder allgemein zur Verbesserung des Leistungsangebots

der Klinik bzw. des Instituts einzusetzen (§ 5 Abs. 1 Satz 2

Honorargesetz; zum Ganzen Weisung zum Gegenvorschlag von Stimmberechtigten zum

Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 12. Juni 2006 [ABl 2007,

69.

ff., 84]). Zur Verteilung der Poolgelder hat die Klinikdirektorin oder

der Klinikdirektor nach Anhörung der Betroffenen ein Poolreglement zu erlassen

(§ 5 Abs. 4 Honorargesetz).

2.4.3

Der

zentrale Spitalpool wird sodann in erster Linie zur Entschädigung von Kaderärztinnen

und Kaderärzten mit Honorarbewilligung verwendet, die aus betrieblichen Gründen

oder auf Grund von individuellen Vereinbarungen wenig oder keine Honorare

erwirtschaften können (§ 6 Abs. 1 Honorargesetz). Die Spitaldirektion

entscheidet auf Antrag der obersten ärztlichen Leitung über die Verteilung der

Gelder des Spitalpools (§ 6 Abs. 2 Honorargesetz). Sie kann mit

diesen Geldern einen gewissen Ausgleich zwischen verschiedenen Fachrichtungen

bewirken oder Leistungen honorieren, die im allgemeinen Spitalinteresse

erbracht wurden (zum Ganzen Beleuchtender Bericht des Regierungsrats

[ABl 2007, 687 ff., 693]). Auch bezüglich des Spitalpools bedarf es

eines Poolreglements, welches die Nachvollziehbarkeit des Entscheids über die

Verteilung der Poolgelder und die Rechenschaftsablage sicherstellt (§ 6 Abs. 3

Honorargesetz). Schliesslich regelt das Honorargesetz in § 10 Folgendes:

"Die Arbeitszeit der Bewilligungsinhaberinnen und

Bewilligungsinhaber und sonstiger Bezügerinnen und Bezüger von Poolgeldern

richtet sich nach den betrieblichen Bedürfnissen und nach den Verpflichtungen

aus der Behandlung von Patientinnen und Patienten […]. Es besteht kein Anspruch

auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von Arbeitszeit, die über die

Arbeitszeit gemäss kantonalem Personalrecht hinausgeht."

2.5

Unbestritten

ist, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2008 546.45 Überzeitstunden und im Jahr

2009.

85.5 Überzeitstunden geleistet hat, welche nicht kompensiert werden konnten,

und dass ihm dafür eine Entschädigung von 125 % zusteht. Kontrovers ist

hingegen, ob die ihm im gleichen Zeitraum ausbezahlten Zusatzhonorare an die

Überzeitentschädigung angerechnet werden dürfen. Um dies beurteilen zu können,

ist das Honorargesetz auszulegen und dessen Tragweite zu ermitteln.

Schliesslich ist zu prüfen, ob die kantonale Regelung weniger vorteilhaft ist

als diejenige des Arbeitsgesetzes und damit der Mindestschutz von Art. 13

ArG zur Anwendung gelangt.

3.

3.1

Für die Auslegung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen gelten die

allgemeinen Regeln über die Auslegung von Gesetzes- und Verordnungsrecht

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 216; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. A., Zürich etc. 2008,

N. 75). Danach muss der Rechtssatz in erster Linie aus sich

selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde

liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode

ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen

Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei ist ein pragmatischer

Methodenpluralismus anzuwenden und sind die einzelnen Auslegungselemente keiner

hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b, 127

III 318 E. 2b, 125 II 206 E. 4a, je mit Hinweisen).

3.2

Gemäss § 10

Satz 2 Honorargesetz besteht kein Anspruch auf finanziellen oder zeitlichen

Ausgleich von Arbeitszeit, die über die Arbeitszeit gemäss kantonalem

Personalrecht hinausgeht.

In der ursprünglichen Version des Regierungsrats lautete

Satz 2 der – damals als § 9 vorgesehenen – Bestimmung noch wie folgt

(Antrag des Regierungsrats vom 18. August 2004 [ABl 2004, 871 ff.]):

"Es besteht kein Anspruch auf finanziellen oder

zeitlichen Ausgleich von Arbeitszeit, die über die Arbeitszeit gemäss

kantonalem Personalrecht oder nach Arbeitsgesetz hinausgeht."

Gemäss § 2 Abs. 1 lit. c E-Honorargesetz

sollte denjenigen Gesuchstellern eine Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit

erteilt werden, die "nicht den Arbeitszeitvorschriften des Arbeitsgesetzes

unterstellt und bereit sind, Arbeitszeit nach § 9 zu leisten".

3.3

Wie den

ins Recht gelegten Protokollen der Kommission für soziale Sicherheit und

Gesundheit sowie den Beratungen im Kantonsrat entnommen werden kann, wollte der

Gesetzgeber mit § 10 Honorargesetz nicht nur den Ausgleich der

Arbeitsstunden zwischen der 42. und der 50. Stunde regeln. Die oben genannten

Änderungen hatten lediglich redaktionellen Charakter. Die Gesundheitsdirektion

vertrat im damaligen Zeitpunkt die Meinung, das KSW werde auch nach der

Verselbständigung nicht den Bestimmungen des Arbeitsgesetzes unterstehen. Mit

dem Verzicht auf die Erwähnung des Arbeitsgesetzes in §§ 2 und 10 sollte

diese Frage aber umgangen und der Oberärzteschaft entgegengekommen werden, die

befürchtete, dass sie im Fall einer Unterstellung unter das Arbeitsgesetz ihre

Honorarberechtigung verlieren könnte (Prot. KR 2003–07, S. 11198 und 11201

Voten Christoph Schürch). Wie schon die Vorinstanz mit Bezug auf die

Entstehungsgeschichte des Honorargesetzes dargelegt hat, sollte nach dem Willen

des Gesetzgebers mit der Zusatzerwerbsmöglichkeit auch bei Anwendbarkeit des

Arbeitsgesetzes ein gleichzeitiger Anspruch auf finanzielle oder zeitliche Kompensation

zusätzlich geleisteter Arbeitszeit, das heisst auch Überzeit im Sinne des

Arbeitsgesetzes, entfallen (vgl. Weisung zum Gesetz über die ärztlichen

Zusatzhonorare vom 18. August 2004 [ABl 2004, 871 ff., 884]). Insofern

besteht zwischen den Honoraren und der Überzeitentschädigung eine Konnexität

und können die Entschädigungen nicht unabhängig voneinander betrachtet werden.

3.4

Auch schon

vor Inkrafttreten des Honorargesetzes regelte der Beschluss des Regierungsrats

Nr. 4094/1990 vom 19. Dezember 1990 die Kompensation bzw. Vergütung

von Überzeit in Abhängigkeit von der Honorarberechtigung der Oberärztinnen und

Oberärzte. Sofern ein zeitlicher Ausgleich von Überzeit nicht möglich war,

bestand für Oberärztinnen und Oberärzte ohne Honorarberechtigung- oder

Gebührenberechtigung Anspruch auf Vergütung der über 55 (bzw. 65) Wochenstunden

liegenden Überzeit. Die Überzeitentschädigung für honorar- und

gebührenberechtigte Oberärztinnen und Oberärzte wurde hingegen als durch die

ausbezahlten Honorare gedeckt betrachtet (VGr, 24. August 2011,

PB.2010.00048, E. 2.4.1 und 3).

Hinweise darauf, Überzeit wäre

Oberärztinnen und Oberärzten mit Honorarberechtigung gestützt auf RRB

Nr. 4094/1990 regelmässig zusätzlich zu den generierten Honoraren ausbezahlt

worden, sind keine vorhanden. Selbst wenn aber in begründeten Einzelfällen Auszahlungen

von Überzeitentschädigungen gestützt auf RRB Nr. 4094/1990 erfolgt sein

sollten, spräche dies noch nicht für eine konstante Praxis des

Beschwerdegegners. Insbesondere könnte aber eine solche Praxis keinen Einfluss

auf die Regelung der Entschädigung nach Honorargesetz haben. Entsprechend kann

von der Einholung eines Berichts zur Frage, in wie vielen Fällen der

Beschwerdegegner zwischen 2003 und 2007 bei Austritten von Oberärztinnen und

Oberärzten Überzeitstunden ausbezahlte, verzichtet werden.

4.

Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Regelungen im

Honorargesetz einen dem Arbeitsgesetz mindestens gleichwertigen Schutz

gewähren.

4.1

Nach

Erlass des Art. 71 lit. b ArG im Jahre 1964 stellte sich die Frage,

ob der Vorbehalt von Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Bundes, der Kantone

und der Gemeinden als absolut oder als relativ verstanden werden sollte (Verfügung

der Volkswirtschaftsdirektion vom 26. März 2008, E. 11b). Die Idee

des absoluten Vorbehalts, das heisst die ausnahmslose Anwendbarkeit

öffentlichen Dienstrechts zum Vor- oder zum Nachteil der Arbeitnehmer, setzte

sich in der Lehre durch (Christoph Senti, Arbeitsrechtliche Vorschriften für

Pflegeberufe in öffentlichen Spitälern, ArbR 2005, S. 71. ff., 73). Die seit

dem 1. Januar 2005 geltende Fassung von Art. 71 lit. b ArG sieht

nunmehr lediglich einen relativen Vorbehalt bezüglich öffentlicher Dienstvorschriften

zum Gesundheitsschutz und zu Arbeits- und Ruhezeiten vor, das heisst, soweit

sie mindestens gleichwertig für die Arbeitnehmer sind (Mahon/Benoît [Tiegermann],

Art. 71 N. 15). Ist dies nicht der Fall, gelangen subsidiär die

arbeitsgesetzlichen Mindestschutzvorschriften zur Anwendung (vgl. Bericht der

Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 5. April

2001.

zur parlamentarischen Initiative betreffend Menschenwürdige

Arbeitsbedingungen für Assistenzärzte [BBl 2001, 3181 ff., 3186 f.])

4.2

Bis anhin

nicht geklärt ist jedoch die Frage, nach welcher Methode zu eruieren ist, ob

das öffentlich-rechtliche Dienstrecht dem arbeitsgesetzlichen Mindestschutz

gleichwertig ist. Ein Teil der Lehre plädiert für einen Gruppenvergleich nach

einer abstrakten Vergleichsmethode, entsprechend dem sogenannten

Günstigkeitsvergleich nach Art. 357 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR),

welcher im Rahmen von Gesamtarbeitsverträgen bei der Frage, ob abweichende

Abreden für die Arbeitnehmer vorteilhafter sind, zur Anwendung gelangt (Verfügung

der Volkswirtschaftsdirektion vom 26. März 2008, E. 11b; Senti, S. 79

ff.). Dabei werden nicht einzelne Bestimmungen einander gegenübergestellt (sogenannte

Rosinentheorie), sondern es wird ein Gruppenvergleich der jeweils rechtlich und

sachlich eng zusammenhängenden Regelungen vorgenommen (Wolfgang Portmann, Basler

Kommentar, 2007, Art. 357 OR N. 41 mit zahlreichen Hinweisen). Überdies

ist die Günstigkeit nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Nach der

abstrakten Methode entscheidet sich auch, ob eine vertraglich vereinbarte

Lohnfortzahlung der gesetzlich vorgesehenen Lösung gleichwertig ist (Art. 324a

Abs. 4 OR; Ullin Streiff/Adrian von Kae­nel, Arbeitsvertrag, 6. A.,

Zürich etc. 2006, Art. 324a/b N. 24).

Die Volkswirtschaftsdirektion äusserte sich in ihrer

Verfügung vom 26. März 2008 kritisch gegenüber dieser Methode. Die

Zulassung einzelner öffentlich-rechtlicher Arbeitsverhältnisse, bei welchen die

Gleichwertigkeit mit den Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen des Arbeitsgesetzes

nur im Lichte eines Gruppenvergleichs nach der abstrakten Methode bejaht werden

könne, stehe nicht im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers, der eine

einheitliche, umfassende und abschliessende Ordnung des Arbeitnehmerschutzes

habe schaffen wollen. Entsprechend sei jede einzelne der Arbeits- und Ruhezeitvorschriften

des Arbeitsgesetzes durch das öffentliche Dienstrecht einzuhalten (E. 11c). Ob

dies tatsächlich zutrifft, muss hier allerdings nicht abschliessend beantwortet

werden, da auch bei isolierter Betrachtung die einzelnen, vorliegend relevanten

Arbeitsschutzvorschriften des Arbeitsgesetzes eingehalten werden.

4.3

Das

Arbeitsgesetz schränkt den kantonalen Gesetzgeber in seiner Regelungsbefugnis

insofern ein, als es zwingend vorsieht, dass Arbeitszeit, die über der

wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden liegt, mit einem Lohnzuschlag

von mindestens 25 % zu entschädigen oder alternativ mit Freizeit von gleicher

Dauer zu kompensieren ist (Art. 13 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1

lit. b ArG). Auf welche Art und Weise die Entschädigung zu erfolgen hat,

regelt das Arbeitsgesetz indes nicht. Erforderlich ist lediglich eine Zahlung,

welche erkennbar der Entschädigung der geleisteten Überzeit dient. Der kantonale

Gesetzgeber war deshalb frei zu bestimmen, ob mit den Honoraren – auf die von

Bundesrechts wegen kein Rechtsanspruch besteht – die über der Höchstarbeitszeit

liegende Arbeitsleistung abgegolten werden sollte.

4.4

Bewilligungsinhaberinnen

und -inhaber haben indes nach dem klaren Wortlaut von § 10 Honorargesetz

keinerlei Anspruch auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von Überzeit. Das

verstösst insofern gegen Art. 13 ArG, als die Bestimmung nach ihrem Wortlaut

auch finanzielle Kompensationen von Überzeit wegbedingt, die im Einzelfall

nicht durch die Höhe der erhaltenen Honorare gedeckt sind. In diesen Fällen

besteht aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts dennoch ein

Anspruch auf den Mehrbetrag gestützt auf Art. 13 ArG. Dies hat der

Beschwerdegegner erkannt und dementsprechend den allenfalls gestützt auf Art. 13

ArG geschuldeten Mehrbetrag berechnet. Die Regelung des Beschwerdegegners

bietet einen dem Arbeitsgesetz gleichwertigen Schutz, sofern im Einzelfall die

ausbezahlten Honorare die minimal geschuldete Überzeit­entschädigung von 125 %

(auf einer Wochenstundenbasis von 50 Stunden) decken oder, wenn die Überzeit-ent­schädigung

über den erhaltenen Honoraren liegt, der Mehrbetrag ausbezahlt wird. Dass die

Honorare an die Überzeitentschädigung angerechnet werden, bedeutet damit aus

Sicht des Arbeitsgesetzes keine Schlechterstellung des Beschwerdeführers.

Eine rechtsungleiche Behandlung lässt sich darin ebenso wenig

erkennen, sofern auf alle Oberärztinnen und Oberärzte die gleiche Anrechnungsmethode

angewendet wird.

4.5

Dass die

in einem bestimmten Zeitraum ausbezahlten Leistungsprämien an die in demselben

Zeitraum entstandenen Überzeitentschädigungen angerechnet werden, erscheint

überdies nicht als rechtsverletzend oder willkürlich. Privathonorare werden oft

erst Monate nach der Leistungserbringung abgerechnet und können sich auch

aufgrund von Differenzen über Leistungsentgelte, Uneinbringlichkeit etc. noch

verändern (vgl. VGr, 24. August 2011, PB.2010.00048, E. 6.1). Ein

Grundsatz, der eine am Leistungszeitpunkt orientierte Anrechnung vorschreiben

würde, ist nicht vorhanden. Die Anrechnung von Honoraren hat jedoch einheitlich

und nach klaren Kriterien zu erfolgen. Eine jährliche Abrechnung der Ansprüche,

wie sie die Spitaldirektion angestrebt hat, erscheint sachgerecht.

4.6

Zu prüfen

bleibt, ob vorliegend die geschuldete Überzeitentschädigung durch die ausbezahlten

Honorare gedeckt ist.

4.6.1

Die Spitaldirektion hat die Überzeitentschädigung für das Jahr 2008 und das

Jahr 2009 getrennt behandelt. Für das Jahr 2008 errechnete sie einen Überzeitanspruch

von Fr. 35'031.40 (125 %). Bei einer Anrechnung erhaltener Honorare in der

Höhe von Fr. 36'121.13 kam sie auf einen Auszahlungsbetrag von Fr. 0.00.

Entsprechend wies sie die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung auf

Bezahlung von Überzeitstunden für das Jahr 2008 ab. Bezüglich der Entschädigung

der Überzeit für das Jahr 2009 stellte die Spitaldirektion den Entscheid

vorerst zurück. Die Vorinstanz hiess den Rekurs in diesem Punkt gut und

verpflichtete die Spitaldirektion, über die Auszahlung einer allfälligen

Überzeitentschädigung für das Jahr 2009 eine rechtskräftige Verfügung zu erlassen.

4.6.2

Entgegen der Abrechnung der Spitaldirektion ergibt sich aus einer sich in

den Akten befindenden Aufstellung aller ausbezahlten Honorare, dass im Jahr

2008.

Fr. 19'126.85 an Honoraren an den Beschwerdeführer ausbezahlt wurden. Zwar

stimmt, dass die im Jahr 2008 und 2009 erhaltenen Honorare zusammen Fr.

47'453.40 betragen; da sich die Spitaldirektion indes für eine getrennte

Abrechnung der Jahre 2008 und 2009 entschieden hat, ist sie darauf zu behaften.

Die Honorarforderung deckt damit die geschuldete

Überzeitentschädigung von Fr. 35'031.40 um Fr. 15'904.55 nicht. Dieser

Betrag ist als Entschädigung für Überzeit des Jahres 2008 noch geschuldet. Davon

in Abzug zu bringen sind die Sozialversicherungsbeiträge. Für das Jahr 2009

steht die Abrechnung der Überzeitentschädigung noch aus.

5.

Weiter ist zu prüfen, wie es sich mit der Entschädigung von

nicht bezogenen Ruhetagen verhält.

5.1

Gemäss § 117

Abs. 1 VVPG gelten als Ruhetage alle Samstage und Sonntage, sofern der

Regierungsrat und die obersten kantonalen Gerichte nicht in besonderen Fällen

eine abweichende Regelung treffen. Als zusätzliche ganze Ruhe- bzw. Feiertage

gelten der Neujahrstag, Berchtoldstag, Karfreitag, Ostermontag, 1. Mai,

Auffahrtstag, Pfingstmontag, 1. August, Weihnachtstag und Stephanstag. In

Winterthur gilt auch der Fasnachtsmontag als Ruhetag. Der 24. Dezember

gilt als halber Ruhetag. Bei durchgehendem Betrieb wird gemäss § 117 Abs. 4

VVPG den Angestellten im Durchschnitt wöchentlich mindestens ein arbeitsfreier

Tag gewährt. Im Kalenderjahr sollen mindestens 20 arbeitsfreie Tage auf Sonn-

und allgemeine Feiertage fallen.

5.2

In Bezug

auf die Assistenzärzteschaft ist der Ruhezeitanspruch in einem Gesamtarbeitsvertrag

geregelt (Gesamtarbeitsvertrag für Assistenzärztinnen und -ärzte vom

10.

Dezember 2004 / 19. Januar 2005, LS 811.12). Ein solcher wurde

erstmals 1998/1999 ausgehandelt und mit Beschluss des Regierungsrats vom 8. Dezember

1999.

genehmigt (RRB Nr. 2188/1999). Der Anspruch gemäss

Gesamtarbeitsvertrag vom 8. Dezember 1999 umfasste 24 Ruhetage, davon in

der Regel sechs, mindestens aber vier volle Wochenenden pro Quartal sowie die

auf die Wochentage fallenden Feiertage. Ein Gesamtarbeitsvertrag für Oberärztinnen

und -ärzte kam nicht zustande. Es wurde indes eine Fortführung der

Verhandlungen vereinbart mit dem Ziel, auch für die Oberärzteschaft eine

gesamtarbeitsvertragliche Regelung auf Mitte 2000 zu erreichen. Überdies wurde

auf den 1. Januar 2000 als Übergangslösung für die Oberärzteschaft die

gleiche Ruhetagsregelung wie für die Assistenzärzteschaft festgelegt, das

heisst 24 Ruhetage pro Quartal respektive 96 Tage pro Jahr (RRB Nr. 2188/1999

E. D). Auch diese Zusatzvereinbarung wurde mit RRB Nr. 2188/1999 genehmigt

(Dispositiv-Ziff. II).

In der Folge wurde der Gesamtarbeitsvertrag für

Assistenzärztinnen und -ärzte revidiert und der Anspruch der Assistenzärzteschaft

reduziert. Neu besteht ein Anspruch auf mindestens drei freie Wochenenden

(Ziff. 11.3.3 des Gesamtarbeitsvertrags für Assistenzärztinnen und -ärzten vom

10.

Dezember 2004 / 19. Januar 2005) sowie nach dem Arbeitsgesetz auf

zehn ganze und sieben halbe Tage pro Quartal, insgesamt also 78 Tage pro Jahr

(bzw. bei vier freien Wochenenden weitere neun ganze und fünf halbe Tage pro

Quartal; Art. 21 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 21 der

Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1, SR 822.111]

sowie Art. 21 Abs. 1 ArG im Verbindung mit Art. 20 ArGV1;

vgl. GAV 2005 Detailprobleme, Information der Gesundheitsdirektion [unter www.vsao-zh.ch];

vgl. auch Handbuch Personalrecht, Kantonale Verwaltung Zürich, herausgegeben

vom Personalamt des Kantons Zürich, Unterlage X.1.4 vom 1. Juli 2005,

S. 2).

Die Ruhezeitregelung für Oberärztinnen und -ärzte wurde

hingegen nicht geändert bzw. sind keine dahingehenden Hinweise

ersichtlich; der Beschwerdegegner macht auch nicht geltend, nach der Verselbständigung

eine davon abweichende Regelung getroffen zu haben (vgl. § 12 Abs. 2

sowie die Übergangsbestimmung in § 32 KSWG). Die Regelung war daher

zumindest im hier relevanten Zeitraum nach wie vor gültig.

5.3

Können

Ruhetage nicht bezogen werden und wird das Arbeitsverhältnis aufgelöst, so ist

der Arbeitnehmer dafür finanziell zu entschädigen (vgl. Ziff. 12.2 des

Gesamtarbeitsvertrags für Assistenzärztinnen- und -ärzte vom 8. Dezember

1999.

[OS 56, 15], gemäss welchem für einen nicht gewährten Ruhetag 1/5 der

Wochenarbeitszeit eingesetzt wird).

Dabei ist die finanzielle Kompensation getrennt von der

Entschädigung von Überzeit zu betrachten. Als Überzeit gilt jede über der

Arbeitszeit von 50 Wochenstunden liegende Arbeitsleistung. Wie gezeigt wurde,

hat der Arbeitnehmer nach Art. 13 ArG für Überzeit einen Anspruch auf

Entschädigung (oben 2.2 und 4.4). Unabhängig davon hat der Arbeitnehmer

Anspruch auf eine bestimmte Anzahl Ruhetage. Diese bezwecken, dem Arbeitnehmer

die ihm zustehende und notwendige Erholung zu gewähren (vgl. Urteil des Kantonsgerichts

Graubünden vom 11. Oktober 2000). Die Entschädigung für nicht kompensierte

Ruhetage ist daher als Ausgleich des Nachteils anzusehen, den der Arbeitnehmer

durch den Verlust der Freizeit hinnehmen muss, die seiner Erholung dient (vgl.

Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. Oktober 2000). Die Entschädigung

ist auch dann geschuldet, wenn keine Überzeit geleistet wurde und unabhängig

davon, ob der Ruhetag durch eine oder mehrere Arbeitsstunden unterbrochen oder

angebrochen wurde (vgl. Ziff. 11.5 des Gesamtarbeitsvertrags für

Assistenzärztinnen- und -ärzte vom 8. Dezember 1999). Daher kann nicht

davon gesprochen werden, es liege eine Doppelzahlung der geleisteten

Arbeitsstunden vor, wenn sowohl eine Ruhetagsentschädigung als auch eine

Überzeitentschädigung anfällt. Ruhezeit und Überzeit sind voneinander

unabhängig zu betrachten (vgl. die Praxis des Verwaltungs­gerichts, wonach

kumulativ Entschädigung für Überstunden und für entgangene Ruhetage geltend

gemacht werden kann, wenn Überstunden an nicht kompen­sierten Ruhetagen

geleistet wurden [26. Juni 2001, PB.2001.00005, E. 2c/aa, und

23.

November 2001, PB.2001.00013, E. 2c/bb und ee, beides nicht auf www.vgrzh.ch

veröffentlicht]).

Entsprechend ist § 10 Honorargesetz auch nicht auf

die Entschädigung von nicht bezogenen Ruhetagen anwendbar. Der Paragraph regelt

nach dessen Wortlaut lediglich den Anspruch auf finanziellen oder zeitlichen

Ausgleich von Arbeitszeit, die über die Arbeitszeit gemäss kantonalem

Personalrecht hinausgeht, sprich die Entschädigung von Überzeit, nicht aber von

Ruhetagen. Auch mit Blick auf die Materialien kann nicht davon ausgegangen

werden, der Gesetzgeber habe Ansprüche auf Entschädigung von nicht bezogenen Ruhetagen

als durch die ausbezahlten Honorare gedeckt betrachtet.

5.4

Da nach

dem Gesagten das kantonale Personalrecht hier vorteilhafter für die Oberärztinnen

und Oberärzte ist als das Arbeitsgesetz – welches einen Anspruch auf einen

ganzen und einen halben Ruhetag pro Woche, insgesamt somit 78 Ruhetage pro Jahr

vorsieht (Art. 21 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 21 ArGV 1

und Art. 21 Abs. 1 ArG im Verbindung mit Art. 20 ArGV1) –,

gelangt Ersteres zur Anwendung (Art. 71 lit. b ArG; oben 4). Der

Beschwerdeführer hatte somit Anspruch auf 24 Ruhetage pro Quartal, respektive

auf 96 Ruhetage pro Kalenderjahr und die nicht auf einen Wochentag fallenden Feiertage.

5.5

5.5.1

In Bezug auf den Nachweis nicht bezogener Ruhetage richtet sich die

objektive Beweislast in erster Linie nach dem materiellen Recht und subsidiär

nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs. So

trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich derjenige die objektive

Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten

können (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 N. 5 f., Vorbem. zu

§§ 19–28 N. 69, § 60 N. 1 und 3; VGr, 21. Dezember

2005, PB.2005.00034, E. 4.1). Wohl untersucht nach § 7 Abs. 1

VRG die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen, doch wird der

Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren

Beteiligten eingeschränkt (§ 7 Abs. 2 VRG). Insbesondere im Rechtsmittelverfahren

hat der Betroffene die seine Rügen stützenden Tatsachen substantiiert darzulegen

und allenfalls Beweismittel einzureichen.

Als Regelbeweismass gilt, dass ein Beweis erbracht ist,

sofern der Richter aufgrund objektiver Gesichtspunkte von der Verwirklichung

einer Tatsache überzeugt ist und zugleich allfällig verbleibende Zweifel nicht

als erheblich erscheinen. Das Regelbeweismass verlangt insofern deutlich mehr

als eine bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 130 III 321

E. 3.2).

5.5.2

Der Beschwerdeführer reichte schon im Rekursverfahren Kopien wöchentlicher

Arbeitszeittabellen für die Jahre 2008 und 2009 ein. Aus den

Arbeitszeittabellen ist ersichtlich, an welchen Tagen und wie viele Stunden der

Beschwerdeführer Dienst hatte. Der Beschwerdeführer reichte überdies eine

gestützt auf die Arbeitszeittabellen erstellte Aufstellung der gewährten Ruhe-

bzw. Feiertage ein. Aus dieser Aufstellung ergibt sich, dass der Beschwerdeführer

im Jahr 2008 74 Ruhetage sowie 7 Feiertage und im Jahr 2009 21 Ruhetage sowie 2

Feiertage bezogen hat. Die Tabellen geben keine Auskunft über den Zeitpunkt von

Arbeitsbeginn und -ende. Dies ist aber insofern nicht wesentlich, als durch

Arbeitseinsätze unterbrochene bzw. angebrochene Ruhetage als nicht gewährt

gelten.

Der Beschwerdeführer ist somit

– entgegen der Auffassung der Vorinstanz – seiner Substantiierungspflicht genügend

nachgekommen. Zu fragen ist aber, ob die ins Recht gelegten Arbeitszeittabellen

einen rechtsgenügenden Beweis für die geltend gemachten, nicht gewährten

Ruhetage erbringen. Denn nur ein Teil der Arbeitszeittabellen ist durch die

Vorgesetzten visiert worden. Der Beschwerdegegner bestreitet die Richtigkeit der

Arbeitszeittabellen indes in keiner Weise. Anhaltspunkte dafür, dass der

Beschwerdeführer an den angegebenen Daten tatsächlich keinen Dienst hatte, sind

keine vorhanden. Es ist damit von der Richtigkeit der Aufstellung auszugehen.

Weitere Abklärungen des Sachverhalts sind nicht erforderlich. Aus den

eingereichten Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2008 25 und

im Jahr 2009 vier Ruhe- bzw. Feiertage nicht bezogen hat. Dafür steht ihm

eine Entschädigung von Fr. 12'822.50 für das Jahr 2008 und von Fr. 2'051.60 zu.

Auch hier sind die Sozialversicherungsbeiträge in Abzug zu bringen.

6.

Der Beschwerdeführer beansprucht einen Verzugszins von

5.

% ab dem 1. Juli 2009 für die ihm nun zuzusprechenden Beträge.

Der Schuldner einer öffentlich-rechtlichen Forderung schuldet

ab dem Datum der Mahnung Verzugszins von 5 % (§ 29a Abs. 1 f.

VRG). Als Mahnung gilt die gehörige Geltendmachung eines Anspruchs (vgl. René

Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B IV). Sie muss die

klare Willensäusserung des Gläubigers ausdrücken, die geschul­dete Leistung zu

bekommen (vgl. Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR

N. 66 ff.).

Obwohl die vorliegenden Forderungen aus dem Anstellungsverhältnis

bereits mit dem Ausscheiden des Beschwerdeführers am KSW fällig geworden waren

(vgl. Art. 102 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 339 Abs. 1

OR analog), machte der Beschwerdeführer seine Ansprüche gegenüber dem

Beschwerdegegner erstmals am 17. Juni 2009 geltend. Mit diesem Schreiben

forderte er, dass ihm der Beschwerdegegner die geleisteten Überzeitstunden 2008

und 2009 sowie die nicht gewährten Ruhetage bis Ende Juni 2009 ausbezahle. Der

Beschwerdegegner befindet sich damit seit dem 1. Juli 2009 in Verzug.

7.

Damit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dem

Beschwerdeführer ist eine Überzeit­ent­schä­digung für das Jahr 2008 von Fr.

15'904.55 sowie eine Ruhetagsentschädigung von Fr. 14'874.10 abzüglich

Sozialversicherungsbeiträge, zuzüglich Verzugszins von 5 % seit dem 1. Juli

2009.

zuzusprechen.

8.

8.1

Da der

Streitwert über 30'000 Franken liegt, besteht für die Parteien keine Kostenfreiheit

(§ 65a Abs. 3 VRG). Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten

in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Kosten sind

entsprechend dem Ausgang des Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen.

8.2

Dem nicht

überwiegend obsiegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung nach § 17

Abs. 2 VRG zuzusprechen (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 17 N. 32). Gleiches

gilt

– unter dem Aspekt des vorliegenden Verfahrensausgangs – auch für das

vorinstanzliche Verfahren, da der Beschwerdeführer diesbezüglich ebenfalls

nicht als überwiegend obsiegend zu betrachten ist.

9.

Da der Streitwert 15'000 Franken übersteigt, kann gegen

den vorliegenden Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1

lit. b BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 1 in der Verfügung der

Spitaldirektion vom 1. September 2009 wird ganz und Ziff. 4 daselbst

sowie Dispositiv-Ziff. 1 des Beschlusses des Spitalrats des KSW vom 24. August

2010.

werden teilweise aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem

Beschwerdeführer im Sinne der Erwägungen eine Überzeitentschädigung für das

Jahr 2008 von Fr. 15'904.55 sowie eine Ruhetagsentschädigung von Fr. 14'874.10

je zuzüglich Verzugszins von 5 % seit dem 1. Juli 2009 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 4'100.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte

auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an …