Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PB.2010.00064

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

PB.2010.00064

Urteil

der 4. Kammer

vom 5. Oktober 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Beat König.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Universitätsspital Zürich, Spitaldirektion,

Beschwerdegegner,

betreffend Lohnnachzahlungen,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A war als Technische Operationsfachfrau in der

Operationsabteilung der Klinik für Gynäkologie im Universitätsspital Zürich angestellt.

Mit Eingabe vom 20. August 2009 liess sie eine Lohnnachzahlung von

Fr. 54'432.90 für den Zeitraum von 11. Januar 2003 bis 22. April

2007 verlangen, und zwar mit der Begründung, ihre Dienste seien zu Unrecht als

Pikett- und nicht als Schichtdienst qualifiziert und entschädigt worden. Die

Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich wies diesen Antrag mit Verfügung

vom 16. November 2009 ab.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A am 18. Dezember 2009 rekurrieren.

Sie verlangte, es sei ihr unter Entschädigungsfolge die erwähnte Lohnnachzahlung

samt Zins von 5 % zu leisten. Ferner forderte sie die Edition der Stunden-

und Lohnabrechnungen für den Zeitraum von April bis Dezember 2006 durch das

Universitätsspital Zürich. Im Laufe des Rekursverfahrens forderte der Spitalrat

das Universitätsspital auf, ihm über die im Spital während der Jahre 2003 bis

2007.

geltenden, unterschiedlichen Dienstregelungen Auskunft zu geben. Mit Eingabe

vom 28. September 2010 teilte das Universitätsspital dem Spitalrat unter

Beilage einer Zusammenstellung der pro Personalkategorie ausbezahlten

Schichtvergütungen sowie Entschädigungen für Pikett-Bereitschaftsdienst und

Pikett-Präsenzdienst während der Jahre 2003 bis 2007 mit, dass eine

Zusammenstellung der während dieses Zeitraums am Spital angewendeten

Dienstregelungen nicht möglich sei. Der Spitalrat wies den Rekurs mit Entscheid

vom 17. November 2010 ab (Dispositiv-Ziff. 1) und erhob keine

Verfahrenskosten.

III.

Am 20. Dezember 2010 liess A vor Verwaltungsgericht

Beschwerde erheben und beantragen, ihr seien unter Entschädigungsfolge

"Fr. 68'706.35 Lohnnachzahlungen für den Zeitraum vom 11.1.2003 bis

22.4.2007

zuzüglich 5% Zins, mittlere Verfalldauer, zu bezahlen".

Mit Vernehmlassung vom 6./12. Januar 2011 beantragte

der Spitalrat, die Beschwerde abzuweisen. Das Universitätsspital beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 8. März 2011 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde

und reichte weitere Akten ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Angesichts des Fr. 20'000.- übersteigenden

Streitwerts ist die Beschwerde durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1

in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

2.

2.1

Gemäss § 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG prüft das Verwaltungsgericht seine

Zuständigkeit von Amtes wegen. Die sachliche Zuständigkeit ist nach § 41 Abs. 1

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG bei Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide über (personalrechtliche) Anordnungen

gegeben. Das Gleiche ergibt sich aus § 30 Satz 1 des Gesetzes über das

Universitätsspital Zürich vom 19. Sep­tember 2005 (USZG, LS 813.15),

wonach Anordnungen des Spitalrats mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht

angefochten werden können.

2.2

Streitgegenstand

des Beschwerdeverfahrens ist die im Rechtsmittelbegehren enthaltene

Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs des angefochtenen Entscheides.

Prozessthema kann nur bilden, was auch Gegenstand der vorinstanzlichen

Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Auf

Begehren, über welche die Vor­instanz weder entschieden hat noch hätte

entscheiden sollen, ist nicht einzutreten (RB 1963 Nr. 19, 1983 Nr. 5; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86–88,

§ 52 N. 3).

2.3

Anders als

vor der Vorinstanz und in der Eingabe vom 20. August 2009 verlangt die

Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht über die Nachzahlung nicht vergüteter

bzw. nicht kompensierter Stunden und der Schichtzulagen von Fr. 5.75

pro Stunde für die gesamte Präsenzzeit hinaus eine Zeitgutschrift von 20 %

für die während des Nachtdienstes geleisteten Stunden gemäss § 132 Abs. 2

der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG,

LS 177.111). Über dieses Begehren um Gewährung einer Zeitgutschrift hat

weder die Vorinstanz noch der Beschwerdegegner entschieden. Sie hätten dies bei

richtiger Gesetzesauslegung auch nicht tun müssen. Weil das genannte Begehren

somit eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstandes bildet, kann insoweit

mangels funktioneller Zuständigkeit nicht auf die Beschwerde eingetreten werden

(vgl. zum Streitgegenstand Kölz/Bosshart/Röhl,

Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86–88). Das Rechtsmittel ist insoweit

gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG als Gesuch

um Gewährung einer Zeitgutschrift von 20 % für die während des

Nachtdienstes geleisteten Stunden im Sinn von § 132 Abs. 2 VVPG zur

Beurteilung an den (erstinstanzlich) zuständigen Beschwerdegegner weiterzuleiten.

2.4

Mit der

vorgenannten Einschränkung ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr rechtliches Gehör

sei verletzt worden, indem die Vorinstanz in ihrem Entscheid weder auf den im

Rekurs zur Begründung einer geschlechtsspezifisch diskriminierenden Entlöhnung

vorgebrachten Vergleich mit der Besoldung der Ärzteschaft noch auf einen

entsprechenden Vergleich mit der Besoldung bei der Polizei eingegangen sei.

3.1

Der

Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 [BV]) ist formeller Natur. Ist er verletzt, wird der

Entscheid grundsätzlich unabhängig davon aufgehoben, ob dieser materiell

richtig ist oder nicht (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V 130 E. 2b

S. 132; VGr, 16. Oktober 2003, VB.2003.00093, E. 2 am Anfang).

Die Rüge der Gehörsverletzung ist daher vorweg zu untersuchen (BGE 124 V

389.

E. 1, 117 Ia 5 E. 1a; VGr, 12. August 2005, VB.2005.00271,

E. 2.1).

3.2

Die

Begründung eines Entscheides genügt der aus dem Gehörsanspruch von Art. 29

Abs. 2 BV fliessenden Begründungspflicht, wenn dieser so abgefasst ist,

dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Der Betroffene muss sich –

wie auch die Rechtsmittelinstanz – über die Tragweite des Entscheides ein Bild

machen können. Es müssen kurz die Überlegungen genannt werden, von welchen sich

die Behörde leiten liess. Jedoch braucht sich diese nicht ausdrücklich mit

jeder tatbeständlichen Behauptung, mit jedem rechtlichen Einwand und mit jedem

Beweismittel auseinanderzusetzen (BGr, 5. April 2002,1P.736/2001,

E. 3.1). Vielmehr darf sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen

Gesichtspunkte beschränken (vgl. BGE 126 I 97 E. 2b). Der Umfang der

Begründungspflicht hängt von der Komplexität des Falls sowie dem

Entscheidungsspielraum der Behörde ab (BGE 112 Ia 107 E. 2b).

3.3

Es trifft

zu, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid nicht ausdrücklich auf die von der

Beschwerdeführerin vorgebrachten Vergleiche mit den Berufsgruppen der Ärzte und

der Polizisten eingeht. Sinngemäss führt die Vorinstanz jedoch aus, dass sie

diese Vergleiche nicht für entscheidwesentlich hält. So hält sie insbesondere

fest, keine Anzeichen zu sehen, "dass die [vorliegend streitigen] Pikettregelungen

geschlechtsspezifisch motiviert waren und weiblich definierte Berufe

Pikett-Präsenzdienste leisten mussten, wogegen männlich definierte Berufe

Schichtdienst geleistet haben". Vor diesem Hintergrund erweist sich die

Rüge der Gehörsverletzung als unbegründet.

4.

4.1

Die

Rechtsverhältnisse des früheren Universitätsspitals gingen mit dem am 1. Januar

2007.

erfolgten Inkrafttreten des Gesetzes über das Universitätsspital auf den

Beschwerdegegner über (§ 32 Abs. 1 Ziff. 3 USZG). Der Beschwerdegegner

ist eine Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener

Rechtspersönlichkeit (§ 1 USZG). Die Arbeitsverhältnisse zwischen dem

Beschwerdegegner und seinen Angestellten sind grundsätzlich öffentlichrechtlicher

Natur (§ 13 Abs. 1 USZG).

Laut § 13 Abs. 2 USZG gelten für das beim

Beschwerdegegner öffentlichrechtlich angestellte Personal die für das

Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen, soweit das beschwerdegegnerische

Personalreglement nicht aus betrieblichen Gründen Abweichendes vorsieht.

4.2

Das

inzwischen aufgelöste Anstellungsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und

dem Beschwerdegegner ist öffentlichrechtlicher Natur. Es ist zu Recht

unbestritten, dass auf dieses Anstellungsverhältnis mit Bezug auf den in Frage

stehenden Zeitraum von 11. Januar 2003 bis 22. April 2007 die für das

Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen gelten. Unerheblich ist dabei, dass § 13

Abs. 2 USZG erst am 1. Januar 2007 in Kraft trat. Nicht anwendbar auf

den fraglichen Zeitraum ist hingegen das Personalreglement des Universitätsspitals

Zürich vom 19. November 2008 (PR-USZ; LS 813.152), trat es doch erst

am 1. Februar 2009 in Kraft (vgl. § 27 PR-USZ).

5.

5.1

Das

(kantonale) Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10)

sieht vor, dass der Regierungsrat den Anspruch auf den Ausgleich oder die

Vergütung von Überzeit, Nacht-, Sonntags- und Pikettdienst regelt (§ 52 Abs. 3

PG). Es enthält jedoch keine Definition des Pikettdienstes. Der Begriff des

Schichtdienstes wird im Personalgesetz nicht verwendet.

5.2

§ 132

VVPG mit der Marginalie "Vergütung für Nacht-, Sonntags- und

Schichtdienst, Zeitgutschrift" sieht insbesondere vor, dass für in der

Nacht zwischen 20.00 und 06.00 Uhr sowie an Samstagen und Sonntagen zwischen

06.00

Uhr und 20.00 Uhr erbrachte, sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebende

Arbeitsleistungen eine Vergütung von Fr. 5.25 pro Stunde ausgerichtet wird

(Abs. 1) und die Angestellten für einen Nachtdienst von mindestens acht

Stunden zwischen 20.00 und 06.00 Uhr pro geleistete Stunde eine Zeitgutschrift

von 20 % zur Kompensation erhalten (Abs. 2). Die Vergütung von

Fr. 5.25 wird nach § 132 Abs. 4 VVPG im Fall von Ferien,

Mutterschaftsurlaub, Krankheit, Unfall und anderen unverschuldeten sowie

unfreiwilligen Arbeitsverhinderungen zusammen mit dem Lohn weiter ausgerichtet,

sofern die Schicht-, Nacht-, Samstags- und Sonntagsarbeit regelmässig ist.

5.3

Gemäss § 133

VVPG können die Direktionen, die obersten kantonalen Gerichte, die dazu

ermächtigten Ämter, Gerichte und das Notariatsinspektorat bei besonderen

dienstlichen Verhältnissen für Angestellte Pikettdienst anordnen (Abs. 1).

Dabei ist der Pikettdienst "entweder Präsenzzeit am Arbeitsort oder

Bereitschaft ausserhalb desselben" (Abs. 2). Nach Abs. 3 Satz 1

der Bestimmung gilt Pikettdienst nicht als Arbeitszeit, er wird aber mit

Fr. 2.75 pro Stunde Präsenzzeit und mit Fr. 1.60 pro Stunde

Bereitschaftsdienst vergütet. Schliesslich ist in § 133 Abs. 3 Satz 2

VVPG vorgesehen, dass Dienstleistungen während der Pikettstellung als

angeordnete, auszugleichende oder zu vergütende Überzeit gelten.

In der ursprünglichen Fassung von § 133 Abs. 3

VVPG wurde in einem Satz 3 ausdrücklich festgehalten, dass eine Kumulation der

Pikettdienstvergütung oder der Vergütung für den Einsatz aus Pikettdienst mit

der Vergütung nach § 132 VVPG unzulässig ist (OS 55, 249 ff., 286).

Dieser Satz wurde freilich per 1. Januar 2006 gestrichen, da sich der Ausschluss

einer solchen Kumulation bereits aus der Regelung ergibt, wonach Pikettdienst

keine Arbeitszeit ist (vgl. § 133 Abs. 3 Satz 1 VVPG; OS 60,

520.

ff., 528 sowie ABl 2005, 1550 ff., 1561).

§ 134 Abs. 1 VVPG sieht eine Kompetenz vor zum

Erlass von besonderen Regelungen betreffend Ausgleich, Vergütung von Überzeit

sowie Nacht-, Sonntags-, Schicht- und Pikettdienst für die Ober- und

Spitalärztinnen und -ärzte sowie ihre Angestellten, welche dem eidgenössischen

Arbeitsgesetz unterstellt sind. Diese Kompetenz wurde mit einer mit

Regierungsratsbeschluss vom 6. Dezember 2005 (OS 60, 520) geschaffenen

Fassung der genannten Vorschrift per 1. Januar 2006 an die Gesundheitsdirektion

delegiert (nach wie vor in Geltung ist freilich der Beschluss des

Regierungsrats über die Inkonvenienzentschädigung für Pikett-, Präsenz-, Nacht-

und Wochenenddienste der Assistenz- und Oberärztinnen und -ärzte vom

21.

Juni 2000, LS 811.121).

Nach § 134 Abs. 2 VVPG können die Direktionen

"im Einvernehmen mit dem Personalamt für weitere besondere

Arbeitsverhältnisse pauschale Vergütungen für Nacht-, Sonntags- und

Schichtdienst sowie für Pikettdienst festlegen" und "bei besonderen

Verhältnissen die Dauer des Nachtdienstes bis längstens 08.00 Uhr

verlängern".

In anderen als den von § 134 Abs. 1 und 2 VVPG

erwähnten Fällen bedürfen besondere Regelungen der Überzeit "der

Bewilligung der Direktion im Einvernehmen mit dem Personalamt oder der

Bewilligung des zuständigen obersten kantonalen Gerichts" (§ 134 Abs. 3

VVPG).

5.4

Aus der

erwähnten Regelung, insbesondere aus § 132 Abs. 4 VVPG geht hervor,

dass der Angestellte bei Nacht-, Sonntags- und Schichtdienst im Sinn der

Verordnung zusätzlich zum Lohn Anspruch auf eine Vergütung sowie unter

Umständen auf eine Zeitgutschrift hat. Hingegen wird unter Vorbehalt von

Sonderregelungen (vgl. § 134 VVPG) bei Pikettdienst der Präsenz- oder

Bereitschaftsdienst als solcher nicht mit einer Vergütung und Lohn, sondern

– da es sich nicht um Arbeitszeit handelt – einzig mit einer Vergütung entschädigt

(vgl. § 133 Abs. 3 VVPG).

6.

6.1

Die

Beschwerdeführerin wurde nach übereinstimmenden Angaben der Parteien in der

Zeit von 11. Januar 2003 bis 22. April 2007 entsprechend folgender

"Entschädigungsregelung für die Pikett-Präsenzdienste der Operationsdienste"

besoldet:

Bis Ende Dezember 2005 wurden für den Pikettdienst von

Montag bis Freitag, 24.00 bis 07.15 Uhr jeweils 4 Stunden 12 Minuten sowie für

den Präsenzdienst am Samstag oder Sonntag von 16.00 Uhr bis 07.15 Uhr jeweils 8

Stunden 24 Minuten Kompensationszeit gutgeschrieben. Für einen Einsatz während

des Pikett- bzw. Präsenzdienstes wurde eine "Schichtzulage" von

Fr. 5.75 pro Stunde ausgerichtet.

Ab dem Jahr 2006 wurde zusätzlich eine Entschädigung von

Fr. 2.75 pro Stunde Präsenzzeit ausgerichtet.

6.2

Unter der

Annahme, dass die von der Beschwerdeführerin erbrachten, hier streitigen

Dienste als Präsenzdienst im Sinn von § 133 VVPG zu qualifizieren und nach

dieser Vorschrift zu entschädigen bzw. zu vergüten sind, stünde der

Beschwerdeführerin die beanspruchte Lohnnachzahlung mit Blick auf die soeben

erwähnten Leistungen (vorn 6.1) nicht zu. Daran kann auch nichts ändern, dass

die für Präsenzdienst nach § 133 Abs. 3 Satz 1 VVPG zu entrichtende

Vergütung von Fr. 2.75 pro Stunde vorliegend erst ab Januar 2006 bezahlt

wurde. Denn mit der Gutschreibung von jeweils 4 Stunden 12 Minuten bzw. – an

den Wochenenden – 8 Stunden 24 Minuten Kompensationszeit erhielt die

Beschwerdeführerin im Ergebnis vermögenswerte Leistungen, welche über die für

Präsenzdienst nach § 133 VVPG vorgesehene Vergütung hinausgehen. Letzteres

gilt auch dann, wenn man berücksichtigt, dass der Beschwerdeführerin bei einer

Anwendung von § 133 Abs. 3 VVPG für die Dienstleistungen während der

Pikettstellung bzw. für die entsprechende Anzahl Stunden neben dem Lohn –

soweit diese Anzahl Stunden 120 pro Kalenderjahr nicht überschreitet – ein

Überzeitgeldzuschlag nach § 127 VVPG (ausgehend von einem Stundenansatz

von 1/2184 des Jahreslohnes bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden)

in Höhe von 25 % zusteht.

7.

Die Beschwerdeführerin macht somit zu Recht nicht geltend,

dass ihr bei Anwendung von § 133 VVPG mehr zustehen würde als sie bereits

erhalten hat. Freilich bringt sie vor, dass im Betrieb geleisteter

Bereitschaftsdienst in der schweizerischen Rechtsordnung – wie insbesondere

nach dem Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März

1964.

(Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11) – wie normale Arbeitszeit vergütet

werde. Zudem ist sie der Auffassung, dass sie tatsächlich nicht Pikett-,

sondern Schichtdienst verrichtet hat und dementsprechend nach § 132 VVPG

zu behandeln, also insbesondere für den geleisteten Präsenzdienst zu entlöhnen

ist. Letzteres hält die Beschwerdeführerin auch deshalb für angezeigt, weil der

Beschwerdegegner die Vergütung für die Arbeit während der Präsenzzeit selbst

als "Schichtzulage" bezeichne und einen Teil der Präsenzzeit als

Kompensationszeit vergütet habe.

7.1

Von der

Frage, wie Pikettdienste bzw. Präsenz- und Bereitschaftsdienste zu entschädigen

sind, zu trennen ist die Frage, "ob die entsprechenden Zeiten bei der

Berechnung der maximal zulässigen Arbeitszeit anzurechnen sind oder nicht"

(Thomas Geiser, Arbeitsrechtliche Rechtsprechung 2010, AJP 2011, S. 243 ff.,

244, auch zum Folgenden; vgl. ferner Christoph Senti, Arbeitsrechtliche

Fragen im Zusammenhang mit Pikettdienst, ZBJV 142/2006, S. 645 ff., 663).

Während im Privatrecht mit Bezug auf die Frage der Entschädigung grundsätzlich

die Vertragsfreiheit gilt, geht es bei der letzteren Frage um die Anwendung des

Arbeitsgesetzes und damit um die Frage der Anwendung einer zwingenden Regelung.

Immerhin ist die privatrechtliche Vertragsfreiheit bei der Gestaltung der

Entschädigung für Pikettdienste dann durch die Arbeitsgesetzgebung beschränkt,

wenn infolge der Anrechnung der Pikettdienstzeiten an die maximal zulässigen

Arbeitszeiten nach dem Arbeitsgesetz gemäss diesem Gesetz zwingend mit einem

Zuschlag zu entschädigende Überzeiten (vgl. Art. 13 ArG) entstehen.

Pikettdienst im Sinn der Arbeitsgesetzgebung liegt vor,

wenn sich der Arbeitnehmer neben der normalen Arbeit für allfällige

Arbeitseinsätze zur Behebung von Störungen, zur Hilfeleistung in

Notsituationen, zu Kontrollgängen oder ähnlichen Sonderereignissen bereithält (Art. 14

Abs. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 10. Mai 2000

[ArGV 1, SR 822.111]. Demgegenüber ist nach Art. 34 Abs. 1

ArGV 1 von Schichtarbeit auszugehen, "wenn zwei oder mehrere Gruppen von

Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen nach einem bestimmten Zeitplan gestaffelt

und wechselweise am gleichen Arbeitsplatz zum Einsatz gelangen"). Unter

welchen Voraussetzungen eine Anrechnung der Pikettdienstzeiten an die maximal

zulässigen Arbeitszeiten im Sinne des Arbeitsgesetzes zu erfolgen hat, ist in Art. 15

ArGV 1 geregelt. Danach stellt die gesamte zur Verfügung gestellte Zeit Arbeitszeit

dar, wenn der Pikettdienst im Betrieb geleistet wird (Art. 15 Abs. 1

ArGV; vgl. auch Art. 8a Abs. 3 der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz

[Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern und

Arbeitnehmerinnen] vom 10. Mai 2000 [ArGV 2, SR 822.112]).

7.2

Die

Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass in ihrem Fall die maximal zulässigen

Höchstarbeitszeiten im Sinn des Arbeitsgesetzes (vgl. Art. 9 ff. ArG)

überschritten worden wären. Solches ist auch nicht ersichtlich. Da es damit an

den Voraussetzungen für einen Zuschlag nach Art. 13 ArG fehlt, geht eine

Berufung auf die direkte Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes und seiner

Ausführungserlasse vorliegend ins Leere.

7.3

Das

Bundesgericht hat in BGE 124 III 249 E. 3a festgehalten, dass beim

privatrechtlichen Arbeitsverhältnis ohne anderweitige Vereinbarung ein im

Betrieb geleisteter Arbeitsdienst als normale Arbeitszeit zu entlöhnen ist. Aus

diesem Urteil kann die Beschwerdeführerin freilich nichts zu ihren Gunsten

ableiten. Denn eine analoge Anwendung privatrechtlicher Normen kommt nur in

Betracht, soweit im öffentlichen Recht eine Lücke vorliegt, die nicht durch

eine analoge Anwendung öffentlichrechtlicher Normen für verwandte Fälle gefüllt

werden kann (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich

Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 11

N. 11). Eine solche Lücke ist vorliegend mit Blick auf die ausdrückliche

Regelung in § 133 VVPG nicht gegeben.

7.4

7.4.1

Die Vorinstanz nimmt eine Lückenfüllung mittels analoger Anwendung

öffentlichrechtlicher Normen für verwandte Sachverhalte vor, indem sie zur

Auslegung des gesetzlich nicht definierten Begriffs des Pikett- und Schichtdienstes

von § 132 f. VVPG die bereits erwähnten Legaldefinitionen des

Pikettdienstes von Art. 14 Abs. 1 ArGV 1 und der Schichtarbeit von Art. 34

Abs. 1 ArGV 1 heranzieht (vgl. zur fehlenden Legaldefinition dieser

Begriffe im Personalgesetz vorn 5.1). Auf die entsprechenden Ausführungen lässt

sich hier verweisen (§ 28 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 70

VRG). Die Beantwortung der hier strittigen Frage, ob die Beschwerdeführerin Pikettdienst

im Sinn von § 133 VVPG oder Schichtdienst nach § 132 VVPG geleistet

hat, hängt – wie die Vor­instanz im Ergebnis erkennt – davon ab, ob ihr

Arbeitgeber die Beschwerdeführerin während der betroffenen Dienstzeit nur für

Sondereinsätze zur Behebung von Störungen, Hilfeleistung in Notsituationen,

Kontrollgängen oder ähnlichen Sonderereignissen aufbieten konnte.

7.4.2

Unstreitig wurde im Rahmen des vom Beschwerdegegner als

"Präsenzdienst" bezeichneten Dienstes der technischen

Operationsfachleute zwischen konkreten Arbeitseinsätzen und der übrigen

Präsenzzeit unterschieden. Auch wird nicht in Abrede gestellt, dass der

Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin während der entsprechenden Dienstzeiten

nicht uneingeschränkt, sondern nur nötigenfalls – zur Durchführung von nicht

oder nur sehr beschränkt planbaren Kaiserschnitten, Früh- und Fehlgeburten und

anderen geburtshilflichen Eingriffen – zur Arbeitsverrichtung aufbieten durfte.

Dies spricht dafür, dass die Beschwerdeführerin, indem sie Präsenzzeit am

Arbeitsort verbrachte, Pikettdienst im Sinn von § 133 VVPG verrichtete.

Es mag zutreffen, dass die Beschwerdeführerin als

Operationsfachfrau jeweils innert zwei bis drei Minuten im Operationssaal

einsatzbereit sein musste und es oft mehrmals pro Nacht zu Einsätzen

unterschiedlichster Länge kam. Auch musste sie deshalb möglicherweise in

Kleidern schlafen und mit Einschlafschwierigkeiten kämpfen. Unter diesen Umständen

dürfte die Beschwerdeführerin während der blossen Arbeitsbereitschaft nicht nur

durch die geforderte Präsenz am Arbeitsort in der freien Verfügung über ihre

Zeit eingeschränkt gewesen sein. Dies spricht jedoch nicht gegen eine

Qualifikation des streitigen Dienstes als Pikettdienst im Sinn von § 133

VVPG. Denn weder dieser Bestimmung noch Art. 14 Abs. 1 ArGV 1

lässt sich entnehmen, dass im Betrieb geleisteter Pikettdienst die Gewährleistung

eines Mindestmasses an Freiheit des Arbeitnehmers in der Gestaltung der eigenen

Zeit während der Arbeitsbereitschaft voraussetzt. Vor diesem Hintergrund erscheint

es im Übrigen auch folgerichtig, dass eine Wegleitung zur Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz

nicht etwa auf die Dauer der Interventionszeit und die Häufigkeit sowie Länge

der Einsätze abstellt, sondern immer dann Arbeitsbereitschaft im Sinn von Art. 15

ArGV 1 bejaht, "wenn nach dem Eingang der Einsatzmeldung sofort oder innerhalb

sehr kurzer Zeit eine Intervention erfolgen muss" (Staatssekretariat für

Wirtschaft, Wegleitung zur Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz, Art. 15 ArGV 1

S. 115-1, www.seco.admin.ch/themen/00385/00390/00392/index.html?lang=de).

Im Übrigen kann allein aus dem Umstand, dass der

Beschwerdegegner ab Mai 2007 anstelle des Pikettdienstes Schichtdienst

angeordnet haben soll, nicht abgeleitet werden, dass die in Frage stehende

Arbeit bereits zuvor als Schichtdienst hätte qualifiziert werden müssen. Dies

gilt selbst dann, wenn diese Änderung nicht aufgrund der Unterstellung des

Universitätsspitals unter das Arbeitsgesetz, sondern wegen entsprechender

Forderungen der Beschwerdeführerin und ihrer Kolleginnen vorgenommen worden

sein sollte.

7.4.3

Der Umstand, dass der Beschwerdegegner eine von ihm als "Schichtzulage"

bezeichnete Vergütung für geleistete Einsätze ausrichtete und einen Teil der

Präsenzzeit durch Zeitgutschrift kompensierte, ändert nichts an der Qualifikation

des von der Beschwerdeführerin geleisteten Dienstes als Pikettdienst im Sinn

von § 133 VVPG: Wie die Beschwerdeführerin in anderem Zusammenhang richtig

ausführt, sagt die Bezeichnung "Schicht-Vergütung" nichts über die

Art des damit vergüteten Dienstes aus. Dies gilt ebenso für die Bezeichnung der

Vergütung für die geleisteten Einsätze als "Schichtzulage". Die

Ausrichtung einer "Schichtzulage" und die genannte Zeitgutschrift mögen

zwar ein Indiz dafür sein, dass der Beschwerdegegner dazu tendierte, die

Präsenzzeit als Arbeitszeit zu betrachten. Für die hier zu klärende Frage nach

der richtigen Qualifikation des von der Beschwerdeführerin erbrachten Dienstes unter

dem Blickwinkel von § 132 f. VVPG spielt dies jedoch keine

entscheidende Rolle.

7.5

Die

Vorinstanz geht nach dem Gesagten mit Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin

nach dem Verordnungsrecht lediglich Anspruch auf Entschädigung von Pikettdienst

bzw. Präsenzdienst im Sinn von § 133 VVPG hat. Ergibt sich aus dem

übergeordneten Recht nichts anderes, sind die von der Beschwerdeführerin

geltend gemachten, hier materiell zu beurteilenden Ansprüche deshalb

unbegründet.

8.

Weder die beschwerdegegnerische Bezeichnung der Vergütung für

die Einsätze als "Schichtzulage" noch die erfolgte Kompensation eines

Teils der Präsenzzeit durch Zeitgutschrift bilden eine Grundlage, welche der

Beschwerdeführerin mit Blick auf den Vertrauensschutz (Art. 9 BV) einen

Anspruch auf die verlangte Lohnnachzahlung vermitteln würde. Dies gilt schon

deshalb, weil weder diese "Schichtzulage" noch die Zeitgutschrift bei

der Beschwerdeführerin die berechtigte Erwartung wecken konnte, dass sie über

die erhaltenen Leistungen hinaus Anspruch auf Lohnnachzahlung habe (vgl. zur

Vertrauensgrundlage als Voraussetzung des Vertrauensschutzes Tschannen/Zimmerli/Müller,

§ 22 N. 11). Die Beschwerdeführerin beruft sich denn auch mit Recht

nicht auf den Vertrauensschutz.

9.

Die Beschwerdeführerin macht eine geschlechtsspezifische

indirekte Diskriminierung geltend. Sie bringt sinngemäss vor, sie sei im Rahmen

des fraglichen Dienstes mit derart kurzen Interventionszeiten sowie derart

häufig zu effektiven Arbeitseinsätzen herangezogen worden, dass dieser Dienst schon

deswegen gesamthaft als Arbeitszeit und nicht als Pikettdienst im Sinn von § 133

VVPG gelten müsse. Allein weil sie einer weiblich definierten Berufsgruppe angehöre,

sei dies verkannt worden. Dies zeige ein Vergleich mit der Regelung bei

Polizisten, Ärzten, Technikern und Kardio-Technikern.

9.1

Gemäss Art. 8

Abs. 3 Satz 3 BV haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für

gleichwertige Arbeit. Laut Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März

1995.

über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG, SR 151.1)

dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder

direkt noch indirekt benachteiligt werden (Abs. 1). Dieses Verbot

gilt unter anderem ausdrücklich für die Entlöhnung (Abs. 2). Vor diesem

Hintergrund ist eine Lohndifferenz nur dann zulässig, wenn sie der

tatsächlichen Differenz hinsichtlich der Wertigkeit der Arbeit entspricht. Es

geht mit anderen Worten um die Frage, ob nicht sachbezogen in der Arbeit selber

begründete Bewertungsunterschiede bei einem Vergleich der geschlechtsspezifisch

identifizierten Arbeit mit der gegengeschlechtlich bestimmten oder neutralen

Tätigkeit bestehen (siehe zum Ganzen BGr, 4. Januar 2010,8C_31/2009,

E. 4.2.2). Es können auch Tätigkeiten verschiedenartiger Natur miteinander

verglichen werden (vgl. BGE 124 II 409 E. 9a und b; Hansjörg Seiler,

Gleicher Lohn für gleich­wertige Arbeit, ZBl 104/2003, S. 113 ff.,

126). Vergleichbar sind freilich nur Arbeitslöhne im gleichen Unternehmen bzw.

in derselben öffentlichrechtlichen Einheit (Susy Stauber-Moser, Lohngleichheit

und bundesgerichtliche Rechtsprechung, AJP 2006, S. 1352 ff., 1355 mit

Hinweisen).

Eine Diskriminierung wird vermutet, wenn sie von der

betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). Zwar sind aufgrund

der Untersuchungsmaxime von Amtes wegen alle Fakten zu eruieren, welche über

die Lohnbemessung Aufschluss geben können (Stauber-Moser, S. 1359). Dies

entbindet den Arbeitnehmer freilich nicht von der Mitwirkungsobliegenheit,

Anhaltspunkte für die Diskriminierung darzulegen (Florence Aubry Girardin,

Egalité salariale et décisions judiciares: questions pratiques du point de vue

de la justice, AJP 2005, S. 1062 ff., 1066). Jedenfalls soweit das

Verwaltungsgericht als zweite Rechtsmittelinstanz entscheidet, ist es nicht

seine Aufgabe, systematisch die für die eine oder andere Partei günstigen

Tatsachen zu erforschen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N. 1 mit Hinweisen).

Ist eine Lohndiskriminierung im Sinn von Art. 6 GlG

glaubhaft gemacht, hat der Arbeitgeber nachzuweisen, "dass die geringere

Entlöhnung in Wirklichkeit nicht geschlechtsdiskriminierend, sondern durch

sachliche Gründe gerechtfertigt ist; misslingt ihm dies, gilt die

geschlechtsspezifische Benachteiligung als erstellt" (BGE 136 II 393

E. 11.3 mit Hinweis).

9.2

Es ist davon

auszugehen, dass der Beruf einer Operationsfachperson eine typisch weibliche

Funktion ist. Dies kann als notorisch gelten und wird denn auch vom Beschwerdegegner

nicht ausdrücklich bestritten (vgl. zur Glaubhaftmachung

einer geschlechtsspezifischen Funktion Elisabeth Freivogel in: Claudia

Kaufmann/Sabine Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz,

2.

A., Basel 2009, Art. 3 Rz. 102).

Da die Beschwerdeführerin einem überwiegend weiblich

besetzten Beruf angehört, könnte ein Vergleich ihrer Entlöhnung mit derjenigen

von Polizisten eine geschlechtsspezifische Lohndiskriminierung begründen (vgl. VGr,

19.

November 2008, PB.2007.00046, E. 3.2 mit Hinweisen). Offen

bleiben kann hier, inwieweit dies mit Blick auf das Erfordernis, dass die Löhne

in derselben öffentlichrechtlichen Einheit bezahlt werden (vgl. hiervor 9.1),

auch für die Zeit nach Übergang der Rechtsverhältnisse auf den Beschwerdegegner

gemäss § 32 Abs. 1 Ziff. 3 USZG per 1. Januar 2007 gilt (dazu

vorn 4.1). Denn wie im Folgenden aufgezeigt wird, ist schon aus anderen Gründen

nicht von einer Diskriminierung im Vergleich zu Polizisten auszugehen.

Der Beruf des Arztes ist bekanntermassen keine typische

Frauenarbeit. Eine Geschlechtsdiskriminierung der Operationsfachpersonen im

Vergleich zu Ärzten ist daher nicht a priori ausgeschlossen. Auch steht der

Umstand, dass der Arztberuf nicht ohne Weiteres als gleiche oder ähnliche Arbeit

betrachtet werden kann, einem diesbezüglichen Lohnvergleich unter dem

Blickwinkel von Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV und Art. 3 GlG nicht

entgegen (vgl. VGr, 18. Dezember 2002, PK.2000.00004, E. 3e).

Die Vorinstanz geht im Übrigen zu Recht implizit davon

aus, dass sich der Lohn der Beschwerdeführerin bei der Prüfung einer

geschlechtsspezifischen Diskriminierung grundsätzlich mit demjenigen der beim

Beschwerdegegner angestellten Techniker und Kardiotechniker vergleichen lässt.

10.

Es mag zutreffen, dass es bei der Polizei keine Präsenzpikettdienste

im Betrieb gibt, welche nicht als Arbeitszeit entlöhnt werden (vgl. dazu

auch §§ 3–5 des Reglements über die Zulagen und Entschädigungen bei der

Kantonspolizei vom 14. Mai 2003 [LS 551.131] mit der Regelung einer

Dienstzulage für dienstliche Auslagen sowie als Vergütung für Nacht-,

Samstags- und Sonntagsdienst im ordentlichen Aufgabenbereich). Selbst wenn dies

der Fall wäre, wäre damit aber noch keine geschlechtsspezifische Diskriminierung

glaubhaft gemacht. Denn es wurde weder substantiiert behauptet noch ist aus den

Akten ersichtlich, dass die Arbeit der Polizeiangehörigen (zumindest teilweise)

mit der von der Beschwerdeführerin neben den konkreten Arbeitseinsätzen

geleisteten übrigen Präsenzzeit vergleichbar ist. Es kann deshalb nicht von

einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung im Vergleich zu den

Polizeiangestellten ausgegangen werden.

11.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sind Assistenz- und

Oberärzte ihr gegenüber bessergestellt, indem bei diesen Präsenzdienst nur die

Ausnahme bilde und als Arbeitszeit gelte.

11.1

Ziff.

13.2

des Gesamtarbeitsvertrages für Assistenzärztinnen und -ärzte vom

10.

Dezember 2004 / 19. Januar 2005 (GAV, LS 811.12) sieht vor,

dass die Angestellten in der Regel innert 15 Minuten arbeitsbereit zu sein

hätten, wenn der Dienstplan in begründeten Ausnahmefällen Präsenzdienst anordnet

(Satz 1). Der Präsenzdienst ist innerhalb des Betriebes zu leisten

(Satz 2) und zählt zur Arbeitszeit (Satz 3).

11.2

Aufgrund

dieser Regelung im Gesamtarbeitsvertrag ist davon auszugehen, dass der Präsenzdienst

der Assistenzärzte zur regelmässig besoldeten Arbeitszeit zählt. Da dieser

Präsenzdienst hinsichtlich der Anwesenheitspflicht am Arbeitsplatz dem von der

Beschwerdeführerin geleisteten Pikettdienst entspricht und die Assistenzärzte

für ihre Präsenzzeiten im Gegensatz zu Operationsfachfrauen den vollen Lohn

erhalten, ist aufgrund der vorliegenden Aktenlage eine

geschlechtsdiskriminierende Ungleichbehandlung im Sinn von Art. 6 GlG

glaubhaft gemacht.

11.3

Es ist

damit am Beschwerdegegner nachzuweisen, dass keine unzulässige Diskriminierung

vorliegt (vgl. vorn 9.1). Entgegen seiner Ansicht lassen sich Unterschiede

im Besoldungssystem bei Operationsfachpersonen und Ärzten nicht damit

rechtfertigen, dass für Erstere kein Gesamtarbeitsvertrag gilt. Zu prüfen ist

vielmehr, ob die unterschiedliche Vergütung des Präsenzdienstes durch die zu

erbringende Arbeit oder die in Frage stehende Funktion sachlich begründet

werden kann (vgl. BGE 136 II 393 E. 11.3). Dazu äussert sich weder die

Vorinstanz noch der Beschwerdegegner sachdienlich. Auch aus den Akten lässt

sich nicht entnehmen, ob und allenfalls welche Gründe für die unterschiedliche

Regelung des Präsenzdienstes bei Assistenzärzten und Operationsfachpersonen

bestehen, wie sich diese auf die Entlöhnung der beiden Berufsgruppen konkret

auswirkt und ob eine Ungleichbehandlung allenfalls sachlich gerechtfertigt ist.

11.4

Da somit bedeutsame

Teile des relevanten Sachverhalts ungenügend abgeklärt wurden, rechtfertigt sich

eine Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz, soweit eine

geschlechtsspezifische Diskriminierung im Vergleich zur Ärzteschaft in Frage steht

(vgl. § 64 Abs. 1 VRG).

12.

12.1

Die Beschwerdeführerin

macht geltend, sie befinde sich in einem unverschuldeten Beweisnotstand, soweit

es um die geschlechtsspezifische Diskriminierung im Vergleich zur Entlöhnung

der Techniker und Kardio-Techniker geht. Weil der Beschwerdegegner die

erforderlichen Informationen und Belege zur Entlöhnung dieser Angestellten

nicht offengelegt habe, habe dieser die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.

Es sei damit von einem rechtsgenügenden Nachweis einer geschlechtsspezifischen

Diskriminierung auszugehen.

12.2

Der

Beschwerdegegner reichte im Rekursverfahren eine Zusammenstellung der Schichtvergütungen

sowie Entschädigungen für Pikett-Bereitschafts- und Präsenzdienst ein. Selbst

wenn dieser Zusammenstellung zu entnehmen sein sollte, dass der Anteil an

Präsenzdienstzeiten bei den Technikern und Kardio-Technikern höher als bei den

Operationsfachpersonen gewesen sei, kann eine geschlechtsspezifische

Diskriminierung nicht ausgeschlossen werden. Denn weder diese Zusammenstellung

noch die weiteren Akten belegen die Behauptung des Beschwerdegegners, dass der

technische Dienst in der Zeit zwischen 2003 und April 2007 als Pikett- bzw.

Präsenzdienst organisiert sowie gemäss § 133 VVPG mit Fr. 2.75 pro

Stunde entschädigt worden sei. Ebenso wenig bestätigen die Akten die

beschwerdegegnerische Darstellung, wonach die Kardiotechnik im fraglichen

Zeitraum als Bereitschaftsdienst organisiert gewesen und dieser Dienst nach § 133

Abs. 3 VVPG mit Fr. 1.60 pro Stunde vergütet worden sei. Namentlich

gibt das mit "Anhang 7 - Stundenrapport Vergütungsentschädigung"

betitelte Dokument keinen Aufschluss darüber, ob beim technischen Dienst

Präsenzdienst als ordentliche Arbeitszeit entlöhnt worden sei. Das gilt umso

mehr, als aufgrund der vorhandenen Akten nicht überprüft werden kann, ob dieses

– wie der Beschwerdegegner behauptet – Bestandteil eines für den massgebenden

Zeitraum herausgegebenen Leitfadens für den technischen Dienst gebildet habe.

Auch den als "Lohnübersichten" für die Spezialhandwerker und die

medizinisch-technischen Assistenten mit besonderen Aufgaben bezeichneten

Dokumenten lässt sich nicht entnehmen, ob der Präsenzdienst beim technischen

Dienst (einschliesslich der Kardiotechnik) als Arbeitszeit entlöhnt worden sei.

Der Beschwerdegegner hat die Unmöglichkeit der verlangten

Edition seiner Pikettregelungen im Rekursverfahren damit begründet, dass seine

Dienstregelungen "nicht zentral organisiert waren und daher kein Überblick

besteht" und sie zudem während des fraglichen Zeitraums – wie im Fall der

Operationsfachleute des Gynäkologie-Operationssaales – mehrfach geändert worden

seien. Es mag zwar – wie die Vorinstanz ausführt – zutreffen, dass diese

Dienstregelungen aus der Zeit vor der Verselbständigung des Spitals nachweislich

nie offizialisiert worden seien. Freilich ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz

nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdegegner – etwa mittels Edition von

Lohnabrechnungen – nicht wenigstens hätte zu den Rahmenbedingungen und

grundsätzlichen Regelungen von Pikett- und Präsenzdienst der Techniker und

Kardio-Techniker sowie zur Vergütung für diese Dienste näheren Aufschluss zu

geben vermögen.

12.3

Die Sache

ist somit auch hinsichtlich der geltend gemachten Diskriminierung im Vergleich

zu den Technikern und Kardio-Technikern wegen ungenügender Sachverhaltsfeststellung

an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. § 64 Abs. 1 VRG). Sollten

die vorzunehmenden Sachverhaltsabklärungen keinen näheren Aufschluss über die

Besoldung und die Arbeitsbedingungen der Techniker sowie Kardio-Techniker

geben, muss zugunsten der Beschwerdeführerin Art. 6 GlG spielen und

vermutet werden, dass eine geschlechtsspezifische Diskriminierung vorliegt.

13.

13.1

Nach dem

Gesagten ist auf die Beschwerde teilweise, nämlich mit Bezug auf das Begehren

um Zeitgutschrift gemäss § 132 Abs. 2 VVPG, nicht einzutreten. Die

Beschwerde ist insofern als Gesuch um Gewährung einer entsprechenden

Zeitgutschrift an den Beschwerdegegner weiterzuleiten. Im Übrigen ist die

Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zur ergänzenden

Sachverhaltsfeststellung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

13.2

13.2.1

Da der Streitwert über Fr. 30'000.- liegt, sind Kosten zu erheben (vgl. § 65a

Abs. 3 Satz 1 VRG). Die Gerichtskosten werden nach Massgabe des

Unterliegens auferlegt (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 14 f.). Deren Höhe

bestimmt sich nach dem gesamten Streitwert, nicht nach dem Fr. 30'000.-

übersteigenden Teil (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 80b N. 4).

Allerdings ist das Verfahren kostenlos, soweit sich die Beschwerdeführerin auf

das Gleichstellungsgesetz beruft (vgl. Art. 13 Abs. 5 GlG).

Die Beschwerdeführerin wirft zwar die Frage nach einer

geschlechtsspezifischen Diskriminierung auf. Vorab geht es im vorliegenden

Verfahren jedoch auch um die Klärung der Frage, ob das Verwaltungsgericht für

die Beurteilung des Begehrens um Gewährung eines Zeitzuschlags im Sinn von § 132

Abs. 2 VVPG funktionell zuständig ist und die Beschwerdeführerin nach dem

Verordnungsrecht über die Entschädigung von Pikettdienst bzw. Präsenzdienst im

Sinn von § 133 VVPG hinausgehende Ansprüche hat. Da beide Fragen etwa

denselben Aufwand bei der Abklärung verursachten und die Beschwerdeführerin mit

Bezug auf die letztere Frage unterliegt, ist ihr die Hälfte der Gerichtskosten

aufzuerlegen (vgl. auch BGr, 29. No­vember 2002,2A.407/2002,

E. 6; VGr, 8. Mai 2002, PB.2002.00003, E. 8).

13.2.2

Eine Parteientschädigung steht der jedenfalls nicht überwiegend obsiegenden

Beschwerdeführerin nicht zu (vgl. § 17 Abs. 2 VRG und

Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32; siehe ferner – zum je hälftigen

Unterliegen und Obsiegen bei Rückweisungen – VGr, 1. April 2009, PB.2008.00050,

E. 7).

13.3

Die Kostenregelung des vorinstanzlichen

Entscheids ist trotz der teilweisen Gutheissung der Beschwerde zu schützen: Das

Rekursverfahren ist vorliegend – da es eine personalrechtliche Streitigkeit

betrifft – nach § 13 Abs. 3 VRG kostenlos. Über die Frage einer

Parteientschädigung wird die Vorinstanz unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs

zu befinden haben.

14.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern:

14.1

Das

heutige Urteil beschlägt im Rahmen öffentlichrechtlicher Arbeitsverhältnisse

eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Fr. 15'000.- nicht

unterschreitenden Streitwert. Es lässt sich insofern mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG, SR 173.110) anfechten (vgl. Art. 83 lit. g [e

contrario] und 85 Abs. 1 lit. b BGG).

14.2

Nach der

Regelung in Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG, SR 173.110) sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide

als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93

BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 90 BGG

N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich,

Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2;

Frage offen gelassen in BGE 134 II 137 E. 1.3.3). Deshalb ist der

vorliegende Entscheid, soweit er einen Rückweisungsentscheid bildet, vor

Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden

Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

14.3

Das

gegenwärtige Urteil verneint mit Bezug auf das Begehren um Gewährung eines Zeitzuschlages

von 20 % gemäss § 132 Abs. 2 VVPG die funktionelle Zuständigkeit

des Verwaltungsgerichts (vgl. vorn 2.2). Insoweit soll es sich immerhin um

den Normalfall eines Endentscheids im Sinn des Art. 90 BGG handeln (so Karl

Spühler/Annette Dolge/Dominik Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St.

Gallen 2006, Art. 92 N. 4; wohl ebenso Bernard Corboz in: derselbe et

al., Commentaire de la LTF [Loi sur le Tribunal fédéral], Bern 2009, Art. 92

N. 13).

Vorab erhebt sich jedoch die Frage, ob dann überhaupt ein

letztinstanzlicher kantonaler Entscheid gemäss Art. 86 Abs. 1

lit. d BGG vorliege; denn lediglich bei bejahender Antwort liesse sich das

Bundesgericht anrufen (unter früherem Recht zu einem ähnlichen Problem ablehnend

etwa BGr, 8. März 2006,1A.39/2006). Abgesehen hiervon ist indes nicht

ganz klar, ob dieses Urteil, soweit es die funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgericht

verneint, einen Endentscheid bedeute (dazu etwa Seiler/von Werdt/Güngerich, Art. 90

N. 2 ff.; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 92 BGG N. 4

und 6 f.; offengelassen in BGE 136 I 80 E. 1.2).

Verneinendenfalls erscheint wenigstens sicher, dass ein

Entscheid über die funktionelle Zuständigkeit als einer im Sinn des Art. 92

BGG gelte und sich deshalb zwar im Gegensatz zu einem solchen nach Art. 93

BGG ohne zusätzliche Voraussetzungen sofort, später aber nicht mehr anfechten

lasse (Spühler/Dolge/Vock, a.a.O.; Corboz, Art. 92 N. 10; befürwortend

auch Uhlmann, Art. 92 N. 7 f.; vgl. ferner Seiler/von

Werdt/Güngerich, Art. 92 N. 7 f. und 19; Yves Donzallaz, Loi sur

le Tribunal fédéral, Bern 2008, N. 3301).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Auf

die Beschwerde wird teilweise nicht eingetreten und diese insofern im Sinn der

Erwägungen an den Beschwerdegegner weitergeleitet. Im Übrigen wird die Beschwerde

teilweise gutgeheissen, Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheides des Spitalrates vom

17.

November 2010 aufgehoben und die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen

an den Spitalrat zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 5'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdeführerin auferlegt und im

Übrigen auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an …