Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2010.00048

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

PB.2010.00048

Urteil

der 4. Kammer

vom 24. August 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Alexandra Altherr Müller

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Universitätsspital Zürich, Spitaldirektion,

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegner,

betreffend Anrechnung

ärztlicher Zusatzhonorare an Überzeitentschädigung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Das

Universitätsspital Zürich (USZ) ist seit dem 1. Januar 2007 eine Anstalt

des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Mit

Verfügung vom 24. Januar 2007 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit

des Kantons Zürich entsprechend fest, dass das USZ seit der Verselbständigung

den Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Arbeitsgesetzes vom 13. März

1964 (ArG, SR 822.11), unter Vorbehalt von Art. 71 lit. b ArG, unterworfen

sei. Die Volkswirtschaftsdirektion wies mit Verfügung vom 26. März 2008 einen

hiergegen erhobenen Rekurs ab und setzte dem USZ eine Übergangsfrist von zwölf

Monaten an, um die entsprechend notwendigen organisatorischen Anpassungen vorzunehmen

(www.zhentscheide.zh.ch).

B. In der

Folge entschied die Spitaldirektion des USZ, dass die im Zeitraum 2007/2008

geleisteten Überzeiten, basierend auf einer Arbeitszeit von 50 Wochenstunden,

auszubezahlen seien. Sie informierte die Kliniken im Juli 2009 über die

Modalitäten der Überzeitauszahlung für Oberärztinnen und Oberärzte.

Mehrere Oberärztinnen und Oberärzte des USZ waren mit der

ihnen zugestellten, auf diesem Entscheid beruhenden, individuellen Abrechnung

bezüglich Mehrzeitguthaben und Anrechnung an die Honorareinnahmen nicht

einverstanden und verlangten eine anfechtbare Verfügung.

C. Ebenso tat

das A. Die Spitaldirektion verfügte am 9. Oktober 2009 ihn betreffend:

"[…] Seit seiner Verselbständigung per 1. Januar

2007 ist das UniversitätsSpital Zürich den Arbeitszeitvorschriften des

Arbeitsgesetzes unterworfen. Danach beträgt die wöchentliche Höchstarbeitszeit der

Oberärztinnen und Oberärzte 50 Stunden (und maximal 140 Überzeitstunden pro

Jahr). Gemäss dem Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 12. Juni

2006 bzw. dem Beschluss des Regierungsrats Nr. 4094 vom 19. Dezember

1990 haben die Bewilligungsinhaberinnen und Bewilligungsinhaber keinen Anspruch

auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von Arbeitszeit, die über die

maximale Arbeitszeit hinausgeht. Eine Überzeitentschädigung und gleichzeitige

Honorarzahlung würde zu einer Doppelzahlung führen, welche der Gesetzgeber mit

der genannten Bestimmung gerade verhindern wollte.

Gestützt darauf verfügt das UniversitätsSpital Zürich, dass

die Honorarzahlungen an die nicht kompensierten Überzeitstunden anzurechnen

sind. Für die Jahre 2007/2008 ergibt sich folgende Abrechnung: (Wichtig:

Ersetzt Abrechnung vom Juli 2009, da diese zum Teil unvollständige Honorarbeträge

enthielt).

Arbeitszeitsaldo per 31. Dezember 2008, resp. Datum

Ihres Austritts: 826h dies entspricht einem Kompensationsbetrag

(inkl. 25 % Zuschlag) von brutto

SFr. 54'444

Ärztliche Zusatzhonorare für die Jahre

2007/2008: SFr. 110'131

Auszurichtender Betrag: Minusbetrag

(SFr. - 55'687)"

Erwägungen

II.

Hiergegen liess A am 9. November 2009 an den

Spitalrat des USZ rekurrieren. Der Spitalrat beschloss am 20. Oktober 2010

im Grundsatz Folgendes:

"1. Oberärztinnen und Oberärzten mit Bewilligung zur

privatärztlichen Tätigkeit wird das Überzeitguthaben der Jahre 2007 und 2008

unter Anrechnung der in derselben Zeitperiode ausbezahlten Honorare bzw.

Leistungsprämien aus den Honorarpools ausbezahlt. Vom anrechenbaren Betrag ist

das von der Spitalleitung für die Jahre 2007 und 2008 festgesetzte und gemäss Anstellungsgrad

und -dauer berechnete Minimal-Honorar gemäss Beschluss über die Verwendung des

Oberarzt-Gemeinschaftspools vom 27.8.2003, Ziff. 2b, abzuziehen.

2.

Oberärztinnen

und Oberärzten ohne Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit, welche als Honorare

ausschliesslich ein Minimal-Honorar aus dem Oberarzt-Gemeinschaftspool gemäss Beschluss

über die Verwendung des Oberarzt-Gemeinschaftspools vom 27.8.2003,

Ziff. 2b, erhalten haben, wird das Überzeitguthaben der Jahre 2007 und

2008.

ohne Anrechnung von Honoraren ausbezahlt.

3.

Dieser

Beschluss ist den Rekursentscheiden betreffend Abrechnung Mehrzeitguthaben und

Anrechnung der Honorarauszahlungen als Begründung beizulegen."

Mit Entscheid vom gleichen Tag und unter Hinweis auf den

oben genannten Grundsatzentscheid wies der Spitalrat den Rekurs von A insofern

ab, als er die Aufhebung der Verfügung der Spitaldirektion vom 9. Oktober

2009.

und die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Anrechnung sowie die

Auszahlung eines Überzeitguthabens inkl. Zins verlange. Die Sache sei aber

bezüglich der Berechnung der in den Jahren 2007 und 2008 an A ausbezahlten

Minimal-Honorare, welche von den anzurechnenden Zusatzhonoraren in Abzug zu bringen

seien, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Entsprechend habe die Spitaldirektion

basierend auf den Erwägungen dieses Entscheids eine neue Verfügung betreffend

Anrechnung der ärztlichen Zusatzhonorare 2007/2008 an die Überzeitentschädigung

derselben Zeitperiode zu erlassen.

III.

Mit Beschwerde vom 16./17. November 2010 liess A

sodann an das Verwaltungsgericht gelangen und Folgendes beantragen:

"1. Der

Beschluss des Spitalrates vom 20. Oktober 2010 sei vollumfänglich

aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu folgenden Leistungen zu

verpflichten:

Auszahlung

der geleisteten Überzeit von 826 h = Fr. 54'444.­– brutto, zuzüglich 5% Zins

seit 6. Oktober 2009, eventualiter seit 9. November 2009.

2.

Alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.6% Mwst. zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Der Spitalrat verwies am 24./25. November

2010.

auf seinen Entscheid und auf die eingereichten Akten und beantragte die

Abweisung der Beschwerde. Die Spitaldirektion liess am 11. Februar 2011

die Beschwerdeantwort einreichen, in welcher sie darum ersuchte, die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.

A liess am 24. März 2011 eine Replik einreichen; dem

folgte am 3. Mai 2011 eine Duplik der Spitaldirektion.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) seine

Zuständigkeit von Amtes wegen. Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen

einen erstinstanzlichen Rekursentscheid des Spitalrats des USZ über eine

personalrechtliche Anordnung. Gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a VRG ist das Verwaltungsgericht für deren Behandlung zuständig.

Dasselbe ergibt sich aus § 30 des Gesetzes über das Universitätsspital

Zürich vom 19. September 2005 (USZG, LS 813.15).

1.2

Aufgrund

des Streitwerts ist die Beschwerde durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1

und § 38b Abs. 1 lit. c VRG).

1.3

Nach § 41

Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 1 VRG kann das

Verwaltungsgericht angerufen werden, wenn ein das Verfahren abschliessender

Rekursentscheid angefochten ist. Die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden

dagegen richtet sich laut § 19a Abs. 2 VRG sinngemäss nach den Art. 91–93

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110).

Nach Art. 91 lit. a BGG kann ein Entscheid als

Teilentscheid angefochten werden, wenn er nur einen Teil der gestellten

Begehren behandelt und diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt

werden können. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das

Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheide sind; sie

können formell- oder materiellrechtlicher Natur sein. Materiellrechtliche

Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache beantworten, werden

nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr als (Teil-)Endentscheide

betrachtet, sondern gelten nach der Systematik des Bundesgerichtsgesetzes als

materiellrechtliche Zwischenentscheide. Auch Rückweisungsentscheide werden

grundsätzlich als Zwischenentscheide qualifiziert, welche nur unter den Voraussetzungen

von Art. 93 Abs. 1 BGG weitergezogen werden können (BGE 133 V

477.

E. 4.2, 134 II 137 E. 1.3.2). Sie sind nur direkt anfechtbar,

wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a)

oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen

und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Hingegen liegt ein Endentscheid vor,

wenn der unteren Instanz kein Beurteilungsspielraum mehr verbleibt (BGE 134 II

124.

E. 1.3; Frage offen gelassen in BGE 134 II 137

E. 1.3.3).

Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Angelegenheit

an die Spitaldirektion zurückgewiesen zur neuen Berechnung der Überzeitentschädigung.

Dabei hat sich die Spitaldirektion mit rein rechnerischen Fragen zu befassen,

zu deren Beantwortung kein Beurteilungsspielraum verbleibt. Das angefochtene

Urteil ist daher als Endentscheid zu behandeln (vgl. BGE 134 II 124 E.

1.

). Die grundsätzliche Frage der Anrechnung der ärztlichen Zusatzhonorare an

die Überzeitentschädigung kann unabhängig von der konkreten Berechnung des

ausbezahlten Minimal-Honorars an den Beschwerdeführer beurteilt werden.

1.4

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

2.

2.1

Die

Arbeitsverhältnisse zwischen dem USZ und seinen Angestellten sind grundsätzlich

öffentlich-rechtlicher Natur (§ 13 Abs. 1 USZG). Für das öffentlich-rechtlich

angestellte Personal gelten die auf das Staatspersonal anwendbaren

Bestimmungen; das Personalreglement des USZ kann von den für das Staatspersonal

anwendbaren Bestimmungen abweichen, soweit dies aus betrieblichen Gründen

erforderlich ist (§ 13 Abs. 2 USZG). Am 1. Februar 2009 ist das

Personalreglement des Universitätsspitals Zürich vom 19. November 2008 in

Kraft getreten (LS 813.152). Dieses ist für die vorliegende Streitsache

daher nicht weiter massgeblich; anwendbar sind im Wesentlichen das

Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) und seine

Ausführungserlasse.

Seit seiner Verselbständigung ist das USZ überdies, unter

Vorbehalt von Art. 71 lit. b ArG, den Vorschriften des

Arbeitsgesetzes unterworfen. Das bedeutet, dass für das Personal des USZ die

für das Personal des Kantons Zürich geltenden Bestimmungen zur Anwendung

gelangen, auch hinsichtlich des Gesundheitsschutzes und der Arbeits- und Ruhezeit.

Die Vorschriften des Arbeitsgesetzes und seiner Ausführungsverordnungen

gelangen nur dann subsidiär zur Anwendung, wenn entweder das kantonale

öffentliche Dienstrecht eine bestimmte Frage nicht regelt oder wenn die

kantonalen Regelungen über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und

Ruhezeit für die Arbeitnehmer weniger vorteilhaft sind als jene des

Bundesrechts über den Arbeitnehmerschutz (Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion

vom 26. März 2008, E. 11d; vgl. auch Pascal Mahon/Anne Benoît [Michèle Tiegermann]

in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz, Bern 2005,

Art. 71 N. 10 ff.).

2.2

Zu den

subsidiär anwendbaren Arbeits- und Ruhezeitvorschriften gehört auch Art. 9

ArG, gemäss welchem die wöchentliche Höchstarbeitszeit – ausser für bestimmte,

hier nicht weiter interessierende Arbeitnehmer – grundsätzlich 50 Stunden

beträgt. Für die über der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden

liegende Überzeit besteht gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG ein

Entschädigungsanspruch von wenigstens 125 % (Basislohn plus Lohnzuschlag;

vgl. BGE 126 III 337 E. 6). Im Einverständnis mit der Arbeitnehmerin bzw. dem

Arbeitnehmer kann die Überzeit auch durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen

werden, ohne dass ein Zuschlag auszurichten ist (Art. 13 Abs. 2 ArG;

Jean-Philippe Dunand [Corinne Mathieu] in: Geiser/von Kaenel/Wyler, Art. 13

N. 19 f.).

2.3

§ 52

PG sieht vor, dass die Angestellten auch ausserhalb der ordentlichen Dienstzeit

und über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen werden können,

wenn es der Dienst erfordert und soweit es zumutbar ist. Der Regierungsrat hat

die Arbeitszeit, deren Einteilung und die Ruhetage sowie den Anspruch auf

Kompensation oder die Vergütung von Überzeit, Nacht-, Sonntags- und Pikettdienst

zu regeln. Gemäss § 116 Abs. 1 und 4 der Vollzugsverordnung zum

Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG, LS 177.111) beträgt die

Arbeitszeit in der Regel 42 Stunden; der Regierungsrat regelt die Arbeitszeit

in besonderen Fällen. Als Überzeit gilt diejenige Arbeitszeit, welche über die

vereinbarte Regelarbeitszeit hinaus für bestimmte, klar abgegrenzte Zeiten und

ausserordentliche Aufgaben geleistet wird. Sie muss durch den Vorgesetzten bzw.

die Vorgesetzte angeordnet oder ausnahmsweise im Nachhinein als solche

genehmigt werden (§ 125 Abs. 1 f. VVPG). Überzeit ist grundsätzlich

durch Gewährung entsprechender Freizeit auszugleichen (§ 126 Abs. 1

VVPG). Ist ein Zeitausgleich aus betrieblichen Gründen nicht möglich, wird die

Überzeit ausnahmsweise vergütet (§ 126 Abs. 2 VVPG). Dabei wird bei

Zeitausgleich ein Zeitzuschlag, bei Barvergütung ein Geldzuschlag von 25 %

gewährt. Allerdings besteht dieser Anspruch nur für Angestellte bis Lohnklasse

16.

(§ 127 Abs. 1 VVPG; Oberärztinnen und Oberärzte waren zur hier

interessierenden Zeit in den Lohnklassen 20–23 eingereiht [vgl. Anhang 1 VVPG;

OS 55, 307 ff.]). Für Angestellte der Klassen 24–29 steht nur bei erheblichen angeordneten

Überzeitleistungen, das heisst Leistungen von mehr als 120 Stunden im

Jahr, und soweit es der Dienst gestattet, ein Zeitausgleich ohne Zeitzuschlag

zu. Ausnahmsweise kann Überzeit ohne Zuschlag vergütet werden (§ 128

VVPG). Im Kalenderjahr werden jedoch grundsätzlich höchstens 120

Überzeitstunden vergütet (§ 127 Abs. 3 Satz 1 VVPG).

2.4

Für

Oberärztinnen und Oberärzte besteht bezüglich Arbeitszeit eine davon abweichende

Regelung. Denn diese haben die Möglichkeit, für ihre Tätigkeit – zusätzlich zum

Grundlohn gestützt auf das Personalgesetz und zu allfälligen Zulagen –

Zusatzhonorare zu erhalten.

2.4.1

2.4.1.1

Gemäss § 39a Abs. 1 des bis zum 30. Juni 2008 gültigen

Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 (aGesG, GS IV 3) in der seit dem

1.

Januar 1988 bis zum 31. Dezember 2007 gültigen Fassung (OS 50, 217

ff.; OS 62, 473 f.) konnte den in staatlichen Krankenhäusern tätigen Ärztinnen

und Ärzten in leitenden Funktionen in beschränktem Umfang die Behandlung von

Patienten auf eigene Rechnung bewilligt werden. Mit Regierungsratsbeschluss vom

19.

Dezember 1990 wurde das Recht, privatärztlich tätig zu sein, das

heisst Privatpatienten stationär und im Rahmen der Privatsprechstunde auch

ambulant während der Arbeitszeit auf eigene Rechnung zu behandeln, auch

bestimmten Oberärztinnen und Oberärzten gewährt (vgl. RRB Nr. 4094/1990;

Weisung zum Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 18. August 2004

[ABl 2004, 871 ff., 875], auch zum Folgenden). Die öffentlichen Spitäler

durften die Ausgestaltung der privatärztlichen Tätigkeit wählen. Sie konnten

bestimmen, ob sie den Oberärztinnen und Oberärzten gestatten wollten, Patienten

in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu behandeln, oder ob sie eine

Poollösung bevorzugten, das heisst die Honorarerträge zunächst in einen Pool

gelegt und anschliessend verteilt werden sollten. Poollösungen unterstanden der

Aufsicht der Krankenhausverwaltung und sollten lediglich für Ausgleichszahlungen

verwendet werden. In jedem Fall hatten die Oberärztinnen und Oberärzte dem Krankenhaus

als Entgelt für das Recht, Privatpatienten zu behandeln, Abgaben von ihren

Honorarerträgen von 40 % zu leisten (§ 39a Abs. 2 und 3 aGesG in

Verbindung mit RRB Nr. 4094/1990 Dispositiv-Ziff. I). Die

hauptamtliche Tätigkeit durfte durch die stationäre oder ambulante Untersuchung,

Behandlung, Begutachtung oder konsiliarische Betreuung der Privatpatienten

nicht beeinträchtigt werden. Die Bewilligung galt nur für persönliche

Verrichtungen der Bewilligungsinhaber. Die Rechnungsstellung hatte zudem über

die Verwaltung zu erfolgen (§ 30 der Verordnung über die kantonalen

Krankenhäuser vom 28. Januar 1981 [KHVO; OS 48, 12; siehe für die seit dem

1.

September 2002 bis zur Aufhebung per 1. Januar 2008 gültigen

Fassung des Artikels OS 57, 272]).

2.4.1.2

Die privatärztliche Tätigkeit erfolgte damit im Rahmen des

öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses am USZ, und zwar während der

durch den Klinikbetreib notwendigen Präsenzzeiten. Das Bundesgericht qualifizierte

in einem ähnlich gelagerten Fall – welcher den Kanton Genf betraf – das

Rechtsverhältnis zwischen Arzt und Patient als öffentlich-rechtlich. Die

Honorare erachtete es deshalb als Bestandteil der öffentlich-rechtlichen

Besoldung der Ärzteschaft und die beanstandete Honorarregelung als eine durch

das öffentliche Recht geregelte Besoldungsform bestimmter kantonaler Angestellter

(BGr, 11. August 1998,2P.158/1997 und 2P.159/1997 [= Pra 88/1999 Nr. 3],

E. 3; vgl. Weisung zum Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom

18.

August 2004 [ABl 2004, 871 ff., 877]). In sozialversicherungsrechtlicher

Sicht gelten Privatarzthonorare als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit

(BGr, 11. August 1998,2P.158/1997 und 2P.159/1997 [= Pra 88/1999 Nr. 3],

E. 3c/bb, und 5. April 2004,2P.235/2003, E. 3).

2.4.1.3

Bezüglich der Arbeitszeit regelte der Regierungsrat mit RRB Nr. 4094/1990,

dass diese für Oberärztinnen und Oberärzte ohne Honorar- und Gebühreneinnahmen

in der Regel 55 Stunden und die Präsenzzeit 65 Stunden in der Woche betragen

solle. Für sie gelte die Regelung der Assistenzärztinnen und -ärzte (Erwägung 3

und Dispositiv-Ziff. III Satz 1). Die Arbeitszeit für Honorar- und

Gebührenberechtigte hingegen solle 70 Stunden in der Woche nicht überschreiten;

allfällige Überschreitungen seien nach Möglichkeit zeitlich zu kompensieren

(Dispositiv-Ziff. III Satz 2).

2.4.1.4

Wie dem Grundsatzentscheid des Spitalrats vom 20. Oktober 2010

entnommen werden kann, hat die Spitalleitung sodann am 29. Juli 1999

gestützt auf RRB Nr. 4094/1990 beschlossen, dass von den

Gesamthonorareinnahmen der Oberärztinnen und Oberärzte 50 % in die

Oberarzt-Klinikpools gehen und 40 % dem Staat zufallen sollten. Überdies

seien 10 % der Einnahmen in einen USZ-Oberarzt-Gemeinschaftspool

geflossen. Dieser sei für die Weiterbildung von Oberärztinnen und Oberärzten

sowie für weitere Aufwendungen, welche der Attraktivität des USZ dienten

sollten, verwendet worden. Über die Verteilung der Mittel des

Oberarzt-Gemeinschaftspools habe der Spitalleitungsausschuss entscheiden

dürfen. Am 27. August 2003 habe die Spitalleitung sodann als Berechtigte

am Oberarzt-Gemeinschaftspool die "OA, OA i.V., stv. OA sowie Oberassistentinnen

und Oberassistenten, welche regelmässig in der Patientenversorgung beschäftigt

waren" bezeichnet. Der Umfang der Berechtigung habe sich nach der

Anstellungsdauer sowie dem Anstellungsgrad am USZ bzw. für

Nicht-USZ-Angestellte nach dem prozentualen Beschäftigungsgrad in der

Patientenversorgung gerichtet. Gestützt auf diesen Verwendungsbeschluss seien

aus dem Gemeinschaftspool Weiterbildungsspesen der Berechtigten rückvergütet

und zweitens aus einem allfälligen Restbetrag allen Berechtigten eine Minimal-Ausschüttung

ausgerichtet worden. Berechtigten, welche bereits Honorarzahlungen aus der

Klinik erhalten hätten, seien diese an das Minimal-Honorar aus dem Gemeinschaftspool

angerechnet worden. Wie die Vorinstanz weiter festhält, hätten die Ausschüttungen

dieser Minimal-Honorare eine pragmatische Übergangslösung zur Abmilderung des

verzerrten Lohngefüges dargestellt; diese hätten möglichst durch eine strukturelle

Besoldungsanpassung abgelöst werden sollen. Die Ausschüttungen hätten somit

nicht der Kompensation von allfälligen Arbeitsleistungen über der

Normalarbeitszeit, sondern dem Ausgleich der im Vergleich zu den Konkurrenzspitälern

tieferen Grundlöhnen und damit der Attraktivität des USZ als Arbeitgeber

gedient.

2.4.2

2.4.2.1

Nach langem Seilziehen über die Berechtigung und Verteilung ärztlicher

Zusatzhonorare in den öffentlichen Spitälern trat am 1. Januar 2008 das

Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 12. Juni 2006

(Honorargesetz, LS 813.14) in Kraft, welches einen Systemwechsel mit sich

brachte. Der Direktbezug des Honorars durch die behandelnden Ärztinnen und

Ärzte wurde abgeschafft und durch eine differenzierte Poollösung ersetzt (vgl.

Beleuchtenden Bericht des Regierungsrats [ABl 2007, 687 ff., 691]).

Neu behandeln Ärztinnen und

Ärzte in leitender Funktion (darunter auch Oberärztinnen und Oberärzte, die nun

den Chefärztinnen und Chefärzten sowie Leitenden Ärztinnen und Ärzten

gleichgestellt sind) Patienten im Privatpatientenstatus stationär auf Rechnung

des Spitals. Gegen Beteiligung des Spitals behandeln sie zudem ambulant oder

teilstationär Patienten, die über eine Zusatzversicherung mit Anspruch auf

persönliche Betreuung durch Ärztinnen und Ärzte in leitender Funktion verfügen

sowie solche, die ihnen ausdrücklich zur persönlichen Behandlung oder

Beurteilung auf ihren Namen überwiesen werden (§ 1 in Verbindung mit § 2

Abs. 1 Honorargesetz).

2.4.2.2

Der Honoraranteil der Ärzteschaft liegt bei 50 %. Davon fliessen 90 %

in die Honorarpools der Kliniken und Institute, in denen die betreffenden

Honorare erwirtschaftet worden sind; die restlichen 10 % fliessen in einen

zentralen Honorarpool des Spitals (§ 3 Honorargesetz). Die Gelder aus den

Klinik- und Institutspools werden in Form von Leistungsprämien insbesondere an

Bewilligungsinhaberinnen und -inhaber ausgeschüttet (§ 5 Abs. 1 Satz

1.

Honorargesetz). Die Klinikdirektorin bzw. der Klinikdirektor entscheidet über

die Verteilung und berücksichtigt dabei nicht nur den Beitrag der einzelnen Ärztinnen

und Ärzte an die Erzielung von Honoraren, sondern ganz allgemein die

Einsatzbereitschaft, die Übernahme von Aufgaben im allgemeinen Klinik- bzw.

Institutsinteresse sowie die Erfüllung von Leistungsvorgaben (§ 5 Abs. 2

Honorargesetz). Insoweit können Leistungsprämien aus den Klinikpools auch in

beschränktem Umfang an Ärztinnen und Ärzte ausgerichtet werden, die keine

Honorare erzielt haben. Ebenso ist es zulässig, Poolgelder für die Aus-,

Weiter- und Fortbildung oder allgemein zur Verbesserung des Leistungsangebots

der Klinik bzw. des Instituts einzusetzen (§ 5 Abs. 1 Satz 2

Honorargesetz; zum Ganzen Weisung zum Gegenvorschlag von Stimmberechtigten zum

Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 12. Juni 2006 [ABl 2007,

69.

ff., 84]). Zur Verteilung der Poolgelder hat die Klinikdirektorin oder

der Klinikdirektor nach Anhörung der Betroffenen ein Poolreglement zu erlassen

(§ 5 Abs. 4 Honorargesetz).

2.4.2.3

Der zentrale Spitalpool wird sodann in erster Linie zur Entschädigung von

Kaderärztinnen und Kaderärzten mit Honorarbewilligung verwendet, die aus

betrieblichen Gründen oder auf Grund von individuellen Vereinbarungen wenig

oder keine Honorare erwirtschaften können (§ 6 Abs. 1 Honorargesetz).

Die Spitaldirektion entscheidet auf Antrag der obersten ärztlichen Leitung über

die Verteilung der Gelder des Spitalpools (§ 6 Abs. 2 Honorargesetz).

Sie kann mit diesen Geldern einen gewissen Ausgleich zwischen verschiedenen

Fachrichtungen bewirken oder Leistungen honorieren, die im allgemeinen

Spitalinteresse erbracht wurden (zum Ganzen Beleuchtender Bericht des

Regierungsrats [ABl 2007, 687 ff., 693]). Auch bezüglich des

Spitalpools bedarf es eines Poolreglements, welches die Nachvollziehbarkeit des

Entscheids über die Verteilung der Poolgelder und die Rechenschaftsablage

sicherstellt (§ 6 Abs. 3 Honorargesetz). Schliesslich regelt das

Honorargesetz in § 10 Folgendes:

"Die Arbeitszeit der Bewilligungsinhaberinnen und

Bewilligungsinhaber und sonstiger Bezügerinnen und Bezüger von Poolgeldern

richtet sich nach den betrieblichen Bedürfnissen und nach den Verpflichtungen

aus der Behandlung von Patientinnen und Patienten […]. Es besteht kein Anspruch

auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von Arbeitszeit, die über die

Arbeitszeit gemäss kantonalem Personalrecht hinausgeht."

2.5

Unbestritten

ist, dass den Oberärztinnen und Oberärzten seit der Verselbständigung des USZ

eine Entschädigung von 125 % zusteht für geleistete Überzeit in den Jahren

2007.

und 2008, welche nicht kompensiert werden konnte. Kontrovers ist hingegen,

ob die ihnen im gleichen Zeitraum ausbezahlten Zusatzhonorare an die Überzeitentschädigung

angerechnet werden dürfen. Um dies beurteilen zu können, ist RRB Nr. 4094/1990

– für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 – sowie das Honorargesetz – für

die Zeit ab dem 1. Januar 2008 – auszulegen und deren Tragweite zu

ermitteln. Schliesslich ist zu prüfen, ob die kantonalen Regelungen weniger

vorteilhaft sind als diejenige des Arbeitsgesetzes und damit der Mindestschutz

von Art. 13 ArG zur Anwendung gelangt.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer macht zunächst geltend, der Regierungsratsbeschluss vom

19.

Dezember 1990 sei schon aus formalen Gründen keine genügende

Rechtsgrundlage zur Anrechnung der Honorare für die im Jahr 2007 geleistete

Überzeit.

3.1.1

Der Beschluss des Regierungsrats Nr. 4094/1990 regelt in

generell-abstrakter Weise die Arbeitszeit und die Honorarberechtigung der

Oberärzteschaft als Angestellte einer öffentlich-rechtlichen Anstalt. Er ist

daher als Rechtsverordnung zu qualifizieren. Als solche hätte der Beschluss –

wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht – veröffentlicht werden müssen

(vgl. § 1 Abs. 2 des Publikationsgesetzes vom 27. September 1998

[LS 170.5]; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen, 2010, Rz. 118 ff.; vgl.

BGE 104 Ia 161 E. 2). Dass dies unterlassen wurde, kann hier indes nicht

zur Folge haben, dass der Regierungsratsbeschluss keine Rechtswirkungen

entfaltet. Zu beachten ist, dass der Beschluss keine zusätzlichen Verpflichtungen

für Oberärztinnen und Oberärzte vorsieht, sondern ihnen in erster Linie zusätzliche

Rechte bzw. Möglichkeiten einräumt, Zusatzhonorare zu generieren (vgl. BGE 100

Ib 341 E. 1b). Denn bis dahin hatten Oberärztinnen und Oberärzte in der Regel

lediglich die Möglichkeit in Abwesenheit der Chefärztin bzw. des Chefarztes

dessen Privatpatienten zu behandeln. Vor diesem Hintergrund erscheint das

Vorbringen des Beschwerdeführers widersprüchlich, denn er macht einerseits

Ansprüche auf Honorare geltend, deren rechtliche Grundlage der genannte

Regierungsratsbeschluss darstellt, andererseits soll derselbe Beschluss

bezüglich der mit den Honoraransprüchen verknüpften Konditionen keine Geltung

erheischen. Würde der Regierungsratsbeschluss aber als nicht anwendbar betrachtet,

so entfiele die materiellrechtliche Grundlage für die Zusatzhonorare (§ 39a

aGesG räumt Oberärztinnen und Oberärzten keine Honorarberechtigung ein, sondern

verleiht dem Regierungsrat lediglich die Kompetenz, eine solche vorzusehen;

siehe auch Luzius Müller, Die Rückerstattung rechtswidriger Leistungen als

Grundsatz des öffentlichen Rechts, Basel/Stuttgart 1978, S. 54 ff.).

Insofern ist die ambivalente Haltung des Beschwerdeführers nicht zu beachten.

3.1.2

Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, die Voraussetzungen für eine gültige

Rechtsetzungsdelegation seien nicht erfüllt, weil die Delegationsnorm(en) als

Grundsatz nicht vorsehen würden, dass die Vergütung von Überzeit durch Anrechnung

erhaltener Honorare dahinfallen oder geschmälert werden könne.

Grundlage für die Arbeitszeitregelung

und deren Entschädigung fand RRB Nr. 4094/1990 in der Beamtenverordnung

vom 16. November 1970 (GS I 389 und OS 51, 399) und deren

Ausführungsbestimmungen (ebenso in der Beamtenverordnung vom 15. Mai 1991

[OS 51, 507] und den Vollziehungsbestimmungen zur Beamtenverordnung vom 17. April

1991.

[OS 51, 537]). Auch gemäss § 52 PG ist der Regierungsrat befugt, den

Anspruch auf den Ausgleich oder die Vergütung von Überzeit zu regeln (vgl. auch

§ 134 Abs. 1 VVPG in der bis zum 31. Dezember 2005 gültigen Fassung

[OS 55, 249]; diese Kompetenz wurde danach weiter an die Gesundheitsdirektion

delegiert [OS 60, 520; ABl 2005, 1550 ff., 1561]). Überdies durfte der

Regierungsrat nach § 39a Abs. 1 und 3 aGesG den Ärztinnen und Ärzten

in leitenden Funktionen an staatlichen Krankenhäusern in beschränktem Umfang

die privatärztliche Tätigkeit bewilligen und die Einzelheiten regeln (vgl. § 30

Abs. 1 KHVO in der bis zum 31. August 2001 gültigen Fassung [OS 48,

12]; auch hier wurde die Kompetenz in der Folge an die Gesundheitsdirektion

delegiert [OS 57, 272]). Mit RRB Nr. 4094/1990 hat der Regierungsrat

von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht und den Oberärztinnen und Oberärzten die

privatrechtliche Tätigkeit (beschränkt) bewilligt. Dabei hat er die Arbeitszeit

und die Kompensation bzw. Vergütung von Überzeit von der Honorar- oder

Gebührenberechtigung der Ärztinnen und Ärzte abhängig gemacht.

Auch hier muss das oben Gesagte

gelten, dass nämlich der Regierungsratsbeschluss den Oberärztinnen und Oberärzten

in erster Linie zusätzliche Rechte einräumt, die im Sinn eines in maiore minus

von bestimmten Bedingungen abhängig gemacht werden durften. RRB Nr. 4094/1990

geht daher nicht über die gesetzlichen Delegationsnormen hinaus. Dem Argument

des Beschwerdeführers, die Anrechnung von Honoraren hätte auf Grund ihres im

Arbeits- und Personalrecht "unüblichen" Charakters im Grundsatz in

einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen werden müssen, kann nicht gefolgt

werden.

3.1.3

Durch das Inkrafttreten des

Personalgesetzes am 1. Juli 1999 ist der Regierungsratsbeschluss auch

nicht ausser Kraft gesetzt worden. Weder wurde die Regelung formell aufgehoben,

noch wurde ihr materiell durch das Personalgesetz und seine Ausführungsbestimmungen

– welche die Honorarberechtigung der Ärzte nicht regeln – derogiert (vgl. Max

Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Bd. I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 14

B/IV). Der Regierungsratsbeschluss blieb überdies gestützt auf § 33 USZG

auch nach der Verselbständigung des USZ bis zum 31. Dezember 2007 in

Kraft.

3.1.4

Nach dem Gesagten ist vorliegend von der Anwendbarkeit des Regierungsratsbeschlusses

auszugehen.

3.2

Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, aus dem Inhalt des RRB Nr. 4094/1990

ergebe sich nicht, dass Honorare an die Entschädigung für Überzeit angerechnet

werden können.

3.2.1

Für die Auslegung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen gelten

die allgemeinen Regeln über die Auslegung von Gesetzes- und Verordnungsrecht

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 216; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen

Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. A., Zürich etc. 2008,

N. 75). Danach muss der Rechtssatz in erster Linie aus sich

selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde

liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode

ausgelegt werden. Die Auslegung ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers auszurichten, welche mit Hilfe der herkömmlichen

Auslegungselemente ermittelt werden muss. Dabei ist ein pragmatischer

Methodenpluralismus anzuwenden und sind die einzelnen Auslegungselemente keiner

hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b, 127 III

318.

E. 2b, 125 II 206 E. 4a, je mit Hinweisen).

3.2.2

Wie den Erwägungen von RRB Nr. 4094/1990 entnommen werden kann

und auch schon die Vorinstanz festgehalten hat, ist der Regierungsratsbeschluss

auf politische Diskussionen über die übermässigen Arbeitszeiten und Belastungen

der Assistenz- und Oberärztinnen und -ärzte Ende der Achtzigerjahre

zurückzuführen. Der Regierungsrat hielt diesbezüglich fest, dass für die

Arbeitsbelastung der Oberärztinnen und Oberärzte grundsätzlich die gleichen

Überlegungen wie bei den Assistenzärztinnen und -ärzten gelten würden. Die

Oberärztinnen und Oberärzte nähmen indes insofern eine andere Stellung ein, als

sie in begrenztem Rahmen honorarberechtigt seien. Weil die Oberärztinnen und

Oberärzte zusätzliche Verdienstmöglichkeiten hätten, seien sie nicht gleich wie

Assistenzärzte zu behandeln. Dieser Besonderheit sei vielmehr Rechnung zu

tragen. Gestützt auf die Ergebnisse einer durch die Gesundheitsdirektion

eingesetzten Arbeitsgruppe regelte der Regierungsrat sodann in seinem Beschluss

die Honorarberechtigung und damit zusammenhängend die Arbeitszeit der

Oberärztinnen und Oberärzte. Er erwog dabei, dass die neue Regelung dem Staat

voraussichtlich kaum Mehrkosten verursachen würde, da anzunehmen sei, die

Oberärztinnen und Oberärzte, die mehr als 55 Stunden in der Woche arbeiteten,

würden von der privatärztlichen Tätigkeit Gebrauch machen. Ihre Entschädigung

werde durch die höheren Erträge des Krankenhauses aus der privatärztlichen

Tätigkeit gedeckt (RRB Nr. 4094/1990 E. 2 und 4).

3.2.3

Aus den Erwägungen von RRB Nr. 4094/1990 folgt somit, dass

Überzeit in erster Linie durch Freizeit kompensiert werden sollte. Sofern ein

zeitlicher Ausgleich nicht möglich war, bestand für Oberärztinnen und Oberärzte

ohne Honorar- oder Gebührenberechtigung Anspruch auf Vergütung der über 55

(bzw. 65) Wochenstunden liegenden Überzeit. Die Überzeitentschädigung für

honorar- und gebührenberechtigte Oberärztinnen und Oberärzte wurde hingegen als

durch die ausbezahlten Honorare gedeckt betrachtet.

3.2.4

Gemäss Beschwerdegegner entspricht dies auch der jahrelang gelebten Praxis.

Der Beschwerdeführer behauptet hingegen, der Beschwerdegegner habe vor der

Verselbständigung per 1. Januar 2007 Oberärztinnen und Oberärzten mit

Honorarberechtigung die über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 70 Stunden

geleistete Überzeit ohne Anrechnungen ausbezahlt.

3.2.4.1

Für erstere Auffassung spricht eine Vereinbarung vom Mai 1999 zwischen der

kantonalen Gesundheitsdirektion, dem Stadtzürcher Gesundheits- und

Umweltdepartement sowie dem Verband Zürcher Krankenhäuser einerseits und der

Sektion Zürich des Verbands Schweizerischer Assistenz- und Oberärztinnen und

-ärzte andererseits betreffend Kompensationsforderungen der Assistenz- und

Oberärztinnen und -ärzte für den Zeitraum vom 1. Juli 1993 bis zum 31. Dezember

1998.

(genehmigt durch RRB Nr. 897 vom 5. Mai 1999).

Wie RRB Nr. 897/1999 entnommen werden kann, kam

es im Herbst 1998 zu einem Ärztestreik, in dessen Folge entschieden wurde, die

Abgeltung der in der Vergangenheit aufgelaufenen Mehrzeitguthaben von

Assistenz- sowie Oberärztinnen und -ärzten mittels der genannten Vereinbarung

zu regeln. Dabei sollten Assistenz- und Oberärztinnen und -ärzte ohne

Honorarberechtigung eine Überzeitentschädigung auf der Wochenstundenbasis von

55.

Stunden bzw. wöchentlicher Präsenzzeit von 65 Stunden bekommen.

Oberärztinnen und Oberärzte mit Honorarerträgen unter Fr. 22'000.- brutto

sollten eine Überzeitentschädigung auf der Wochenstundenbasis von 70 Stunden

erhalten, unter Anrechnung der Honorareinnahmen an die Kompensationsforderungen

(Ziff. 7 der Vereinbarung).

Oberärztinnen und Oberärzte mit Honorareinnahmen von über

Fr. 22'000.- brutto wurden somit nicht in die Vereinbarung einbezogen. Dies

spricht für die Annahme der Parteien, die auch diesen Personen grundsätzlich

geschuldeten Überzeitentschädigungen seien in der Mehrheit der Fälle ohnehin

durch die hohen Honorareinnahmen gedeckt. Entsprechend war für diese

Personengruppe, mit Blick auf die schon bestehende Anrechnungsregelung in RRB Nr. 4094/1990,

keine Vereinbarung über die Abwicklung der Kompensationsforderungen

erforderlich. Im Gegensatz dazu dürfte bei Oberärztinnen und Oberärzten mit

tiefen Honorarerträgen der Entschädigungsanspruch regelmässig über den

erhaltenen Honoraren gelegen haben. Deshalb wurde im Einzelfall die Forderung

überprüft und der entsprechend geschuldete Mehrbetrag ausbezahlt, wobei die

Vereinbarung das Vorgehen regelte.

Wäre RRB Nr. 4094/1990 nicht als Rechtsgrundlage

für die Anrechnung von Honorareinnahmen an die Überzeitentschädigungen

verstanden worden, hätten die Oberärztinnen und Oberärzte mit tiefen

Honorarerträgen einen entscheidenden Nachteil gegenüber denjenigen mit hohen

Honorarerträgen gehabt. Denn Letztere hätten sich keine Anrechnung entgegenhalten

lassen müssen. Es ist nicht anzunehmen, dass der Kompensationsregelung unter

diesen Umständen zugestimmt worden wäre.

3.2.4.2

Auch das Verwaltungsgericht ging in einem Entscheid vom 23. Mai 2001

davon aus, gestützt auf RRB Nr. 4094/1990 könnten Honorareinnahmen an

Überzeitentschädigungen angerechnet werden. Der Entscheid betraf zwar eine

Anrechnung gestützt auf die genannte Vereinbarung. In einem obiter dictum hielt

das Verwaltungsgericht aber fest (PB.2001.00003, E. 2d Abs. 3 unten):

"Wenn der Beschwerdeführer nebst dem Anspruch auf

normalen Lohn und volle Überzeitkompensation von Fr. 10'709.05 für 367 Stunden

noch die genannten Fr. 10'000.- behalten möchte […], läuft das insofern auf

eine doppelte Vergütung hinaus, erbrachte der Beschwerdeführer die honorierte

Leistung doch innerhalb des bereits salarierten Arbeitsverhältnisses. Zu Recht

betont deshalb die Beschwerdevernehmlassung, sogar unabhängig von der

Vereinbarung gestatte sich die angeordnete Verrechnung […]."

3.2.4.3

Demgegenüber

sind keine Hinweise ersichtlich, die darauf hindeuten würden, Überzeit wäre

Oberärztinnen und Oberärzten mit Honorarberechtigung gestützt auf RRB Nr. 4094/1990

regelmässig zusätzlich zu den generierten Honoraren ausbezahlt worden. Der

Beschwerdeführer bringt neu ein Beispiel eines Oberarztes vor, welcher für Überzeit

entschädigt worden sei. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass diese

Überstunden im Oktober 2008 geltend gemacht wurden und somit zu einem

Zeitpunkt, in welchem die Entschädigungsregelung des Honorargesetzes unter

Berücksichtigung des arbeitsgesetzlichen Mindestschutzes griff. Für die Praxis

unter RRB Nr. 4094/1990 können aus diesem Fall hingegen keine

Schlüsse gezogen werden, zumal nicht ersichtlich ist, unter welchen Umständen

die Entschädigung erfolgte. Selbst wenn in begründeten Einzelfällen Auszahlungen

von Überzeitentschädigungen erfolgt sein sollten, spräche dies noch nicht für

eine konstante Praxis des Beschwerdegegners, welche einer Anrechnung von Honoraren

im Sinn von RRB Nr. 4094/1990 entgegenstünde. Angesichts des oben

Dargelegten ist auch nicht zu erwarten, dass die Einholung eines Berichts zur

Frage, in wie vielen Fällen der Beschwerdegegner bei Austrittsabrechnungen

Überzeitstunden ausbezahlte, zu neuen Erkenntnissen führen würde. Es ist daher

darauf zu verzichten.

3.2.5

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Regierungsrat den Oberärztinnen

und Oberärzten mit RRB Nr. 4094/1990 die Möglichkeit einräumte,

privatärztlich tätig zu sein und dafür zusätzliche Honorare zu erhalten. Dafür

sollte mit den Honoraren die über der Höchstarbeitszeit liegende

Arbeitsleistung abgegolten werden.

3.2.6

Wie die Vorinstanz ausführt, galt dies indes nicht für die gestützt auf den

Beschluss der Spitalleitung über die Oberarztpools vom 29. Juli 1999 sowie

den Beschluss über die Verwendung des Oberarzt-Gemeinschaftspools des USZ vom

27.

August 2003 vorgenommenen Ausschüttungen (oben 2.4.1.4). Ob dies

zutrifft bzw. ob diese Minimal-Honorare – wie die Vorinstanz entschieden hat –

nicht an die Überzeitentschädigungen anzurechnen sind, muss hier nicht

beantwortet werden. Denn das Verwaltungsgericht könnte den vorinstanzlichen

Entscheid ohnehin nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers abändern (§ 63 Abs. 2

VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 63 N. 17).

4.

4.1

Seit dem

1.

Januar 2008 regelt nunmehr § 10 Honorargesetz die Arbeitszeitentschädigung

von Oberärztinnen und Oberärzten. Gemäss dessen Satz 2 besteht kein Anspruch

auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von Arbeitszeit, die über die

Arbeitszeit gemäss kantonalem Personalrecht hinausgeht.

In der ursprünglichen Version des Regierungsrats lautete

Satz 2 der – damals als § 9 vorgesehenen – Bestimmung noch wie folgt

(Antrag des Regierungsrats vom 18. August 2004 [ABl 2004, 871 ff.]):

"Es besteht kein Anspruch auf finanziellen oder

zeitlichen Ausgleich von Arbeitszeit, die über die Arbeitszeit gemäss

kantonalem Personalrecht oder nach Arbeitsgesetz hinausgeht."

Gemäss § 2 Abs. 1 lit. c E-Honorargesetz

sollte denjenigen Gesuchstellern eine Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit

erteilt werden, die "nicht den Arbeitszeitvorschriften des Arbeitsgesetzes

unterstellt und bereit sind, Arbeitszeit nach § 9 zu leisten".

4.2

Der

Beschwerdeführer folgert daraus, der Gesetzgeber habe nur den Ausgleich der Arbeitsstunden

zwischen der 42. und der 50. Stunde regeln wollen. Mit dieser Streichung habe

er zum Ausdruck gebracht, dass Überzeit gemäss Arbeitsgesetz zu entschädigen

sei. Wie die Vorinstanz ausführlich und mit Bezug auf die Entstehungsgeschichte

des Honorargesetzes dargelegt hat, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden

(auf die Erwägungen kann ergänzend verwiesen werden [§ 70 in

Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG]). Wie den ins

Recht gelegten Protokollen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit

sowie den Beratungen im Kantonsrat zu entnehmen ist, hatten die Änderungen

lediglich redaktionellen Charakter. Die Gesundheitsdirektion vertrat im

damaligen Zeitpunkt die Meinung, das USZ werde auch nach der Verselbständigung

nicht den Bestimmungen des Arbeitsgesetzes unterstehen. Mit dem Verzicht auf

die Erwähnung des Arbeitsgesetzes in §§ 2 und 10 sollte diese Frage aber

umgangen und der Oberärzteschaft entgegengekommen werden, die befürchtete, dass

sie im Fall einer Unterstellung unter das Arbeitsgesetz ihre

Honorarberechtigung verlieren könnte (Prot. KR 2003–07, S. 11198 und 11201

Voten Christoph Schürch). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte mit der Zusatzerwerbsmöglichkeit

auch bei Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes ein gleichzeitiger Anspruch auf

finanzielle oder zeitliche Kompensation zusätzlich geleisteter Arbeitszeit, das

heisst auch Überzeit im Sinne des Arbeitsgesetzes, entfallen (vgl. Weisung zum

Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare vom 18. August 2004 [ABl 2004,

871.

ff., 884]). Insofern ist dem Beschwerdegegner zuzustimmen, wenn er

ausführt, dass zwischen den Honoraren und der Überzeitentschädigung eine Konnexität

besteht und die Entschädigungen nicht unabhängig voneinander betrachtet werden

können.

4.3

Die

Regelung in § 10 Honorargesetz steht aber – hier kann dem Beschwerdeführer

zugestimmt werden – in einem gewissen Spannungsverhältnis mit § 5 Honorargesetz,

der vorsieht, dass nicht nur die Einsatzbereitschaft der Ärzteschaft, sondern

auch weitere Kriterien über die Höhe der Honorare entscheiden sollen. Die Höhe

der Honorare ist damit auch von der Anzahl geleisteter Überzeit abhängig, aber

nicht ausschliesslich. Von Rechts wegen ist ein direkter Zusammenhang zwischen

der Höhe der Honorare und der Überzeit nicht erforderlich. Deshalb ist denkbar,

dass bei gleicher Leistung, aber unterschiedlicher Anzahl geleisteter

Arbeitsstunden ein gleich hohes Honorar ausbezahlt wird. Ob dies mit Blick auf

das Rechtsgleichheits- bzw. das Lohngleichheitsgebot zulässig ist, kann aber

offen bleiben. Letztlich betrifft diese Problematik nicht die Anrechnung der

Honorare, sondern die Art und Weise der Verteilung der Honorare bzw. die

Ausgestaltung der Poolreglemente. Die Vereinbarkeit der Poolreglemente mit dem

Honorargesetzt ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Das

Honorargesetz steht einer rechtsgleichen Verteilung der Honorare unter

Berücksichtigung der Überzeitentschädigung nicht entgegen. Der Beschwerdeführer

legt darüber hinaus nicht konkret dar und es ist auch nicht ersichtlich, dass

er gegenüber anderen Oberärztinnen und Oberärzten für gleichwertige Arbeit

unterschiedlich entlöhnt worden wäre.

5.

Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Regelungen in RRB Nr. 4094/1990

und im Honorargesetz einen dem Arbeitsgesetz mindestens gleichwertigen Schutz

gewähren.

5.1

Nach

Erlass des Art. 71 lit. b ArG im Jahre 1964 stellte sich die Frage,

ob der Vorbehalt von Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Bundes, der Kantone

und der Gemeinden als absolut oder als relativ verstanden werden sollte (Verfügung

der Volkswirtschaftsdirektion vom 26. März 2008, E. 11b). Die Idee des

absoluten Vorbehalts, das heisst die ausnahmslose Anwendbarkeit öffentlichen

Dienstrechts zum Vor- oder zum Nachteil der Arbeitnehmer, setzte sich in der

Lehre durch (Christoph Senti, Arbeitsrechtliche Vorschriften für Pflegeberufe

in öffentlichen Spitälern, ArbR 2005, S. 71. ff., 73). Die seit dem

1.

Januar 2005 geltende Fassung von Art. 71 lit. b ArG sieht nunmehr

lediglich einen relativen Vorbehalt bezüglich öffentlicher Dienstvorschriften

zum Gesundheitsschutz und zu Arbeits- und Ruhezeiten vor, das heisst, soweit

sie mindestens gleichwertig für die Arbeitnehmer sind (Mahon/Benoît [Tiegermann],

Art. 71 N. 15). Ist dies nicht der Fall, gelangen subsidiär die

arbeitsgesetzlichen Mindestschutzvorschriften zur Anwendung (vgl. Bericht der

Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 5. April

2001.

zur parlamentarischen Initiative betreffend Menschenwürdige Arbeitsbedingungen

für Assistenzärzte [BBl 2001 3181, S. 3181 ff., 3186 f.])

5.2

Bis anhin

nicht geklärt ist jedoch die Frage, nach welcher Methode zu eruieren ist, ob

das öffentlich-rechtliche Dienstrecht dem arbeitsgesetzlichen Mindestschutz

gleichwertig ist. Ein Teil der Lehre plädiert für einen Gruppenvergleich nach

einer abstrakten Vergleichsmethode, entsprechend dem sogenannten

Günstigkeitsvergleich nach Art. 357 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR),

welcher im Rahmen von Gesamtarbeitsverträgen bei der Frage, ob abweichende

Abreden für die Arbeitnehmer vorteilhafter sind, zur Anwendung gelangt (Verfügung

der Volkswirtschaftsdirektion vom 26. März 2008, E. 11b; Senti, S. 79

ff.). Dabei werden nicht einzelne Bestimmungen einander gegenübergestellt (sogenannte

Rosinentheorie), sondern es wird ein Gruppenvergleich der jeweils rechtlich und

sachlich eng zusammenhängenden Regelungen vorgenommen (Wolfgang Portmann, Basler

Kommentar, 2007, Art. 357 OR N. 41 mit zahlreichen Hinweisen). Überdies

ist die Günstigkeit nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Nach der

abstrakten Methode entscheidet sich auch, ob eine vertraglich vereinbarte

Lohnfortzahlung der gesetzlich vorgesehenen Lösung gleichwertig ist (Art. 324a

Abs. 4 OR; Ullin Streiff/Adrian von Kae­nel, Arbeitsvertrag, 6. A.,

Zürich etc. 2006, Art. 324a/b N. 24).

Die Volkswirtschaftsdirektion äusserte sich in ihrer

Verfügung vom 26. März 2008 kritisch gegenüber dieser Methode. Die

Zulassung einzelner öffentlich-rechtlicher Arbeitsverhältnisse, bei welchen die

Gleichwertigkeit mit den Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen des Arbeitsgesetzes

nur im Lichte eines Gruppenvergleichs nach der abstrakten Methode bejaht werden

könne, stehe nicht im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers, der eine

einheitliche, umfassende und abschliessende Ordnung des Arbeitnehmerschutzes

habe schaffen wollen. Entsprechend sei jede einzelne der Arbeits- und

Ruhezeitvorschriften des Arbeitsgesetzes durch das öffentliche Dienstrecht

einzuhalten (E. 11c). Ob dies tatsächlich zutrifft, muss hier allerdings nicht

abschliessend beantwortet werden, da auch bei isolierter Betrachtung die

einzelnen, vorliegend relevanten Arbeitsschutzvorschriften des Arbeitsgesetzes

eingehalten werden.

5.3

Das

Arbeitsgesetz schränkt den kantonalen Gesetzgeber in seiner Regelungsbefugnis

insofern ein, als es zwingend vorsieht, dass Arbeitszeit, die über der

wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden liegt, mit einem Lohnzuschlag

von mindestens 25 % zu entschädigen oder alternativ mit Freizeit von

gleicher Dauer zu kompensieren ist (Art. 13 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1

lit. b ArG). Auf welche Art und Weise die Entschädigung zu erfolgen hat,

regelt das Arbeitsgesetz indes nicht. Erforderlich ist lediglich eine Zahlung,

welche erkennbar der Entschädigung der geleisteten Überzeit dient. Der

kantonale Gesetzgeber war deshalb frei zu bestimmen, ob mit den Honoraren – auf

die von Bundesrechts wegen kein Rechtsanspruch besteht – die über der

Höchstarbeitszeit liegende Arbeitsleistung abgegolten werden sollte.

5.4

Die

Regelung in RRB Nr. 4094/1990, gemäss welcher die Honorare an die

Überzeit­entschädigung anzurechnen sind, bietet damit einen dem Arbeitsgesetz

gleichwertigen Schutz, sofern im Einzelfall die ausbezahlten Honorare die

minimal geschuldete Überzeit­entschädigung von 125 % (auf einer

Wochenstundenbasis von 50 Stunden) decken oder, wenn die Überzeitentschädigung

über den erhaltenen Honoraren liegt, der Mehrbetrag ausbezahlt wird.

5.5

Hingegen

haben Bewilligungsinhaberinnen und -inhaber nach dem klaren Wortlaut von § 10

Honorargesetz keinerlei Anspruch auf finanziellen oder zeitlichen Ausgleich von

Überzeit. Das verstösst insofern gegen Art. 13 ArG, als die Bestimmung

nach ihrem Wortlaut auch finanzielle Kompensationen von Überzeit wegbedingt,

die im Einzelfall nicht durch die Höhe der erhaltenen Honorare gedeckt sind. In

diesen Fällen besteht aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts

dennoch ein Anspruch auf den Mehrbetrag gestützt auf Art. 13 ArG. Dies hat

der Beschwerdegegner erkannt und dementsprechend in jedem Einzelfall den

allenfalls gestützt auf Art. 13 ArG geschuldeten Mehrbetrag berechnet. Dass

die Honorare an die Überzeitentschädigung angerechnet werden, bedeutet damit

aus Sicht des Arbeitsgesetzes keine Schlechterstellung des Beschwerdeführers.

6.

6.1

Eine

rechtsungleiche Behandlung lässt sich darin nicht erkennen, sofern auf alle Oberärztinnen

und Oberärzte die gleiche Anrechnungsmethode angewendet wird. Der Beschwerdegegner

legt überdies zutreffend dar, dass Privathonorare oft erst Monate nach der

Leistungserbringung abgerechnet werden und sich auch aufgrund von Differenzen

über Leistungsentgelte, Uneinbringlichkeit etc. noch verändern könnten. Eine

nach dem Zeitpunkt der Leistungserbringung "periodengerechte" Anrechnung

sei nicht möglich. Eine Anrechnung, welche auf die erwirtschafteten Honorare

abstellen würde, würde zu einem unverhältnismässigen administrativen Aufwand

führen. Die Auszahlungen würden überdies jedes Jahr erfolgen und sich allfällige

Differenzen in den Vergleichen von ausbezahlten Honoraren und

Überzeitentschädigung egalisieren.

Dass die in einem bestimmten Zeitraum ausbezahlten

Leistungsprämien an die in demselben Zeitraum entstandenen

Überzeitentschädigungen angerechnet werden, erscheint damit als sachgerecht und

nicht als willkürlich. Ein Grundsatz, der eine am Leistungszeitpunkt

orientierte Anrechnung vorschreiben würde, ist – wie der Beschwerdegegner zu

Recht geltend macht – nicht vorhanden. Entsprechend erscheint es auch nicht

rechtsverletzend oder willkürlich, dass hier für die nachträgliche

Auseinandersetzung mit den Überzeitentschädigungen der Oberärztinnen und

Oberärzten als Folge der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes ab dem 1. Januar

2007.

als massgeblicher Zeitraum die Jahre 2007/2008 gewählt wurde, zumal sich an

dem System der Überzeitentschädigung mit Inkrafttreten des Honorargesetzes nichts

Wesentliches geändert hat.

6.2

Im Übrigen

ist darauf hinzuweisen, dass mit der Unterstellung des USZ unter das Arbeitsgesetz

die darin geregelten Mindestschutzvorschriften zur Arbeits- und Ruhezeit beachtet

werden müssen. Ist dies nicht der Fall, so können die im Arbeitsgesetz

geregelten Durchsetzungsinstrumente ergriffen werden (vgl. Art. 50 ff.

ArG).

6.3

Schliesslich

ist auch ein Anspruch aus Vertrauensschutz zu verneinen. Es ist hier in

Erinnerung zu rufen, dass die Oberärztinnen und Oberärzte mit der geltenden Regelung

nicht weniger Grundlohn und Honorare als bis anhin bekommen, sondern gleich

viel. Daher hätte der Beschwerdeführer wenigstens darlegen müssen, dass er in

berechtigtem Vertrauen auf eine (zusätzliche) finanzielle Abgeltung der

geleisteten Überzeit Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil

rückgängig gemacht werden können – solches hat er indes unterlassen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 626 ff.).

7.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Anrechnung der

Honorare an die geschuldete Überzeitentschädigung gestützt auf RRB Nr. 4094/1990

für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2008 sowie gestützt auf das Honorargesetz

für den Zeitraum danach nicht rechtsverletzend ist. Die Beschwerde ist

entsprechend abzuweisen.

8.

Da der Streitwert über 30'000 Franken liegt, besteht für

die Parteien keine Kostenfreiheit (§ 65a Abs. 3 VRG). Die Kosten sind

entsprechend dem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dem

Beschwerdeführer ist sodann keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2

VRG).

9.

Da der Streitwert 15'000 Franken übersteigt, kann gegen

den vorliegenden Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1

lit. b BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 4'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an …