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Entscheid

PK.2000.00003

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PK.2000.00003

20. Dezember 2000Deutsch28 min

(URT.2000.6057)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A. Die Betriebskommission des Kreisspitals

X, für welche der Präsi­dent der Spi­talkommission unterzeichnete, schrieb Dr.

A am 27. Feb­ruar 1975 (act. 4/3):

"Wir freuen

uns sehr, Ihnen bestätigen zu können, dass die Spital­kom­mission in ihrer

Sitzung vom 26.11.1974 Sie einstimmig zum Arzt am Kreisspital X ernannt hat.

Sie werden Ihre Tätig­keit als nicht festbe­soldeter, sondern als

freierwerbender Arzt ausüben, analog der Rege­lung mit den übrigen

Spitalärzten. Eine schriftliche Zusam­men­fassung dieser Bestimmungen liegt zur

Zeit leider nicht vor; wir werden sie je­doch schaffen und Ihnen noch

zustellen..."

Mit Beschluss vom 31. Mai 1979 setzte

die Spitalkommission das Reglement über die Tätigkeit der Spitalärzte am

Kreisspital X in Kraft (R 79, act. 5/8/1/2). Das­selbe wurde von

Dr. A im Anschluss an die Inkraftsetzung unterschrieben. Mit Beschluss vom

2. No­vember 1988 wurde das Reglement geändert und dem Beklagten wie­derum

zur Unter­zeichnung unterbreitet (R 88, act. 5/8/1/4 und 5).

Dr. A änderte den Vermerk ”Einver­stan­den” durch ”Eingesehen” ab und

unterzeichnete die Änderung im Dezember 1988 (act. 5/8/1/5).

B. Gestützt auf das Reglement aus dem Jahr

1979 kündigte die Betriebskommission Dr. A unterm 31. Januar 1999 auf

den folgenden 31. Juli, weil das Spital wegen der kan­tons­weiten

Restrukturierung des Gesundheitswesens die Chirurgische Abteilung – den

Ein­satzbereich von Dr. A als so genannter Belegarzt – im Frühjahr

schlies­se (act. 4/17). Hier­gegen liess Dr. A am 26. Februar

1999 rekurrieren (act. 4/18). Am 7. April 1999 er­mäch­tig­te die

Spital- die Betriebskommission, notwendige Kündigun­gen auch ge­genüber Be­leg­ärzten

auszusprechen (act. 4/20). Mit Schreiben vom 22. April 1999 an

Dr. A tat das die Be­triebskommission "auf den nächstmöglichen Ter­min,

in Übereinstim­mung mit dem Re­g­lement über die Tätigkeit der Spitalärzte am

Kreis­spital X‘," ein zwei­tes Mal (act. 4/19). Über die finanziellen

Folgen dieser Kün­digung entspann sich eine Kor­respon­denz, worin Dr. A

von einem öffent­lich­recht­lichen Dienstverhältnis ausging und Forderun­gen

erhob, welche auf einem bean­spruch­ten durchschnittlichen Monatslohn von

Fr. 12'068.85 be­ruhten (act. 4/23-27).

Mit Begleitschreiben vom 23. September

1999 stellte das Spital Dr. A in Ableh­nung von dessen einschlägigen

Anträgen folgenden Beschluss der Betriebskommis­sion vom 24. August 1999

zu, indem diese ein jederzeit kündbares privatrechtliches Auf­trags­verhältnis

annahm (act. 4/22):

" 1. Der

von Dr. A geltend gemachte Anspruch auf Bezahlung von Löhnen für die

Monate Mai, Juni und Juli 1999 im Ge­samtbetrag von Fr. 36'206.55 netto

zuzüglich 5 % Zins ab jeweiligem Monatsende wird abgewiesen.

2. Es wird festgestellt, dass Dr. A

für die Monate August 1999 bis und mit Januar 2000 keinen Lohnanspruch hat.

3. Es wird festgestellt, dass Dr. A

keinen An­spruch auf die geltend ge­machte Abgangsentschädigung im Betrag von

Fr. 96'550.80 hat.

... ..."

Erwägungen

II. Am 22. Oktober liess Dr. A

gegen den Beschluss der Betriebskom­mission vom 24. August 1999 Rekurs

erheben und seine damaligen Ansinnen erneuern, verbunden mit dem Antrag auf

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kreisspi­tals X. Die Fest­stellungsbegehren

betreffend die Monate August und September 1999 wurden dabei in

Leistungsbegehren einschliesslich Zins umgewandelt.

In der Rekursvernehmlassung vom

31.

Januar 2000 liess das Spital Abweisung des Rechtsmittels unter

Kostenfolgen zu Dr. As Lasten beantragen (act. 5/8).

Mit Beschluss vom 29. März 2000 trat der

Bezirksrat X auf den Rekurs nicht ein und überwies die Rechtsschriften zusammen

mit den eingelegten Akten an das seiner Mei­nung nach zuständige

Verwaltungsgericht. Er erwog, das Spital habe zu Dr. A ein öffent­lichrechtliches

Dienstverhältnis begründet. Bei Streitigkeiten daraus stehe nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts das Anfechtungsverfahren nur offen, wenn das

Dienstverhältnis auf einer Verfügung beruhe. Im Fall eines Vertrags hingegen

gelte es, direkt beim Ver­waltungsgericht zu klagen. Nun müsse sich eine

Verfügung auf eine gene­rell-abstrakte Norm stützen. Aber eine solche lasse

sich hier im kantonalen Recht nicht er­kennen, und bei den von der

Spitalkommission genehmigten Reglementen handle es sich mangels Publika­tion in

der Gesetzessammlung um keine allgemeinverbindlichen Normen, sondern um ge­nerelle

Dienstanweisungen ohne Aussenwirkung. Fehle es mithin an einem Gesetz im ma­teriellen

Sinn als Basis einer Anstellungsverfügung, sei Dr. As Dienstverhältnis ein

ver­tragliches.

III. Mit Präsidialverfügung vom 12. Mai

2000.

wurden Rekurs und Rekursvernehm­lassung als Klage und Klageantwort

entgegengenommen. Replik und Duplik, beide binnen erstreckter Frist erstattet,

tragen die Daten des 8. August und 19. Oktober 2000. Hierbei liess

Dr. A auch die noch verbliebenen Feststellungs- in Leistungsbegehren samt

Zins än­dern und wollte neu festgestellt wissen, vom 1. November 1975 bis

31.

Januar 2000 in ei­nem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis mit dem

Kreisspital X gestanden zu haben, während dieses auf seinem Abweisungsantrag

beharrte. Am 22. November 2000 verzich­teten die Parteien auf mündliche

Verhandlung.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

a) Kraft § 38 Abs. 1 und 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) behandelt das

Verwaltungsgericht Justizgeschäfte, deren Streitwert Fr. 20'000.-

übersteigt, in Dreierbesetzung. Die genannte Grenze wird hier um mehr als das

Zehnfache überschritten. Über die vorliegende Sache muss deshalb eine Kammer

befinden.

b) aa) Laut § 79 VRG beurteilt das

Verwaltungsgericht im (personalrechtlichen) Klage­verfahren als einzige Instanz

vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem Dienstver­hältnis zwischen

Angestellten und Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit nicht das (per­sonalrechtliche)

Beschwerde- oder Disziplinarrekursverfahren offensteht. Das Kla­geverfah­ren

steht deshalb nur dann offen, wenn eine Streitigkeit nicht im Anfechtungsver­fahren

ausge­tragen werden kann, das heisst wenn über den streitigen Anspruch keine

Ver­fügung erwirkt und diese nicht mit Rekurs und Beschwerde angefochten werden

kann (RB 1998 Nr. 45; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungs­rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 8, § 79 N. 1).

bb) Zunächst ist somit zu prüfen, ob das der

Streitigkeit zugrunde liegenden Rechts­verhältnis durch Verfügung oder Vertrag

begründet wurde. Für den Entscheid dar­über, ob ein Rechtsverhältnis auf

Verfügung oder Vertrag beruht, ist zunächst festzustellen, ob nach dem

massgeblichen Gesetzesrecht ein Spielraum für eine rechtsgeschäftliche Ge­staltung

be­steht (René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtspre­chung,

Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M. 1990, Nr. 46 B XI c).

Die Aufgabe des Klägers war durch das

Reglement über die Tätigkeit der Spita­l­ärzte am Kreisspital X

(act. 5/8/1/2 und 5) geregelt. Ein Spitalarzt ist jeder, der sich ver­pflichtet,

den service public des Spitals als ständige Dienstleistung mit zu gewähr­leisten;

unabhängiger freipraktizierender Arzt ist nach dieser Begriffsbestimmung nur

noch derje­nige, der in keiner dauernden vertraglichen Beziehung zum Spital

steht und im Einzel­fall frei darüber entscheiden kann, ob er einen Auftrag des

Spitals ausführen möchte (Tho­mas Eichenberger, Die Rechtsstellung des Arztes

am öffentlichen Spital, Bern/Stuttgart/

Wien 1995, S. 44, 83).

Zu den Spitalärzten gehört neben anderen der

verantwortliche Spitalarzt im engeren Sinn (Chefarzt), der in einem

Dienstverhältnis steht und dessen beruflicher Hauptbezugs­punkt innerhalb des

Spitals liegt (Eichenberger, S. 81 f.); hier sind der

Anstellungsbehörde bei der Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses durch

gesetzliche Vorgaben bestimmte Grenzen gesetzt. Für die Regelung dieser

Anstellungsverhältnisse wird aus Gründen der Flexibilität in der Ausgestaltung

dem öffentlichrechtlichen Vertrag gegenüber dem Erlass von Sondervorschriften

der Vorzug gegeben (Eichenberger, S. 49 f.).

Ebenfalls den Spitalärzten zugerechnet wird

der zugezogene Facharzt oder Be­legs­arzt im weiteren Sinn, der seinen

Hauptbezugspunkt ausserhalb des Spitals hat, wobei er meist eine freie Praxis

führt. Das Verhältnis zum öffentlichen Spital ist in einer öffentlich­rechtlichen,

auftragsähnlichen Vereinbarung festgelegt (Eichenberger, S. 83, 87, 133);

bei der Ausgestaltung solcher Verträge geniesst der Spitalträger grössere

Freiheiten, solange das Statut des zugezogenen Facharztes nicht genauer

öffentlichrechtlich umschrieben ist.

Das massgebliche Gesetzesrecht enthält hier,

auch wenn die Reglemente über die Tätigkeit der Spitalärzte am Kreisspital X

– ungeachtet der unterbliebenen Publika­tion – als materielles

Gesetzesrecht gewürdigt würden, den notwendigen Spielraum für eine

rechtsgeschäftliche Regelung. Die Reglemente ordnen das Verhältnis zwischen dem

Spi­talträger und dem Beschwerdeführer nur sehr unvollständig, sodass

zahlreiche Fragen einer rechtsgeschäftlichen Regelung zugänglich bleiben. Auch

wenn nie eine umfassende ver­tragliche Vereinbarung geschlossen worden ist, so

sind doch zahlreiche Fragen betref­fend die Tätigkeit des Beschwerdeführers am

Kreisspital im Laufe der Zeit einvernehmlich ge­regelt worden. Bei den

erwähnten Reglementen ist davon auszugehen, dass es sich um blos­se

Verwaltungsverordnungen handelt, womit auch die Frage der mangelhaften Publi­kation

hinfällig wird. Damit solche Dienstanweisungen Wirkung entfalten können, setzen

sie ein irgendwie geartetes Rechtsverhältnis voraus; das kann hier nur ein

vertragliches sein, da eine (andere) normative Grundlage für eine

öffentlichrechtliche Anstellung fehlt (vgl. hierzu die zutreffenden Erwägungen

[E. 2 b)] der Vorinstanz, § 28 i.V.m. § 70 VRG). Wenn für

Änderungen des Reglements ein Mitspracherecht der Spitalärzte vorgesehen ist

und ihnen das Reglement zur Erklärung ihres Einverständnisses unterbreitet

wurde, so er­scheint das aus dieser Sicht durchaus folgerichtig: Durch

Kündigung des Vertrags konnten sie sich den im Reglement festgehaltenen

"Dienstanweisungen" ohne weiteres entziehen. Auch dass der

Beschwerdeführer die Fassung des Reglements vom 15. November 1988 nur mit

dem Vermerk "Eingesehen" unterzeichnete, ohne dass dies Folgen für

den Bestand des Rechtsverhältnisses hatte, lässt sich aus dieser Sicht erklären

(act. 5/8/1/5).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit

der Vorinstanz davon ausgegangen wer­den kann, dass es sich beim

Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten um ein solches

vertraglicher Natur handelt.

cc) In einem zweiten Schritt ist

festzustellen, ob es sich beim Vertrag zwischen den Parteien um einen solchen

öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur handelt. Ge­mäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterliegen die Rechtsverhältnisse zwischen

öffentlichen Spitälern und den darin tätigen Ärzten grundsätzlich dem

öffentlichen Recht (BGE 118 II 213 ff. = Pra 81 (1992) Nr. 238

S. 935 f.; vgl. auch Rhinow/Krähenmann, Nr. 46 B XI b mit

Hinweisen). Ob und unter welchen Voraussetzungen eine rein privat­rechtliche

Anstellung – nach Massgabe obligationenrechtlicher Bestimmungen –

zulässig ist, ist umstritten (Eichenberger, S. 49, 53 ff.).

Jedenfalls wäre nach der bundesgerichtli­chen Rechtsprechung die Unterstellung

der Rechtsverhältnisse zwischen den öffentlichen Spitälern und den darin

tätigen Ärzten unter das Privatrecht lediglich dann möglich, wenn die

Verfassung diese Möglichkeit nicht ausschliesst und das Gesetz sie klar und

unmissver­ständlich vorsieht (BGE 118 II 213 ff. = Pra 81 (1992)

Nr. 238 S. 936 E. 3). Das Bundesgericht folgt dabei der

Funktionstheorie, indem es festhält, dass die Pflege von Kranken in einem

öffentlichen Spital eine staatliche Aufgabe von öffentlichem Interesse ist.

Weder in den erwähnten Reglementen noch in

der Vereinbarung über die Bildung des Kreisspitalverbandes X ist eine Regelung

enthalten, welche ausdrücklich eine privat­rechtliche Anstellung der

Spitalärzte fordert. Aufgrund des Gesagten ist das Rechts­verhält­nis der

Parteien als öffentlichrechtlicher Vertrag zu qualifizieren, weshalb auf das

Begeh­ren im Klageverfahren einzutreten ist.

c) Klageantwort und Duplik anerkennen die

Feststellungsbegehren der Klagebe­gründung und die Klageänderungen der Replik

(nur) aus prozessökonomischen Überlegun­gen (act. 5/8 S. 10

und 12 S. 2; vgl. auch act. 2 S. 22 f. und 8

S. 4). Darauf kommt es frei­lich nicht an. Denn die

Eintretensvoraussetzungen sind von Amts wegen zu prüfen (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 91-93).

Die Feststellungsbegehren der Klagebegründung

erscheinen als zulässig, sofern sie einem Feststellungsinteresse des Klägers

entsprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 17). Ein solches fehlt in

der Regel, wo ein Leistungsbegehren eingebracht werden kann. Letzte­res

wiederum trifft normalerweise nur für fällige Ansprüche zu. Trotz Möglichkeit

einer späteren Leistungsklage ist ein Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn

der Kläger nicht nur die fällige Leistung erhalten, sondern die Gültigkeit des

ihr zu Grunde liegen­den Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige

Abwicklung oder aber das Bestehen einer Verpflichtung konstatieren lassen will,

deren Erfüllung auf blosse Feststellung hin zwei­fels­frei gesichert ist.

Namentlich Besoldungsklagen vermögen diese Voraussetzungen zu erfüllen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 18). So verhielt es sich in beiderlei

Hinsicht offen­kundig auch hier, als der Kläger den Rekurs erhob, welcher

später zur Klageschrift wurde. Die dortigen Feststellungsbegehren müssen

folglich an die Hand genommen werden.

Der in der Klageschrift gestellte Antrag

lässt sich im Verlauf des Verfahrens prinzi­piell nicht erweitern, ausser in

Nebenpunkten wie Kostenauflage, Parteientschädigung und Verzugszinsen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 8; demgegenüber scheint § 84

N. 7 zu impli­zieren, ein ausreichender – hier zweifellos

gegebener – Sachzusammenhang mit dem ur­sprünglichen Klagebegehren erlaube

eine Klageänderung). Vorbehalten bleiben durch neue Fakten hervorgerufene

Änderungen der Anträge (Kölz/Bosshart/Röhl, § 84 N. 7). Der Über­gang

von zunächst eingeklagten Feststellungs- in Leistungsbegehren gemäss Replik

bedeutet eine Klageänderung (Richard Frank et al., Kommentar zur zürcherischen

Zivilpro­zessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 61 N. 10).

Diese hängt mit neuen Tatsachen zusammen, nämlich dem Fortschreiten der Zeit;

das machte vorher erst bedingte Ansprüche des Klä­gers fällig, soweit sie

wirklich bestehen sollten. Auf die neuen Leistungsbegehren kann mit­hin

eingetreten werden. Umgekehrt verhält es sich mit dem neuen Feststellungsbegeh­ren

der Replik. Für letzteres tut der Kläger im Übrigen weder ein

Feststellungsinteresse dar noch ist ein solches erkennbar (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 29).

d) Auf die gemäss § 80a Abs. 2 VRG

gebotene mündliche Verhandlung haben bei­de Parteien verzichtet, was zulässig

ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 80a N. 7).

2.

a) Das öffentlichrechtliche Verhältnis

zwischen dem Kläger als Belegarzt und dem Beklagten als Spital kann entweder

einen Arbeits- bzw. Dienstvertrag darstellen oder einen Auftrag bzw. etwas

einem solchen Ähnliches (Lukas Brühwiler-Frésey in: Handbuch des Arztrechts,

Zürich 1994, S. 299; Eichenberger, S. 83).

Es darf offen bleiben, was hier von beidem

zutreffe. Denn selbst der öffent­lich­recht­liche Belegarzt-Auftrag lässt Raum

für die Vereinbarung von angemessenen Kündi­gungsfristen, sofern nicht explizit

auf die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) verwiesen wird (Eichenberger,

S. 137; vgl. auch Brühwiler-Frésey, S. 300), dessen Art. 404

Abs. 1 für den Auftrag zwingend die wechselseitige und jederzeitige

Kündigungs­möglichkeit vorsieht (Anton Schnyder in: Theo Guhl et al., Das

Schweizerische Obligatio­nenrecht, 9. A., Zürich 2000,

S. 555 ff.). An einer solch ausdrücklichen Referenz bezüglich

Obligationenrecht fehlt es vorliegend augenscheinlich. Immerhin meint der

Kläger in ande­rem Zusammenhang, für ihn gelte die Angestelltenverordnung vom

26.

Juni 1991 (Ange­stelltenV; OS 51, 569), deren § 52 Abs. 1

das Obligationenrecht als ergänzend anwendbar bezeichne (act. 2

S. 22 f.). Das stimmt von vornherein dann nicht, wenn – wie für

den ge­genwärtigen Zweck vorauszusetzen – von einem auftragsähnlichen

Vertrag auszugehen wäre, weil der Angestelltenverordnung nach deren

§ 1 Abs. 1 nur das Dienstverhältnis des nicht auf Amtsdauer gewählten

Personals untersteht, also des durch ein öffentlichrechtli­chen Arbeitsverhältnis

verfügungsmässig mit dem Gemeinwesen verbundenen.

Bei dieser Gelegenheit lässt sich auch gleich

sagen, ob nun zwischen den Parteien das Reglement aus dem Jahr 1979 oder 1988

gelte. Mit dem älteren erklärte sich der Kläger unterschriftlich einverstanden;

das jüngere unterzeichnete er, nachdem er die Vorgabe "Einverstanden"

durch "Eingesehen" ersetzt hatte (vgl. den Kläger in act. 4/5

S. 2). Die erste Kündigung vom 31. Januar 1999 sprach der Beklagte im

Sinn von Art. 19 R 79 auf sechs Monate aus. Im Rekurs hiergegen

behauptete der Kläger, das Spital habe das Regle­ment von 1988 – dessen

Art. 20 eine Kündigungsfrist von neun Monaten festlegt – seit

Inkrafttreten vorbehaltlos bei allen Ärzten angewandt, und er habe das

akzeptiert (act. 4/18 S. 8; vgl. schon act. 4/12 S. 2). Von

einer solchen konkludenten Übernahme des neuen Re­glements geht unterdessen

offensichtlich ebenso der Beklagte aus (vgl. act. 4/22+31 sowie 5/8/1/57;

Klageantwort S. 3 ff. und 8 f. sowie Duplik S. 9);

demnach ist es hier kraft still­schweigender Übereinkunft (vgl. dazu Alfred

Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I,

Bern 1996, Nr. 246 ff., 319, 327 ff., 483 und 1558)

massgeblich.

b) Die Klageantwort meint, die Schliessung

der Chirurgischen Spitalabteilung habe die Erfüllung des Vertrags zwischen den

Parteien nachträglich und ohne Verschulden des Beklagten verunmöglicht; dessen

allfällige Leistungspflichten seien daher kraft Art. 119 OR erloschen

(S. 7). Die Replik erwidert, der im Annahmeverzug befindliche Beklagte

bleibe laut Art. 324 Abs. 1 OR selbst bei fehlenden Verschulden zur

Lohnzahlung verhal­ten, denn den Arbeitgeber träfen sowohl Betriebs- wie

Wirtschaftsrisiko, was grundsätzlich auch für Zufall und höhere Gewalt gelte

(Verweis auf Adrian Staehelin, Zürcher Kommen­tar, 1996, Art. 324

N. 12 ff. OR); im Übrigen trage der Beklagte ein gewisses Mitverschul­den

an der Schliessung und habe es zudem unterlassen, dem Kläger rechtzeitig

(vorsorg­lich) auf das Schliessungsdatum zu kündigen, obwohl dieses schon seit

langem bekannt gewesen sei (S. 12 f.). Die Duplik verneint die

Anwendbarkeit von Art. 324 OR (S. 8).

Weder die Vereinbarungen der Parteien noch

öffentlichrechtliche Normen lösen das Problem der nachträglichen Unmöglichkeit

von Vertragsleistungen. Zur Lückenfüllung drängt sich deshalb ein Rückgriff auf

das Privatrecht auf (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen

Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 245). Den Fall, dass

der Gläubiger die Unmöglichkeit zu vertreten hat, regeln weder Art. 97

Abs. 1 noch Art. 119 OR ausdrücklich. Sonderbestimmungen finden sich

bei einzelnen Vertragstypen, wie zum Beispiel Art. 324 OR für den

Arbeitsvertrag. In Analogie zu Art. 324 OR stellt die herrschende

Auffassung den Schuldner bei gläubigerseits zu vertretender Unmöglichkeit so,

als ob er erfüllt hätte. Er wird folglich von seiner Leistungspflicht frei,

behält jedoch den Anspruch auf die Gegenleistung. Immerhin muss er sich

eventuelle Vorteile oder Er­sparnisse, die er durch Nichterbringen der eigenen

Leistung erzielte, auf diesen Anspruch anrechnen lassen (Ingeborg Schwenzer,

Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A.,

Bern 2000, Rz 64.29; RB 1962 Nr. 58).

Sollte die Parteien lediglich ein

öffentlichrechtlicher Auftrag verbinden, käme Art. 324 OR nicht direkt zum

Zug, sondern nur über Art. 119 OR. Das bedingte, dass der Beklagte die

Unmöglichkeit der klägerischen Leistung zu vertreten hätte. So verhält es sich

hier (vgl. Viktor Aepli, Zürcher Kommentar, 1991, Art. 119

N. 56 ff. OR): Selbst wenn der Beklagte keine Verantwortung für die

Schliessung trüge, vermochte er diese samt Folgen doch längst vorauszusehen

(vgl. act. 4/17, 5/8/1/7-10, 5/8/1/30+39 je S. 1 sowie Duplik

S. 7). Er hätte deshalb rechtzeitig vorsorgen können und müssen, um die

klägerische Leis­tungsunmöglichkeit zu vermeiden. Der zitierten einschlägigen

Argumentation der Replik hält die Duplik nichts Verfangendes entgegen

(S. 8). Der Kläger behielt mithin seinen vol­len Lohnanspruch, weil

niemand behauptet, er habe durch seine Nichtbeschäftigung einen geldwerten

Vorteil erlangt oder dies zu tun im Sinn von Art. 324 Abs. 2 OR

absichtlich unterlassen (vgl. Klagebegründung S. 20 und act. 5/8/1/22

S. 1).

c) Der Beklagte kündigte dem Kläger am

22.

April 1999 auf den nächstmöglichen Termin. Das ist gemäss Art. 20

R 88 unstrittig der 31. Januar 2000 (Klagebegründung S. 20 und

Klageantwort S. 8). Nachdem der Kläger wegen Schliessung der Chirurgischen

Abteilung am Spital nur bis im April 1999 arbeiten konnte (Klagebegründung

S. 20, act. 4/31 S. 1 sowie 5/8/1/35+39+57 je S. 2), geht

es im Sinn des soeben Erwogenen um seinen Lohn für die Zeit von Mai 1999 bis

Januar 2000 (vgl. Brühwiler-Frésey, S. 300). Die Kont­roverse beschlägt

hier das Quantitativ. Der Kläger verlangt monatlich netto Fr. 12'068.85

als den von ihm für repräsentativ erachteten Durchschnitt der Jahre 1992 bis

1996.

(Klagebegründung S. 20 f. und Replik S. 11-13, auch zum

Folgenden). Der Beklagte konzediert brutto Fr. 5'483.68 als Durchschnitt

der ersten Monate im Jahr 1999, indem der Kläger nur fordern dürfe, was dieser

bei – hypothetischer – Weiterarbeit verdient hätte (Klageantwort

S. 6-8 und Duplik S. 7-9 mit Verweis auf Manfred Rehbinder, Berner

Kom­mentar, 1985, Art. 324 N. 16 OR, auch zum Folgenden; vgl.

act. 4/31 S. 2). Der Klä­ger be­hauptet nicht, es wären mehr als

monatlich Fr. 5'483.68 brutto geworden. Er denkt indes, auf Grund seiner

langjährigen Tätigkeit habe er zumindest stillschweigend eine Art Be­schäftigungsgaran­tie

besessen; der Beklagte habe sich nach Publikation der Spitalliste im Jahr 1996

ungenügend gegen Patient(inn)enrückgang und Schliessung gewehrt. Dem hin­wiederum

vermag der Beklagte nicht beizupflichten.

Mit dem Beklagten erscheinen

Fr. 5'483.68 brutto im Sinn eines hypothetischen Monatseinkommens als

richtig (vgl. auch Staehelin, Art. 324 N. 7; Christiane Brunner/

Jean-Michel Bühler/Jean-Bernard Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht,

2.

A., Basel/Frankfurt am Main 1997, Art. 324 N. 4). Nichts in

den Akten erlaubt den Schluss, der Beklagte habe dem Kläger ein bestimmtes

Beschäftigungsvolumen zugesichert. Gegen­teils bekleidete dieser höchstens die

Stellung eines Abrufarbeiters, welchen der Arbeitgeber je nach Arbeitsanfall

einsetzen darf; mangels gesetzlicher Einschränkung der Vertragsfrei­heit ist

hier selbst eine extreme Unterbeschäftigung und damit eine Verlagerung des wirt­schaftlichen

Risikos auf den Arbeitnehmer möglich (Manfred Rehbinder, Schweizerisches

Arbeitsrecht, 14. A., Bern 1999, Rz. 43). Dem Kläger stehen

daher bloss 9 x Fr. 5'483.68 = Fr. 49'353.12 zu, wovon es

noch die Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen gilt (vgl. Kla­gebegründung

S. 17-19, Klageantwort S. 2 f., Replik S. 4 f. und

Duplik S. 3; ferner act. 5/8/1/6­ S. 3 f., 5/8/1/12-15

sowie 5/8/1/19).

Art. 16 Abs. 2 Satz 1 R 88

schreibt das monatliche Salarieren der Ärzte vor. Zu Recht bestreitet deshalb

der Beklagte nicht, dass er mit den Monatsbetreffnissen am Ersten des

jeweiligen Folgemonats in Verzug geriet und 5 % Zins leisten muss (vgl.

Klagebegrün­dung S. 21 und Replik S. 13; Rhinow/Krähenmann,

Nr. 31 B). Mittleres Verfalldatum bil­det der 1. Oktober 2000.

d) Von vornherein käme die eingeklagte

Abgangsentschädigung analog dem

– ge­mäss Art. 362 OR zum Nachteil des Arbeitnehmenden

unabänderlichen – Art. 339b OR nur in Frage, wenn der Kläger zum

Beklagten nicht in einem öffentlichrechtlichen Auftrags-, sondern in einem

Dienstverhältnis gestanden wäre. Wie bereits erwähnt, schlägt der Kläger den

Bogen zum Obligationenrecht über die (kantonale) Angestelltenverordnung (ebenso

Replik S. 14 f., auch zum Folgenden). Der Beklagte verneint hingegen

deren An­wendbarkeit; und selbst wenn es sich umgekehrt verhielte, verschüfe

jene seiner Ansicht nach dem Kläger keinen Anspruch (Klageantwort und Duplik je

S. 9 f., auch zum Folgen­den).

§ 26 des am 1. Juli 1999 in Kraft

getretenen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG) kennt die

Abfindung von Angestellten. § 58 lit. a PG brachte § 72 des

Gemein­degesetzes vom 6. Juni 1926 (GemeindeG) einen Abs. 2, wonach

unter anderem das Perso­nalgesetz sinngemäss für das Arbeitsverhältnis des

Gemeindepersonals gelte, soweit die Gemeinden keine eigenen Vorschriften

erliessen. Arbeitsverhältnisse, die beim Inkrafttre­ten des Personalgesetzes

bereits gekündigt, aber noch nicht aufgelöst worden sind, unter­stehen laut

§ 57 Abs. 4 PG bisherigem Recht. Rechtsträger des ursprünglichen

Kranken­asyls X war der örtliche Gemeindekrankenverein. Ihn löste durch

Vereinbarung über die Bildung des Kreisspitalverbands X vom 13. April 1961

der jetzige Be­klagte, ein aus acht Gemeinden des Bezirks X zusammengesetzter

Zweckverband nach § 7 GemeindeG, ab (ABl 1962, 475). Seit 15. Februar

1978.

gibt es eine neue Verein­barung (V, act. 4/2). Auf den Beklagten ist

deshalb im Allgemeinen das Gemeindegesetz anwendbar.

Der Beklagte hat dem Kläger vor Inkrafttreten

des Personalgesetzes und des ergänz­ten Gemeindegesetzes gekündigt. Für das

Verhältnis der Parteien gilt also weder die Abfin­dungsregelung von § 26 PG

noch § 72 Abs. 2 GemeindeG und deshalb aus einem weiteren Grund

ebenso wenig die altrechtliche Angestelltenverordnung. Ansonsten umfasste deren

Verweis auf das Obligationenrecht die arbeitsrechtliche Abgangentschädigung

nicht, denn etwas Vergleichbares hat für die öffentlichrechtlichen Angestellten

erst das Personalgesetz eingeführt (ABl 1996, 1151 ff.; Prot. KR [1995-99]

S. 11536, 11541, 11544 f., 11547 ff., 11551, 11559

und 11562 f.). Da sich mit den Parteien auch keine andere Basis für

die For­derung des Klägers erkennen lässt, ist diese abzuweisen.

3.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

In teilweiser Gutheissung der Klage wird der

Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 49'353.12 abzüglich

Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich 5 % Zins seit 1. Oktober 2000

auf dem Nettobetrag zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

...

Abweichende

Meinung einer Minderheit des Verwaltungsgerichts:

Eine Minderheit des Verwaltungsgerichts

beantragte, es sei aus folgenden Gründen auf die Klage überhaupt nicht

einzutreten:

1.

Dass die Präsidialverfügung vom

12.

Mai 2000 auf der Auffassung fusst, der Kla­geweg erweise sich als

zulässig, bindet die Kammer laut den §§ 80c und/oder 86 in Verbindung

mit § 56 VRG nicht (Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 56 N. 5, 80c

N. 2 und 86 N. 2).

2.

Gälte es das Verhältnis der Parteien als

privatrechtliches zu qualifizieren, wären für ihren Streit gemäss § 1

Satz 2 VRG die Zivilgerichte zuständig und könnte deshalb auf die Klage

nicht eingetreten werden.

In diesem Fall fragte sich, ob das Verfahren

kraft § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG an ein

Zivilgericht zu überweisen wäre. Die letzteren zwei Bestimmungen ge­langten

hier aber nicht zur Anwendung. Im Verhältnis zwischen Verwaltungs- und einem

Zivilgericht richtet sich nämlich die Weiterleitung laut § 71 VRG nach

§ 194 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976

(GVG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 5 N. 34, 70 N. 1 f. und

71.

N. 1). Das hinwiederum spielt indes lediglich, wenn im Sinn von § 194

Abs. 1 GVG Eingaben innerhalb einer für prozessuale Auflagen laufenden

Frist aus Irrtum an eine unrichtige zürcherische Gerichts- oder

Verwaltungsstelle gegangen sind, nicht hingegen, wenn sich die klagende Partei

– wie hier – hinsichtlich der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts

geirrt hat (Hans Ulrich Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A.,

Zürich 1996, § 33 Rz. 7; Frank et al., § 112

N. 4 ff.).

Eine solche Überweisung käme also nicht in

Betracht. Das brächte dem Kläger frei­lich keinen Nachteil, indem dadurch nicht

eine ihm schädliche Frist verstriche. Und gerade das wollen ja die soeben

erörterten Vorschriften verhindern (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 VRG

und § 194 Abs. 1 GVG, ferner § 112 Abs. 3 der

Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5

N. 32 und 37).

3.

Erscheint das Verhältnis der Parteien

umgekehrt als ein öffentlichrechtliches, kommt es für die Zuständigkeit mit dem

Bezirksrat X, auf dessen insoweit zutref­fende Er­wägungen sich analog

§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG verweisen

lässt, darauf an, ob dieses Verhältnis durch Verfügung oder Vertrag begründet

wurde. Nur Strei­tigkeiten aus einem solchen gilt es im Direktprozess vor

Verwaltungsgericht auszutra­gen. Entgegen dem Bezirksrat aber handelte es sich

gegenwärtig – wie sich herausstellen wird – um eine Verfügung. Hier

ist der Anfechtungsweg zu beschreiten. Deshalb bleibt es beim Nichteintreten

auf die Klage.

Gemäss Art. 2 V befindet sich der Sitz

des Beklagten in X. Beschlüsse von Zweck­verbandsorganen wie derjenige der

beklagtischen Betriebskommission vom 24. Au­gust 1999 lassen sich nach

§ 152 GemeindeG mit Rekurs beim Bezirksrat am Verbandssitz an­fechten

(H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Wä­dens­wil

2000, § 152 N. 1 und 2.1; Tobias Jaag, Verwaltungsrecht des

Kantons Zürich, 2. A., Zü­rich 1999, Rz. 1263; richtig

Klageschrift S. 3; vgl. Art. 6 lit. c in Verbindung mit

Art. 20 lit. m und Art. 38 V), vorliegend beim Bezirksrat X.

Eine Rücküberweisung der Sache in Anwendung

von § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG fällt jedoch ausser Betracht, weil der

Bezirksrat X auf den Rekurs rechtskräftig nicht eingetreten ist (vgl. Replik

S. 3). Das bedeutet, dass der Kläger vorbehaltlich eines erfolg­reichen

Revi­sionsverfahrens (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 86a N. 4) seinen

eventuellen öf­fentlichrechtli­chen Anspruch nicht durchsetzen kann. Er muss

sich dies freilich selber zu­schreiben, nach­dem er den – zumindest gemäss

seiner ursprünglichen Meinung unrich­tigen – Rekursent­scheid trotz

eröffneter Möglichkeit nicht mit Beschwerde an das Ver­wal­tungs­gericht weiter

gezogen hat.

a) Zu Recht argumentiert der Bezirksrat

nicht, die Parteien hätten ein vertragliches Dienstverhältnis begründen wollen.

Die Verfügung eines solchen scheitert für ihn lediglich daran, dass es an einer

gesetzlichen Stütze gebreche. Das stimmt, wie unten erörtert wird, gleich

mehrfach nicht.

Nach Art. 25 Satz 3 in Verbindung

mit Art. 18 lit. n sowie Art. 18 lit. i V stehen die

Wahl der Spitalärzte sowie die Festlegung von Grundsätzen über Anstellung und

Besol­dung des Personals und Entschädigung an die Spitalärzte der

Spitalkommission zu, die Vor­behandlung von deren Geschäften und die

Antragstellung darüber sowie der Erlass besonderer Dienstvorschriften hingegen

der Betriebskommission (Art. 20 lit. k V; vgl. auch

Art. 24 V). Art. 11 letzter Abs. V verleiht den Spitalärzten

das Recht, an den Sitzungen der Spitalkommission mit beratender Stimme

teilzunehmen. Art. 1 R 79 und R 88 beziehen sich auf

Art. 25 V. Beide Reglemente wurden in Zusammenarbeit bzw. im Gespräch

mit dem Kläger geschaffen und ihm im Doppel überreicht (act. 5/8/1/3+4).

Sie bestimmen je im letzten Artikel, für ihre Änderung sei den Spitalärzten ein

Mitspracherecht einzuräu­men.

Vor diesem Hintergrund und dem der übrigen

Aktenlage ist Folgendes zu sagen:

b) Die Parteien schlossen miteinander trotz

aller Höflichkeit und Rücksicht der Be­klagten (vgl. deren act. 4/3)

keinen Vertrag ab. Noch in Anwendung der offenbar mit der geltenden insofern

identischen Vereinbarung aus dem Jahr 1961 ernannte bzw. wählte näm­lich die

Spitalkommission den Kläger zum Spitalarzt (vgl. auch den Kläger in

act. 4/4 S. 1), also wie die Klagebegründung (S. 13) richtig

ausführt mit einem einseitigen, zustim­mungsbedürftigen Verwaltungsakt oder

eben durch Verfügung (vgl. Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. A., Basel/Frankfurt am Main 1986,

Nr. 35 B Ic und IIIb; Rhinow/Krähenmann, Nr. 46 B XIa; Häfelin/Müller,

Rz. 685 ff., 716 ff. und 844 f.; Jaag, Rz. 2019). Auch

wenn sodann Art. 1 R 79 und R 88 von Vereinbarung reden und der

Kläger Mitsprache hatte, wurden die Reglemente doch nicht synallagmatisch

kontrahiert; vielmehr erliess sie die Beklagte hoheitlich-allein (so richtig

der Kläger in act. 4/18 S. 5 und 7), was demnach das verfügte

Verhältnis nicht im Nachhin­ein zu einem vertraglichen machte. Das kam

besonders eindringlich zum Aus­druck, als der Kläger dem zweiten Reglement

nicht beipflichtete, sondern dasselbe nur (aber immerhin) zur Kenntnis nahm,

ohne dass solches dessen Wirksamkeit beeinträchtigt hätte (so auch der Kläger

in act. 4/18 S. 8, ferner in act. 5/8/1/17+28 je S. 1).

Rechts­irr­tümlich bedienen sich deshalb die Parteien mitunter des Begriffs

Vertrag und dergleichen (Klagebegründung S. 12; act. 4/17;

Klageantwort S. 2, 4, 7 und 9 f.; act. 5/8/1/19 Blatt 2,

5/8/1/20 S. 2, 5/8/1/22 Blatt 1 und 5/8/1/35 S. 2; Replik

S. 6, 8, 12 und 14 sowie Duplik S. 9 und 11).

Die Wahl des Klägers gründete entgegen der

Annahme des Bezirksrats gar nicht auf den Reglementen der Jahre 1979 und 1988,

sondern auf der Vereinbarung über die Bildung des Beklagten von 1978 bzw. 1961.

An deren Verbindlichkeit scheint der Bezirksrat nicht zu zweifeln; er sagt zur

Veröffentlichungsproblematik jedenfalls nichts (act. 2.1 S. 3

und 6). Ebenso wenig verraten die Akten. Inwiefern diese Vereinbarungen

hätten publiziert werden müssen und es auch wurden (vgl. dazu Thalmann,

§ 7 N. 4.7.1.17 in Verbindung mit §§ 68a und 68b), darf indes

offen bleiben. Sollte diesbezüglich ein Mangel vorliegen, führte das nicht zur

Unbeachtlichkeit der Ernennungsverfügung und des dadurch bewirkten

Verhältnisses zwischen den Parteien. Alsdann hätten entweder die Vereinbarungen

im hier interessierenden Zusammenhang als Gewohnheitsrecht zu gelten, dessen

Voraussetzungen sie durch gelebte Langjährigkeit, unangezweifelte Anwendung und

notwendiges Schliessen einer Regelungslücke gewiss erfüllten (vgl.

Imboden/Rhinow, Nr. 7; Rhinow/Krähenmann, Nr. 7 und 59 B Ib 6;

Häfelin/Müller, Rz. 154 ff.; Jaag, Rz. 474 f.); ansonsten

könnte die Ver­fügung, welche ein fast ein Vierteljahrhundert währendes

Verhältnis hervorbrachte, zu­mindest um der Rechtssicherheit bzw. Treu und

Glauben willen nicht nichtig sein (vgl. Imboden/Rhinow, Nr. 40 B IV und 74

B X; Rhinow/Krähenmann, Nr. 40 B IV; Häfelin/ Müller,

Rz. 521 ff. und 768 ff.).

Betrachtete man die Vereinbarungen und

folglich das gestützt darauf Verfügte aber als ungültig, liesse sich letzteres

auch nicht in einen Vertrag umdeuten, weil diesem die Grundlage ebenso fehlte

(vgl. Imboden/Rhinow, Nr. 46 B I, II, IV und Vd; Rhinow/Krä­henmann,

Nr. 46 B II, IV, Vd, XIc und XII; Häfelin/Müller, Rz. 858 ff.

und 894 ff.; Jaag, Rz. 468). Wie ein an sich unwirksamer Vertrag als

faktischer Bestand haben kann (Peter Gauch/Walter Schluep/Jürg Schmid/Heinz

Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, All­gemeiner Teil, Bd. I, 7. A.,

Zürich 1998, Nr. 1184 ff.; kritisch dazu Schwenzer,

Rz. 28.58 ff.), müsste die alsdann eigentlich unbeachtliche Verfügung

als faktische behan­delt werden.

c) Sollte auf die Reglemente überhaupt noch

etwas ankommen, liesse sich zu deren Anwendbarkeit sinngemäss zumindest auf das

soeben zu den Vereinbarungen Gesagte ver­weisen. Freilich erscheinen die

Reglemente gar nicht als mit einem Veröffentlichungsman­gel behaftet. Denn ist

der Kreis der durch Rechtsnormen unmittelbar Betroffenen der Zahl nach eng und

damit konkret erfassbar wie hier, kann die Publikation – abweichend vom

grundsätzlichen Vorgehen namentlich in Bund und Kanton (vgl. BGE 120 Ia 1 E. 4;

RB 1998 Nr. 20 = ZR 98/1999 Nr. 14 E. 7; Häfelin/Müller,

Rz. 254; Jaag, Rz. 405 f.) und vor­liegend so geschehen (vgl.

act. 5/8/1/22 Blätter 1 und 3) – auch in Form einer

schriftlichen Mitteilung an diese Betroffenen erfolgen (VGr, 22. Oktober

1980, ZBl 82/1981, S. 310, E. 4; BGr, 6. Dezember 1982, ZBl 84/1983,

S. 131, E. 2; vgl. auch Rhinow/Krähenmann, Nr. 14 B IIIf;

Thalmann, § 68a N. 2.1; kritisch Rhinow/Krähenmann, Nr. 14 B

IIIc).