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Entscheid

PK.1999.00006

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PK.1999.00006

9. Februar 2000Deutsch20 min

(URT.2000.5408)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A. B. war vom 1. Juli 1991 bis 31. Dezember 1997

als Hauswart ohne eigene An­la­ge ("fliegender Hauswart") für die

Schule X. tätig. Mit Schreiben vom 6. Oktober 1997 liess A. B.

der Schulpflege ein Gesuch um Auszahlung geleisteter Überstunden einreichen,

deren Anzahl die Schulpflege zu beziffern hätte. Die Schulpflege wies diese am

21. No­vem­ber 1997 wiederholte Aufforderung am 27. Novem­ber/1. De­zem­ber

1997 ab. Gleich­zei­tig bot sie A. B. im Sinne eines Entgegenkom­mens und

ohne Anerkennung einer Rechts­pflicht an, im Dezember 1997 von seinen Ar­beitseinsätzen

frei­gestellt zu werden und damit 168 Überstunden in Form von Freizeit zu

beziehen, was die­ser annahm. Nach weiteren ergebnislosen Gesprächen liess

A. B. die Schulpflege um Erlass einer Verfügung ersuchen, worauf diese am

2. Juni 1998 das Begehren von A. B. im Sinne der Erwägungen abwies

und feststellte, dass dieser keinen Anspruch auf Entschädigung weiterer Über­stun­den

habe.

Erwägungen

II. Entsprechend der Rechtsmittelbelehrung liess A. B. am

29.

Juni 1998 Rekurs an den Bezirksrat Y. erheben mit den Anträgen:

"1. Die Gemeinde X. habe aufgrund der

eingereichten Arbeitsrap­porte eine Abrechnung über sämtliche vom Rekurrenten

geleisteten Ar­beits­stunden zu erstellen und diese gemäss Art. 10 der

Verordnung über Ar­beits‑ und Besoldungsverhältnisse unter

Berücksichtigung der auf­ge­laufenen Verzugszinse zu entschädigen.

Eventualiter:

2.

Die Gemeinde X. habe Herrn A. B. eine

Entschädigung für Überzeit im folgenden Umfang zu zahlen:

1993: Fr. 6'432.55 nebst Verzugszins zu 5% seit

1.1.94

1994: Fr. 10'129.25 nebst Verzugszins zu 5% seit

1.1.95

1995: Fr. 17'288.-- nebst Verzugszins zu 5% seit

1.1.96

1996: Fr. 8'801.05 nebst

Verzugszins zu 5% seit 1.1.97

1997: Fr. 1'409.05 nebst

Verzugszins zu 5% seit 1.1.98

3.

Unter

Kosten‑ und Entschädigungsfolge zulasten Beschwerdegegner."

Nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels überwies

der Bezirksrat Y. am 4. Februar 1999 die Akten gestützt auf § 5

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspfle­gegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) dem

Verwaltungsgericht, welches das Verfahren als Klagever­fah­ren im Sinn von

§ 80a VRG (in der Fassung vom 8. Juni 1997) weiterführte und am 20.

Mai 1999 die gemäss § 80a Abs. 2 VRG gebotene mündliche Verhandlung

durchführte.

III. Mit Beweisauflagebeschluss vom 9. Juni 1999

eröffnete das Verwaltungsgericht das Beweisverfahren und übertrug es die

Beweisabnahme dem Referenten, der diese am 1. September 1999 verfügte, die

beklagte Stadt X. zur Einreichung weiterer Be­weis­urkun­den verpflichtete

und die Beweisverhandlung mit den Zeugeneinvernahmen auf den 12. und 13.

Oktober (nachträglich verschoben auf den 4. November)1999 vertagte.

Mit Eingaben vom 16. Dezember 1999 bzw. 10. Januar 2000 nahmen

die Parteien Stellung zum Ergebnis des Beweisverfahrens.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

a) Nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz sind

vermögensrechtli­che Streitigkeiten aus dem öffentlichen Dienstverhältnis

grundsätzlich im Anfechtungsver­fahren auszutragen (RB 1998 Nr. 45; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 79 N. 1 f.). Der

Zugang zu einem Anfechtungsverfahren setzt aber eine anfechtbare Verfügung

voraus, mithin die Kompetenz des Gemeinwesens eine Angelegenheit durch

Verfügung zu regeln (Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 4). Ob eine solche

Verfügungskompetenz besteht im Zu­sam­menhang mit Dienstverhältnissen, die

nicht durch (zustimmungsbedürftige) Verfü­gung, son­dern durch Vertrag

begründet worden sind, ist umstritten. Während teilweise die Auf­fas­sung

vertreten wird, dass auch dort, wo ein Rechtsverhältnis zulässigerweise durch

öf­fent­lichrechtlichen Vertrag geregelt worden sei, nicht ohne weiteres auf

mangelnde Ver­fü­gungsbefugnis geschlossen werden dürfe (Kölz/Bosshart/Röhl,

Vorbem. zu §§ 81-86 N. 3, § 82 N. 38, § 79 N. 4;

Markus Metz, Der direkte Verwaltungsprozess in der Bundes­rechts­pflege, Basel

1980, S. 66 f., 79 ff.), sehen andere in einer solchen Verfügungsbefug­nis

ei­nen Widerspruch zur Rechtsnatur des Vertrages als Mittel der

einvernehmlichen Re­gelung von Rechtsbeziehungen zwischen gleichgestellten

Parteien (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen

Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 1563). Soweit es um den

Rechtsschutz geht, eröffnet bei Vertragsverhältnissen die Klage jeden­falls das

funk­tionsgerechtere Verfahren (Paul Richli, Öffentliches Dienstrecht im

Zeichen des New Public Management, Bern 1996, S. 96 f., auch zum

Folgenden). Das Klageverfah­ren stellt die Parteien entsprechend ihrer Stellung

als gleichgestellte Vertragspartner auf dieselbe Ebene; es verleiht anders als

das Anfechtungsverfahren dem Gemeinwesen nicht das Recht, seine

Prozesssituation durch den Erlass einer Verfügung zu verbessern. Unge­achtet

dieser einleuchtenden dogmatischen Überlegungen sehen einzelne Verwaltungspro­zess­ord­nun­gen

auch im Rahmen vertraglich begründeter Dienstverhältnisse den Erlass von Ver­fü­gungen

bzw. grundsätzlich den Rechtsschutz im Anfechtungsverfahren vor (vgl. für den

Bund Art. 10 der Verordnung vom 9. Dezember 1996 über den

öffentlichrechtlichen Ar­beits­vertrag in der allgemeinen Bundesverwaltung [SR

172.221.104

] sowie die Bot­schaft des Bundesrates zum Bundespersonalgesetz,

Art. 7 Abs. 1 und Art. 30 ff. [BBl 1999 S. 1597 ff.] ).

Demgegenüber sieht das zürcherische Verwaltungsrechtspflegegesetz für

Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen allgemein das

Klageverfahren vor (§ 82 lit. k VRG), und es stellt im Bereich des

gesondert geregelten personalrechtlichen Rechtsschutzes neben den

Anfechtungsverfahren ausdrücklich auch die Klage zur Verfü­gung. Dieser

Verfahrensweg wäre seiner Funktion weitgehend beraubt, wenn Streitigkeiten aus

vertraglich begründeten Dienstverhältnissen einseitig durch Verfügung

entschieden und so generell zum Gegenstand von Anfechtungsverfahren gemacht

würden; im Klage­verfahren durchzusetzen wären dann nur noch Haftungsansprüche

des Staates gegen Be­amte und von Beamten gegen den Staat gemäss § 19

Abs. 2 des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969.

Gegen den vom zürcherischen Gesetzgeber in Übereinstimmung mit

einem über­zeugenden dogmatischen Konzept für Streitigkeiten aus (Arbeits‑)Verträgen

vorgezeich­neten Klageweg (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates zur

Änderung des Ver­wal­tungsrechtspflegegesetzes vom 3. Mai 1995, ABl 1995

II, 1501 ff., 1542) lässt sich mit Ar­gu­menten der Praktikabilität (vgl. Bea

Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher Ver­wal­tungsrechtspflegegesetzes,

ZBl 98/1997, S. 433 ff., 452; Andreas Keiser, Rechts­schutz im

öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kan­tons Zürich, ZBl 99/1998, S. 193 ff., 219; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 79 N. 4) nicht auf­kom­men. Zwar mag es zutreffen, dass die

Unterscheidung zwischen zustimmungsbe­dürf­ti­ger Verfügung und Vertrag

mitunter Mühe bereitet, sodass Unklarheiten entstehen können, ob durch den

Erlass einer Verfügung das Anfechtungsverfahren zu öffnen oder aber eine

Streitigkeit direkt im Klageverfahren auszutragen ist. Abgesehen von dieser Ab­grenzungs­schwierigkeit

kann aber nicht gesagt werden, dass das Klageverfahren dem mit der Geset­zes­revison

angestrebten Ziel widerspricht, für Streitigkeiten aus dem Dienstver­hältnis ei­nen

einfachen und raschen Rechtsschutz zu gewährleisten. Einerseits ist dieses Ziel

weit­ge­hend schon dadurch erreicht worden, dass die bisherige Spaltung des

Rechts­wegs beseitigt worden ist, indem bei verfügungsmässig begründeten

Dienstverhältnissen auch vermö­gens­rechtliche Fragen im Anfechtungsverfahren

entschieden werden können (§ 74 Abs. 1 in Ver­bindung mit § 79

VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 1 f.). Andererseits mögen

Direkt­prozesse aus der Optik des Verwaltungsgerichts aufwändig sein; für die

Streitparteien bie­tet der Direktprozess in der Regel einen direkteren und

damit rascheren Zugang zum rich­ter­lichen Rechtsschutz als das

Beschwerdeverfahren, dem regelmässig ein verwaltungs­in­ter­nes Rekursverfahren

vorausgeht (vgl. die vergleichende Darstellung bei Michael Mer­ker,

Rechtsschutzsysteme im neuen öffentlichen Personalrecht, in: Peter

Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern

1999, S. 461 ff., 499 ff.). Schliesslich ist es folgerichtig, wenn der

materiellrechtlichen Flexibili­sierung und An­glei­chung an das private

Arbeitsrecht, wie sie einzelne Gemeinwesen mit der vertraglichen Be­gründung

öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse anstreben, auch in

verfahrensrechtlicher Hinsicht dadurch Rechnung getragen wird, dass mit der personal­rechtlichen

Klage ein Ver­fah­ren zur Verfügung gestellt wird, das den Parteien die

Initiative zur Durchsetzung ihrer Ansprüche überlässt und in weiten Teilen dem

in privatrechtlichen Arbeitsstreitigkeiten zu beschreitenden Zivilprozess

entspricht.

b) Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten

ist mit Dienst­vertrag vom 25. März 1991 begründet worden. Auf die vom

Bezirksrat als Klage an das Verwaltungsgericht überwiesene Eingabe vom 29. Juni

1998.

ist daher einzutreten.

2.

Der Kläger begründet seine Forderung von insgesamt

Fr. 44'059.90 samt Zins mit Überstunden, die er gemäss den der Beklagten

monatlich eingereichten Arbeits‑ bzw. Stundenrapporte in den Jahren 1993

bis 1997 geleistet habe. Die Beklagte hält dieser For­derung entgegen, der

Kläger habe als "fliegender Hauswart" über eine uneinge­schränkte und

unkontrollierbare Arbeitszeitautonomie verfügt, weshalb von ihm habe er­wartet

wer­den können, dass er allfällige Überstundenguthaben rechtzeitig geltend

mache, was auch mehrmals geschehen sei. Die vom Kläger geführten

Stundenrapporte hätten nie die Be­deu­tung einer Zeitabrechnung gehabt, sondern

der Kläger habe sie der Beklagten zur Ver­gü­tung der Fahrzeugspesen

eingereicht. Schliesslich sei der Kläger im Dezember 1997 von seinen

Arbeitseinsätzen freigestellt worden, was einer Kompensation von 168 Über­stun­den

entspreche.

3.

Art. 10 der Verordnung über die Arbeits‑ und

Besoldungsverhältnisse der Mitar­beiter der Stadt X. und über die

Entschädigung der Behörden, Kommissionen und Funk­tio­näre (BVO) vom 13.

Dezember 1989, auf welche der Dienstvertrag vom 25. März 1991 verweist, ordnet

die Überzeit wie folgt:

" 1 Die Mitarbeiter sind nötigenfalls

auch ausserhalb der vorge­schrie­benen Arbeitszeit zur Dienstleistung

verpflichtet. Sie haben ab­we­sen­des Personal vorübergehend zu vertreten.

Ferner können ihnen auch Arbeiten ausserhalb ihres ordentlichen

Tätigkeitsbereichs zuge­wiesen werden.

2.

Für über die normale Arbeitszeit

hinausgehende Beanspruchung gilt folgendes:

a) Keine Überzeit sind:

1.

Mehrleistungen,

die sich im Rahmen von Bestimmungen über die gleitende Arbeitszeit ausgleichen

lassen

2.

Nachtarbeit ....

3.

Pikettdienst ...

b) Für nicht ausdrücklich angeordnete Überzeit besteht

kein Anspruch auf Ausgleich oder Entschädigung.

c) Zur Anordnung von Überzeit bis zu 5 Stunden pro

Monat sind beim Büropersonal der Stadtschreiber bzw. der Schulsekretär, beim

übrigen Personal die entsprechenden Betriebsleiter (z.B. Werkmeister, An­staltsverwalter)

zuständig. Für Überzeitarbeit von mehr als 5 Stunden pro Monat ist die

Bewilligung des Verwaltungsvorstandes einzuholen.

b) Überzeit ist in der Regel durch Freizeit

auszugleichen. Ist dies aus be­trieblichen Gründen nicht möglich, wird sie

entschädigt.

... (Berechnung des Überzeitzuschlags)."

Der Regelung von Art. 10 Abs. 2 lit. c BVO,

wonach nur ausdrücklich angeordnete Überstunden (in der Verordnung irrtümlich

als Überzeit bezeichnet) zu entschädigen sind, entspricht den von der

Rechtsprechung zu Art. 321c des Obligationenrechts (OR) ent­wickelten

Grundsätzen. Die Entschädigung von Überstunden setzt in qualitativer Hinsicht

voraus, dass ihre Leistung im Interesse des Arbeitgebers liegt. Gegen den

Willen des Ar­beitgebers dürfen keine Überstunden geleistet werden. Überstunden

liegen deshalb nur vor, wenn sie vom Arbeitgeber ausdrücklich angeordnet

worden sind oder zwar ohne Wissen und Willen des Arbeitgebers geleistet wurden,

aber objektiv notwendig waren. In diesem Falle müssen die Überstunden

dem Arbeitgeber überdies sobald als möglich gemeldet und von ihm genehmigt

werden (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, Art. 321c OR N. 3;

Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 321c OR N. 10; BJM

1960, S. 176; ZR 57/1958 Nr. 29; Obergericht Aargau, 11. September

1987.

= JAR 1989, S. 115 f. = Heinz Hausheer, Berner Kommentar,

Update, 1999, Art. 321c OR, auch zum Folgenden) . Die Genehmigung von

Überstunden durch den Arbeitgeber kann allerdings auch still­schwei­gend

erfolgen, indem der Arbeitgeber auf gemeldete Überstunden keinen

Einspruch erhebt (BGE 86 II 155; JAR 1981, S. 229).

In quantitativer Hinsicht sind Überstunden Arbeitsstunden,

welche die normale Ar­beitszeit überschreiten (Staehelin und Rehbinder, je JAR

1986, S. 223 E. 3a). Die Frage, ob und in welchem Umfange Überstunden

geleistet worden sind, hängt entscheidend davon ab, welche Arbeitszeit im

konkreten Arbeitsverhältnis die normale ist. Diese beträgt hier gemäss

Ziffer 6 des Dienstvertrags vom 25. März 1991 42 Stunden pro Woche.

Aus Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) folgt die

Behauptungs‑ und Beweislast des Arbeitnehmers für das Quantitativ der von

ihm geltend gemachten Überstunden (Staehelin, Art. 321c OR N. 16;

Ullin Streiff, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. A., Art. 321c

OR N. 10; JAR 1984, S. 99; BJM 1976, S. 320 ; BJM 1960,

S. 176 f.). Allerdings braucht der Arbeitnehmer nicht jede einzelne

Überstunde konkret nachzuweisen, wenn feststeht, dass er regelmässig weit über

die normale Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat (JAR 1981, S. 233).

4.

Zunächst ist das Vorliegen der qualitativen

Anspruchsvoraussetzungen zu klären, nämlich ob die Beklagte Überstunden

angeordnet bzw. ob der Kläger objektiv notwendige Überstunden geleistet sowie

gemeldet und die Beklagte deren Leistung stillschweigend ge­nehmigt hat. Die

Behauptungs‑ und Beweislast für diese qualitativen Anspruchsvoraus­set­zungen

trägt der Kläger; wenn er es unterlassen hat, nicht angeordnete

Überstunden beim folgenden Zahltag zu reklamieren, so sind an den Beweis des

Vorliegens von Über­stunden strenge Anforderungen zu stellen. In der Regel gilt

die Entgegennahme des ge­wöhnlichen Lohnes als Verzicht auf die

Abgeltung nicht gemeldeter und nicht angeordne­ter Über­stun­den (JAR

1981, S. 232 f; SJZ 60/1964, S. 365; Rehbinder,

Art. 321c N. 3; Staehelin, Art. 321c N. 14).

a) Während der Kläger geltend macht, es seien in zahlreichen

Fällen Überstunden ausdrücklich angeordnet worden, macht die Beklagte geltend,

dass ‑ wenn Zusatzarbeit ausdrücklich angeordnet worden sei ‑

eine entsprechende Kom­pensation, Entlastung oder Entschädigung erfolgt sei.

Aufgrund des Beweisverfahrens ergibt sich, dass eine

ausdrückliche Anweisung zur Leistung von Überstunden nur in zwei Fällen

erfolgte, nämlich bei den Ausfällen der Haus­warte J. und K. in den Anlagen

"L." bzw. "M.". Aus der Tatsache allein, dass dem Kläger

auch andere Arbeiten ausserhalb seines üblichen bzw. durch die wöchentlichen

Einsatz­plä­ne bestimmten Pensums aufgetragen wurden, kann entgegen der

Auffassung des Klägers nicht geschlossen wer­den, es sei damit zwingend die

Anordnung von Überstunden ver­bun­den gewesen. Abgese­hen davon, dass es seiner

Funktion als "fliegender Hauswart" ent­sprach, bei Bedarf zur

Unterstützung der Hauswarte mit festen Anlagen eingesetzt zu wer­den, führen

die Zeugen N., O. und P. übereinstimmend aus, dass bei solchen Einsätzen eine

Entlastung beim übrigen Arbeitspensum erfolgte, was bestätigt wird durch die

vom Kläger geführten Stundenrapporte: So hat er bei dem von ihm erwähnten

Einsatz im März 1994, als er den Hauswart J. vertrat, neben dieser Vertretung

nur in geringem Umfang andere Ein­sätze geleistet. Sodann hat der Kläger in der

Parteibe­fra­gung eingeräumt, er habe zwar je länger je mehr erkannt, dass für

die ihm zu­gewiesenen Arbeiten die Regelarbeitszeit nicht ausreiche, er habe

aber keine direkten Ein­wände gegen die Arbeitszuteilung erhoben. Auch wenn er

seine Vor­gesetzten, näm­lich die Zeugen N. als Liegenschaftenverwalter im

Schulamt und O. als Personalverantwortlichen in der Schulpflege, sowie mehrere

Haus­warts­kolle­gen wiederholt, erstmals im Dezember 1994, auf das Übermass an

Arbeit auf­merk­sam gemacht haben will und ihm Kompensation in Aussicht

gestellt worden sein soll, so weist das nicht auf eine ausdrückliche vorgängige

Anordnung, sondern allenfalls auf eine (nachträgliche) Genehmigung von

Überstunden hin.

b) Indessen ist schon fraglich, ob die Leistung von

Überstunden im behaupteten Um­fang objektiv notwendig war. Zwar ist

unbestritten, dass der Kläger Arbeiten ausführte, die ihm aufgrund der Einsatzpläne

aufgetragen waren. Zusätzlich wurde er zu Ar­beitsein­sätzen aufgeboten, die

kurzfristig notwendig wurden; dass dabei nicht immer ein Auftrag seines

Vorgesetzten vorlag, sondern dass er gelegentlich notwendige Arbeiten auch ohne

solchen Auftrag bzw. nach Anforderung durch Dritte ausführte, kann ihm ent­gegen

den Einwänden der Beklagten angesichts des weit umschriebenen Auftrags als

"flie­gender Hauswart" nicht als unzulässige Eigenmacht ausgelegt

werden. Jedoch waren zahlreiche der dem Kläger zugewiesenen Arbeiten nicht

terminiert und konnten, wenn sie noch nicht erledigt waren, in den Einsatzplan

der folgen­den Woche übertragen werden. Überstunden zur Erledigung solcher Ar­beiten

waren demnach nicht objektiv notwendig. Sodann brachte es die Funktion des Klä­gers

als "fliegender Hauswart" mit sich, dass er selber für die Ein­haltung

seiner Ar­beitszeit verantwortlich war; wie der Kläger selber ausführte, ist er

darauf von seinem di­rekten Vorgesetzten, dem Zeugen N., ausdrücklich

hingewiesen worden, und auch der Zeuge P. als Hauswartsvertreter gibt an, mit

dem Kläger hierüber ge­sprochen zu haben. Und der Zeuge N. hat den Kläger sogar

gerügt, als er diesen an einem Abend mit einer Arbeit beschäftigt fand, für die

ein halber Tag tagsüber eingeplant war. Auch die von Zeugen bestätigte

Tatsache, dass der Kläger stets erreichbar und ausserhalb der üblichen

Arbeitszeiten im Einsatz war, lässt entgegen der Auffassung des Klägers nicht

zwingend auf Überstunden schliessen; wie sich aus den separaten Abrechnungen

für die Tätigkeit als Vereinshauswart ergibt, war er an zahlreichen Abenden und

Wochenenden in dieser Funk­tion tätig; zudem hat er, wie sich aufgrund seiner

eigenen Aussage in der Parteibefragung ergibt, diese Funktion nicht völlig

getrennt von derjenigen als "fliegender Hauswart" aus­ge­übt. Ins­besondere

auch die von zahlreichen Zeugen bestätigte Tatsache, dass der Kläger mehr als

42.

Stunden wöchentlich gearbeitet habe, lässt sich zwanglos mit der

zusätzlich entschä­dig­ten Tätigkeit unter anderem als Vereinshauswart

erklären und vermag entgegen der Auf­fas­sung des Klägers noch keineswegs die

Leistung von Überstunden zu belegen.

c) Wenn man trotz dieser Umstände annehmen will, dass die vom

Kläger geltend gemachten Überstunden objektiv notwendig waren, so stellt sich

die Frage der nachträgli­chen Genehmigung. Der Kläger leitet eine solche daraus

ab, dass ihm verschiedentlich die Kompensation von Überstunden in Aussicht

gestellt worden sei. Laut der vom Kläger in der persönlichen Befragung

gegebenen Darstellung habe der Zeuge N. ihm eine solche Kompensation in

Aussicht gestellt und sie sei gelegentlich möglich gewesen, zum Beispiel

Freitag nachmittags. Demgegenüber führte der Zeuge N. aus, er habe im Fall J.

(Erkran­kung des gleichnamigen Mitarbeiters) Überstunden angeordnet, die der

Kläger durch Be­zug von 13 Ferientagen nachträglich habe kompensieren

können; dar­über hinaus habe er keine Kompensation von Überstunden in Aussicht

gestellt; ob eine über­geordnete Stelle das getan habe, könne er nicht sagen.

Der Zeuge O. als zuständiges Mitglied der Schul­pflege bestätigt zwar, eine

Kompensation in Aussicht gestellt zu haben, scheint sich aber auf Fälle zu

beziehen, in welchen Überstunden angeordnet worden waren, die vorgesehene

Kompensation aber nur teilweise möglich war. Dies lässt sich daraus schliessen,

dass der Zeuge O. in zwei Fällen Überstunden anordnete, nämlich im bereits

erwähnten Fall J. so­wie bei einem Einsatz auf der Anlage "M."

(Hauswart K.), im Übrigen aber davon ausging, dass der Kläger keine weiteren

Überstunden leiste. Auch der Zeuge P. scheint sich auf die­se Fälle zu

beziehen, wenn er ausführt, der Kläger habe durch längere Ferien kompensieren

können. Damit ist der Beweis dafür, dass dem Kläger in anderen Fällen als der

aus­drück­lich angeordneten Überzeit eine Kompensation in Aussicht gestellt

worden ist, nicht er­bracht. Ferner scheint der Begriff

"Kompensation" nicht nur im Zu­sammenhang mit Über­stunden, das

heisst bei Überschreitung der Wochenarbeitszeit von 42 Stun­den verwendet

worden zu sein, sondern auch dann, wenn wegen eines besonderen Arbeitsanfalls

die or­dent­liche Tagesarbeitszeit nicht eingehalten und der Arbeitnehmer durch

längere Freizeit an einem anderen Tag aus eigener Initiative den Ausgleich

herstellen konnte (so der Zeuge Q.). Diese Regelung galt auch für den Kläger,

wenn einerseits zahlreiche der ihm aufge­tra­genen Arbeiten nicht auf einen

bestimmten Termin zu erledigen waren und er andererseits verschiedentlich

darauf hingewiesen worden ist, dass er selber für die Einhaltung seiner Ar­beitszeit

verantwortlich sei; er scheint denn auch ge­legentlich auf diese Weise

"kom­pen­siert" zu haben).

d) Sodann schliesst der Kläger aus der widerspruchslosen

Entgegennahme der von ihm monatlich erstellten Stundenrapporte (Arbeitsrapporte)

auf eine Genehmigung der gel­tend gemachten Überstunden. Der Kläger misst

diesen Stundenrapporten die Bedeutung einer Arbeitszeitabrechnung bei, aus der

seine Vorgesetzten hätten erkennen müssen, dass er Überzeit geleistet habe.

Allerdings hat er in der persönlichen Befragung aus­geführt, er habe diese

Rapporte für die Auto-Kilometer geführt; wenn viele Kilometer zusammen­ge­kommen

seien, habe er so nachweisen können, wo er überall eingesetzt gewe­sen sei. Auf

die direkte Frage, ob man ihn zum Ausfüllen der Stundenrapporte angehalten

habe, hat er geantwortet, er habe die Rapporte wegen der Auto-Kilometer füh­ren

müssen; er habe aber auch die Stunden aufschreiben wollen, damit der Zeuge N.

als sein Vorgesetzter sehe, wel­chen Arbeitsaufwand er habe. Anders als die

Autokilometer-Abrechnung hat der Kläger die Arbeitsstunden per Monatsende nicht

sal­diert. In zahlreichen dieser Rapporte hat der Klä­ger für einzelne Tä­tigkeiten

keine Zeitangaben gemacht, sondern diese bloss mit einem Kreuz als erledigt ver­merkt

(z.B. April 93, Jan. 95, April 95 etc.). Der Zeuge N. bestreitet, je gesagt zu

haben, dass er selber diese Stundenzahlen addiere; an eine nach Darstellung des

Klägers gefallene Äusserung, dieser brauche die Stunden nicht zu addie­ren,

weil der Vorgesetzte N. das selber tun könne, vermag sich dieser nicht zu

erinnern. Dies ist, nach­dem das fragliche Geschehen bereits einige Jahre

zurückliegt, durchaus einleuchtend und macht entgegen der Auffassung des

Klägers den Zeugen N. nicht unglaubwürdig. Zudem sagen die Zeugen

übereinstimmend aus, dass die Frage der Überstunden erst nach der Nicht­berücksichtigung

des Klägers für eine feste Hauswarts­stel­le zum Gegenstand von Diskussionen

wurde. Aufgrund all dieser Um­stände ist schon frag­lich, ob der Kläger selber

diese Stundenrapporte, die im Übrigen keine genauen Zeitanga­ben enthalten, als

massgeb­liche Grundlage für seine Entlöhnung bzw. als verbindliche Zeit­abrechnung

zur Geltend­ma­chung allfälliger Überstunden aufgefasst hat. Im Gegensatz zu

diesen Stundenrapporten hat er nämlich in den "Arbeitsrapporten für Rei­nigungsperso­nal",

mit denen er sich laufend solche Leistungen entschädigen liess, die er

ausserhalb sei­nes Pflichtenheftes erbrachte, je­weils auf die Minute genau

Beginn und Ende einer Tätig­keit, deren genaue Umschreibung, sowie die zu

entschädigende Gesamtzeit an­gegeben und durch Unterschrift bestätigt. Der

Kläger konnte deshalb nicht davon ausgehen, dass die im Vergleich dazu nur

lückenhaften und nicht unterschriftlich bestätig­ten Angaben in den

"Stundenrapporten" als Grundlagen für die nachträgliche Geltendma­chung

von Über­stunden dienen konnten. Es fehlt demnach schon an einer hinreichenden

Meldung der geltend gemachten Überstunden. Zudem musste der Kläger aufgrund

seines Dienstver­tra­ges (bzw. des Verweises auf die BVO) wissen, dass

Überstunden nur im Falle ausdrück­li­cher Anordnung entschädigt würden, und ist

er mehr­mals darauf hingewiesen worden, dass er selber für die Einhaltung

seiner Arbeitszeit be­sorgt sein müsse; selbst wenn der Kläger der Meinung war,

er habe mit der Einreichung der Stundenrapporte Über­stunden hinrei­chend

geltend gemacht, so musste er aus solchen Äus­se­rungen jedenfalls den Schluss

zie­hen, dass eine stillschweigende Genehmigung von Über­stunden ausgeschlossen

war.

e) Falls der Kläger tatsächlich mehr als die von der Beklagten

anerkannten und kompensierten Überstunden geleistet hat, so waren sie nicht

angeordnet, von ihm nicht hinreichend gemeldet und von der Beklagten nicht

genehmigt. Bei dieser Ausgangslage kann der Umstand, dass der Kläger sich über

Jahre hinweg nicht nur das ordentliche Gehalt sondern auch Vergütungen für

ausserordentliche Tätigkeiten widerspruchslos hat auszahlen lassen, nicht

anders als Verzicht auf die Vergütung allfälliger weiterer Leistungen gewür­digt

werden. Besonders weil der Kläger neben dem Fixum und der Vereinshauswartung

über zusätzliche Leistungen minutiös abgerechnet hat, ist davon auszugehen,

dass er ent­we­der keinen Anspruch auf weitere Entschädigungen zu haben glaubte

oder er jeden­falls auf deren Geltendmachung verzichten wollte. Diesen Schluss

legt auch die verschie­dent­lich wiederholte Aussage des Klägers nahe, dass er

einen besonderen Einsatz geleistet habe in der Hoffnung, für eine frei werdende

feste Hauswartsstelle berücksichtigt zu wer­den. Während der Kläger schon ab

Dezember 1994 Überstunden geltend ge­macht haben will, sagen die Zeugen

übereinstimmend aus, dass die Frage der Überstun­den erst ein Thema wurde, als

der Kläger nicht für die frei werdende Hauswartsstelle be­rück­sich­tigt wurde,

das heisst kurz vor Auflösung des Dienstverhältnisses. Zudem hat der Klä­ger

unbestritte­ner­mas­sen vom 15. bis 31. Juli 1996 insgesamt 13 Tage durch

Ferienbe­zug kompensieren kön­nen; spätestens in diesem Zeitpunkt hätte er

weitere Über­stunden geltend machen müs­sen.

5.

Scheitert somit die Klage bereits am Nachweis der

qualitativen Voraussetzungen der geltend gemachten Überstunden, so braucht den

quantitativen Fragen nicht mehr nach­gegangen zu werden. Der vom Kläger

beantragte weitere Aktenbeizug kann deshalb unter­bleiben. Immerhin ist

anzumerken, dass der Kläger im Dezember 1997 freigestellt wurde, was

unbestrittenermassen der Kompensation von 168 Überstunden entspricht. Da

weder die Einsatzpläne, welche die Arbeitseinsätze des Klägers nur

schwerpunktmässig be­stimm­ten, noch die lückenhaften und nicht unterzeichneten

Stundenrapporte hinrei­chen­de An­halts­punkte für eine Schätzung abgeben, wäre

auch der dem Kläger obliegende Nach­weis, mehr als diese kompensierten

Überstunden geleistet zu haben, nicht zu erbrin­gen. Das gilt jedenfalls für

den Zeitraum vom Juli 1996 bis zur Beendigung des Arbeits­verhältnisses;

allenfalls früher geleistete Überstunden waren nach dem kompensationswei­sen

Ferien­be­zug im Juli 1996 ohnehin verfallen. Die Klage ist daher auch unter

quantitati­ven Gesichts­punkten abzuweisen. ...

Demgemäss entscheidet

das Verwaltungsgericht:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

...