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Entscheid

PK.2000.00004

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PK.2000.00004

18. Dezember 2002Deutsch37 min

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A wurde auf den

1. Januar 1994 von der Schulgemeinde X als Hortnerin für ein Arbeitspensum

von 78 % eingestellt. Die Einreihung erfolgte in Besoldungsklasse (BK) 9,

Erfahrungsstufe (ES) 0 der damaligen kantonalen Beamtenver­ordnung vom

15. Mai 1991 (BVO; OS 51, 507). Die Jahresbesoldung betrug

Fr. 39'174.-, welcher Be­trag umgerechnet auf ein volles Pensum

Fr. 50'223.- entsprach. Bei einem Verbleib in BK 9/ES 0 erfolgte

entsprechend dem damaligen jährlichen Anstieg der kantonalen Saläre auf den

1. Januar 1995 eine Lohn­er­­höhung auf umgerechnet Fr. 50'726.- und

per 1. Januar 1996 auf umgerechnet Fr. 51'234.-. Per 1. Mai 1995

hatte A zusammen mit einer Partnerin die Leitung des Horts übernommen. Auf den

1. Januar 1997 erfolgte einerseits analog zu den Salären des

Staatspersonals eine Lohnkürzung um 3 %, anderseits wurde ihr ein Aufstieg

in ES 1 gewährt. Dies ergibt bei einem vollen Pensum Fr. 51'599.-. Im

Verlauf dieser Zeit hatte A ihr Pensum ab Mai 1995 bis August 1995 auf

76 % reduziert und hernach bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses auf

80,35 % erhöht. Per 31. Dezember 1997 wurde das Arbeitsverhältnis auf

Wunsch von A aufgelöst.

Nach verschiedenen

Vorstössen um bessere Entlöhnung gelangte A mit Eingabe vom 24. August

1998 an die kantonale Schlichtungsstelle für Streitigkeiten über Diskriminierungen

im Erwerbsleben mit dem Begehren um nachträgliche Lohnerhöhung. Eine Eini­gung

mit der Schulgemeinde konnte nicht erzielt werden, was die Schlichtungsbehörde

mit Beschluss vom 20. Januar 1999 festhielt.

Mit Schreiben vom

16. Dezember 1999 stellte A bei der Schulgemeinde X ein Lohn­nachforderungsbegehren

über den Betrag von Fr. 59'592.-. Dieses Begehren lehnte die Schulgemeinde

mit Beschluss vom 10. Januar 2000 ab, wobei sie im Sinn eines Vergleichs

die Bezahlung von Fr. 10'438.80 anbot.

Erwägungen

II. Gemäss der

Rechtsmittelbelehrung gelangte A mit Rekurs vom 14. Fe­bruar 2000 an die

Bezirksschulpflege Y und stellte folgenden Antrag:

"Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben

und die Rekursgegnerin sei zu verpflichten, der Rekurrentin Fr. 66'336.--

zuzüglich 5% Zins ab 1.1.1998 sowie eine angemessene Prozessentschädigung zu

bezahlen."

Die Bezirksschulpflege überwies den Rekurs am

15.

Februar 2000 mangels Zuständigkeit an den Bezirksrat Y, bei welchem am

5.

April 2000 die einverlangte Ver­nehm­las­sung der Schulgemeinde

einging. Darin wurde die Abweisung des Rekurses beantragt, aller­dings erneut

mit der Anmerkung, dass die Schulgemeinde ohne Anerkennung einer Rechtspflicht

vergleichsweise bereit sei, eine Nachzahlung von Fr. 10'438.80 brutto zu

leisten. Fer­ner ersuchte die Schulgemeinde für den Fall der Abweisung des

Rekurses bzw. bei Nichtakzeptanz des Vergleichsvorschlags um Zusprechung einer

angemessenen Entschädigung.

In der Folge betrachtete

sich der Bezirksrat in der Angelegenheit ebenfalls als unzuständig, weil das in

Frage stehende Dienstverhältnis nicht durch Verfügung, sondern mittels

Arbeitsvertrag begründet worden sei. Am 14. April 2000 überwies der

Bezirksratspräsi­dent die Akten deshalb an das Verwaltungsgericht.

III. Mit

Präsidialverfügung vom 19. April 2000 nahm das Verwaltungsgericht den

Rekurs als Klage und die im Rekursverfahren ergangene Stellungnahme der

Schulgemeinde als Klageantwort entgegen. Mit Replik vom 8. Mai 2000 hielt

die Klägerin an ihren An­trägen fest. Die Beklagte erstattete die Duplik am

29.

/30. Juni 2000 und beantragte nun un­ter Verzicht auf ein weiteres

Vergleichsangebot, die Klage abzuweisen.

Am 6. Dezember 2000

verpflichtete das Gericht die Beklagte zur Einreichung einer Aufstellung über

die in ihrem Dienst stehenden Arbeitnehmenden, soweit sie nicht nach der

Verordnung über die Fachlehrerbesoldung entlöhnt wurden, mit den Angaben zum Beschäftigungsgrad,

zur Funktion, zur Einreihung nach Klasse und Stufe sowie zum Eintritts­jahr und

der Einreihung beim Eintritt. Ausserdem waren soweit vorhanden auch Stellenbeschriebe,

Pflichtenhefte und dergleichen einzureichen. Am 25. Januar 2001 gingen

beim Ge­richt die angeforderte Aufstellung sowie die Pflichtenhefte für

Schulhausabwarte und ‑abwartinnen sowie für den Schulsekretär ein.

Hierauf wurde der Klägerin am 28. Februar 2001 der Hauptbeweis dafür

auferlegt, dass die Beklagte Arbeit­nehmende mit geschlechtsneutral oder

männlich identifizierter und höchstens gleichwer­tiger Tätigkeit zu höherem

Lohn beschäftige; der Beklagten stand der Gegenbeweis of­fen. Die

Beweismitteleingabe der Beklagten erfolgte am 20. März 2001 und diejenige

der Klägerin am 11. April 2001. Entsprechend einem Ev­en­tualantrag der

Klägerin ordnete das Gericht am 6. Juni 2001 die Einholung eines Gutach­tens

über den Vergleich zwischen den Funktionen Hortnerin bzw. Hortleiterin und

Schulhausabwart der Schulgemeinde an. Gegen die in Aussicht genomme­ne Expertin

Prof. C erfolgten keine Einwendungen. Am 29. August 2001 konnte Prof. C

des­halb als Gutachterin bestellt werden und die schriftliche

Experteninstruktion erfolgen.

Am 4. April 2002

erstattete Prof. C das Gutachten. Dazu nahmen die Parteien mit Eingaben vom

17.

April, 14. Mai und 13. Juni 2002 Stellung. Während die

Beklagte auf er­gänzende Anträge verzichtete, verlangte die Klägerin für den

Fall einer nicht vollumfänglichen Klagegutheissung den Beizug von Unterlagen

bei der Gut­achterin bzw. die Anordnung eines neuen Gutachtens. Mit Beschluss

vom 15. August 2002 verpflichtete das Gericht die Beklagte zur Einreichung

ergänzender Angaben; diese erfolgten in der Stellungnah­me vom

10.

September 2002 und konn­ten – weil das Knabenschiessen in der Stadt Zürich

wie ein gesetzlicher Feiertag behandelt wird (vgl. Verzeichnis des Bundes

betreffend gesetzliche Feiertage und Tage, die in der Schweiz wie gesetzliche

Feiertage behandelt wer­den, gestützt auf Art. 11 des Europä­ischen

Übereinkommens vom 16. Mai 1972 über die Berechnung von Fristen) ­–

berücksichtigt werden. Hierauf wurde bei der Gutachterin am 24. September

2002.

um Erläuterung der Expertise ersucht. Die Erläuterung erfolgte mit

Schreiben vom 5. Ok­tober 2002. Zur Eingabe der Beklagten vom

10.

September 2002 und zur Er­läuterung des Gutachtens nahm die Klägerin innert

erstreckter Frist am 1. November 2002 Stellung. Die Beklagte hatte mit

Eingabe vom 25. Oktober 2002 ihrerseits um eine Fristerstreckung für die

Stellungnahme zur Erläuterung des Gutachtens ersucht. Da sie dabei zu Unrecht

ein Versäumnis der Frist angenommen hatte, konnte eine letztmalige Erstre­ckung

bis 4. November 2002 gewährt werden. Eine Stellungnahme blieb indessen

aus.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht

beurteilt die vorliegende Klage nach § 79 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG). Dabei erstreckt sich die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts auch auf die Fragen nach Einreihung und Beförderung in Be­soldungsklassen

und -stufen. Dies ergibt sich bereits aus Art. 8 Abs. 3 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) bzw. Art. 4 Abs. 2 der

alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) in der Fassung vom

14.

Juni 1981 sowie aus dem Bundesgesetz über die Gleich­­stellung von

Frau und Mann vom 24. März 1995 (Gleichstellungsgesetz, GlG), welches für

sämtliche Arbeitsverhältnisse zur Anwendung gelangt (Art. 2) und unter

anderem die Diskriminierung bei Entlöhnung und Beförderung verbietet

(Art. 3 Abs. 2).

2.

Das Verfahren vor

Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz, sofern

nicht die Bestimmungen des Gleichstellungsgesetzes vorgehen (vgl. BGE

124.

II 409 E. 1d/ii).

a) In prozessualer

Hinsicht ist namentlich zu beachten, dass gemäss Art. 6 GlG unter anderem

bezüglich Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet wird, wenn diese von der

betroffenen Partei glaubhaft gemacht wird. Diese Beweislasterleichterung

auferlegt als Folge einer glaubhaften Lohndiskriminierung den Gegenbeweis der

beklagten Partei (Kathrin Klett, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997,

S. 49 ff., 61 f.; Botschaft des Bundesrats vom 24. Februar

1993.

zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248 ff.,

1300.

f.).

Glaubhaftmachen heisst,

dass das Gericht nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen

Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass ihm nur aufgrund

objektiver Anhaltspunkte der Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vor­handenseins

der in Frage stehenden Tatsachen zu vermitteln ist, ohne dass es dabei die Mög­­lichkeit

ausschliessen muss, dass die Verhältnisse sich anders gestalten könnten (Botschaft,

S. 1301 mit Hinweis auf BGE 104 Ia 408 E. 4). Ist also eine

Tatsache glaubhaft zu machen, so darf das Gericht weder blosse Behauptungen

genügen lassen noch einen stringen­ten Beweis verlangen (vgl. BGE

120.

II 393 E. 4c). Mithin ist Glaubhaftmachen auf der einen

Seite weniger, als wenn Beweis geführt werden müsste. Auf der anderen Seite ist

es aber auch mehr als eine blosse Darlegung der Tatsachen. Das Gericht hat

dabei in wertender Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen die behaupteten

Tatsachen auf ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen (vgl. BGE

120.

II 393 E. 4c; ferner Oscar Vogel/Karl Spüh­­ler, Grundriss

des Zivilprozessrechts, 7. A., Bern 2001, 10. Kap.

N. 25 f.; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,

3.

A., Zürich 1979, S. 323 Anm. 27).

b) Bei der Überprüfung

der strittigen Entlöhnung steht dem Verwaltungsgericht neben der Überprüfung

der Sachverhaltsfeststellungen (§ 51 VRG) gemäss § 50 Abs. 2 VRG die

Rechtskontrolle, nicht jedoch die Ermessensüberprüfung zu; eine ausnahmsweise Befug­nis

zur Ermessensüberprüfung (§ 50 Abs. 3 VRG) lässt sich aus dem

Gleichstellungsgesetz nicht herleiten (BGE 125 II 385 E. 5d).

3.

a) Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV sind

Mann und Frau gleichberechtigt. Nach Satz 3 der Bestimmung haben sie

Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Wer demnach gleichwertige

Arbeit wie ein Arbeitnehmer des anderen Geschlechts verrich­tet, kann

verlangen, gleich entlöhnt zu werden wie dieser. Dabei handelt es sich um einen

im öffentlich- wie im privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt durch­setzbaren

individualrechtlichen Anspruch (BGE 124 II 409 E. 1d/hh-ii,

118.

Ia 35 E. 2b, 117 Ia 262 E. 2c mit Hin­weisen).

Eine Konkretisierung erfolgte im Übrigen durch das Gleichstellungsgesetz.

b) aa) Als Folge der

geltend gemachten Diskriminierung verlangt die Klägerin die Dif­ferenzzahlung

zwischen dem Lohn gemäss effektiver und beantragter Einreihung für die gesamte

Dauer des Arbeitsverhältnisses vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember

1997.

Das Gleichstellungsgesetz

ist auf den 1. Juli 1996 in Kraft getreten. Die Forderungen der Klägerin

gehen mithin teilweise auf einen Zeitraum vor Inkrafttreten des Gesetzes

zurück. Dies ändert jedoch nichts an der Zulässigkeit des

Lohnnachzahlungsbegehrens. In einem vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall

waren Lohnnachzahlungen seit dem Jahr 1990 geltend gemacht worden. Das

Bundesgericht erwog, dass zum damaligen Zeitpunkt Art. 4 Abs. 2 Satz

3.

aBV bereits in Kraft gestanden sei. In Bezug auf die Jahre nach seinem Inkrafttreten

bedeute seine Anwendung keine Rückwirkung, sondern eine Überprüfung der damals

geltenden und angewendeten kantonalen Besoldungsregelung auf ihre

Vereinbar-keit mit dem damals (bereits) in Kraft stehenden Verfassungsrecht

(BGE 124 II 436 E. 10f). Die nachträgliche Geltendmachung des

Anspruchs auf diskriminierungsfreien Lohn erweist sich damit als

bundesrechtlich zulässig.

bb) Dagegen vermag auch

der Einwand der Beklagten nicht aufzukommen, die rück­­wirkende Forderung der

Klägerin sei rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte lässt dazu namentlich

ausführen, die Klägerin habe als Schulpflegemitglied der Verordnung über die

Dienst- und Besoldungsverhältnisse des Schulgemeindepersonals zugestimmt und so

ihre spätere Besoldung akzeptiert. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis ist

das Lohngleichheitsgebot eine zwingende Bestimmung (BGE 124 II 436

E. 10e). Der Stellenantritt kann nicht einen gültigen Verzicht auf

Geltendmachung des Anspruchs auf Lohngleichheit darstellen. Auch der blosse

Umstand, dass ein Arbeitnehmer sich zu bestimmten Konditionen anstellen liess,

kann gemäss Bundesgericht nicht als gültiger Verzicht betrachtet werden (BGE

124.

II 436 E. 10e/dd).

Die Klage liesse sich

aber auch dann nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnen, wenn die Klägerin entsprechend

den Behauptungen der Gegenpartei nicht wegen des Lohns, sondern wegen

Differenzen mit der Mitarbeiterin gekündigt hätte. Der Grund für eine Kündigung

hat offensichtlich nichts mit der Zulässigkeit einer Klage wegen diskriminierender

Entlöhnung zu tun.

c) Gemäss den glaubhaften

und unwidersprochenen Angaben der Klägerin sind im Hortbereich zu über

90.

% weibliche Arbeitskräfte tätig. Es handelt sich daher um einen so

genannten "typischen Frauenberuf" (vgl. BGE 125 II 385

E. 3b, 124 II 529 E. 5f-h). Da diese heute noch meist

weniger Prestige einbringen und schlechter entlöhnt sind als typische

Männerberufe, hat die Rechtsprechung den Vertretern und Vertreterinnen dieser

typischen Frauenberufe einen umfassenden Vergleich ihres Lohnes mit demjenigen

gleichwertiger Männerberufe oder geschlechtsneutraler Berufe ohne weiteres

zuerkannt (vgl. VGr, 22. Januar 2001, VK.1996.00011, E. 2a,

www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

d) Eine Diskriminierung

aufgrund des Geschlechts kann sowohl direkt (explizite Un­­gleichbehandlung)

als auch indirekt (formale Gleichbehandlung, aber ungleiche Be­trof­fenheit

aufgrund des Geschlechts) sein (Art. 3 Abs. 1 GlG; BGE

126.

II 217 E. 4b, 125 I 71 E. 2a,

125.

II 385 E. 3a+b, 125 II 530 E. 2a,

125.

II 541 E. 2a, 124 II 409 E. 7, 124 II 436

E. 6a, 124 II 529 E. 3a, 113 Ia 107 E. 4a =

Pra 76/1987 Nr. 254 je mit Hinweisen; Alexan­dre Berenstein, Der Lohn für

gleichwertige Arbeit, ZBJV 120/1984, S. 489 ff., 508; Schluss­bericht

der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe

Lohngleichheit für Mann und Frau, Bern 1988, S. 9). Unterschiede in

der Entlöhnung von Mann und Frau verletzen das Verfassungsrecht auf gleichen

Lohn dann nicht, wenn sie auf objektiven Gründen wie Alter, Dienstalter,

familiären Belastungen, Erfahrung, Qualifika­tionsgrad, Risiken, Art und Dauer

der Ausbildung, Arbeitszeit oder Aufgabenbereich be­ruhen. Untersagt sind

demgegenüber Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Um­­stände wie

geringere Körperkraft, generell höhere Absenzen, früheres Pensionierungs­alter

und zugunsten der weiblichen Arbeitnehmenden geltende Schutzvorschriften

abstellen, da diese sich nicht auf die Arbeit selbst beziehen (BGE

125.

I 71 E. 2c/bb, 124 II 409 E. 8a+9c,

124.

II 436 E. 7a, 121 I 49 E. 4c,

118.

Ia 35 E. 2c, 117 Ia 270 E. 2b,

113.

Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je mit Hinweisen).

e) Der in Art. 8

Abs. 3 BV enthaltene Begriff "gleichwertige Arbeit" lässt sodann

nicht nur einen Lohnvergleich für gleiche oder ähnliche Arbeiten, sondern auch

einen solchen für Arbeiten verschiedenartiger Natur zu. Anders liesse sich etwa

eine der Entlöhnung typischer Frauenberufe innewohnende versteckte

Diskriminierung nicht aufdecken (BGE 125 I 71 E. 2b+c,

125.

II 530 E. 2b, 124 II 409 E. 9a+b,

124.

II 436 E. 6b+7a, 117 Ia 270 E. 2b mit

Hinweisen). Die Frage, ob Arbeiten gleichwertig sind, ist schwer zu beantworten

und zwingt das Gericht praktisch, die betreffenden Tätigkeiten einer

Arbeitsplatzbewertung zu unterziehen. Zu diesem Zweck hat das Verwaltungsgericht

entsprechend dem Eventual­an­trag der Klägerin die Erstellung eines

Sachverständigengutachtens angeordnet.

f) Die Bewertung und

Einstufung einer bestimmten Tätigkeit oder Funktion ist weder eine reine Sach-

noch Rechts- noch Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von allen dreien

(BGE 125 II 385 E. 5b). Allerdings handelt es sich dabei nicht

um Ermessensfra­gen im engeren Sinn. Das würde nur dann zutreffen, wenn die

Verwaltungsbehörde befugt wäre, als gleichwertig beurteilte Tätigkeiten in

einem bestimmten (Ermessens-)Rah­men einer höheren oder tieferen Klasse

zuzuweisen. Steht die Gleichberechtigung von Mann und Frau in Frage, wird

jedoch durch Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV gerade dies untersagt; für

gleichwertige Arbeit besteht Anspruch auf gleichen Lohn. Hingegen trifft es zu,

dass der unbestimmte Rechtsbegriff der Gleichwertigkeit (von

Arbeitstätigkeiten) Beurteilungsspielräume schafft, die in erster Linie die

politischen Behörden auszufüllen haben. Auch wenn Bewertungsfragen, wie das

Bundesgericht wiederholt festgehalten hat (BGE 125 II 385 E. 5c,

118.

Ia 35 E. 3b), vom Gericht zu überprüfende Rechtsfragen

darstellen, hat dieses sich dabei eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (VGr,

22.

Januar 2001, VK.96.00011, E. 3b, www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

4.

a) Die Klägerin leitet

die behauptete Lohndiskriminierung zunächst aus dem Ver­gleich mit anderen in

der Schulgemeinde angestellten Personen ab, so mit den Lehrkräften, mit dem

Administrativpersonal, den Hauswarten und dem Schulsekretär. Sodann verweist

sie auf die Einreihung weiterer Berufe gemäss der (damaligen) kantonalen

Beamtenverordnung sowie auf die Regelung in der Stadt Zürich. Im Vergleich

hätte die Klägerin als Hortnerin mindestens in BK 12 und aufgrund ihrer

Aus­­bildung in ES 6 der kantonalen Besoldungsordnung eingereiht werden

müssen. Dies er­gebe einen Jahreslohn von Fr. 69'372.-, was immer noch

unter demjenigen der Horthilfen in der Stadt Zürich liege. Als Hortleiterin

hätte sie sodann der grösseren Verantwortung ent­­sprechend mindestens in

BK 14/ES 4 eingereiht werden müssen. Zudem habe sie effektiv ein

höheres Pensum erbracht, als ihr zugestanden worden sei. Bei einer Prä­senzzeit

von 78 % habe sie effektiv 84,76 % gearbeitet und bei einem Pensum

von 80,35 % effektiv 87,35 %. Dies zeige, dass ihre Einreihung

effektiv noch unter BK 9 erfolgt sei.

b) Zu den von der

Klägerin zum Vergleich herangezogenen Personen(gruppen) gilt es Folgendes

festzuhalten: Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann von einer

rechtsungleichen Behandlung grundsätzlich nur dann die Rede sein, wenn die

gleiche Behör­de gleichartige Fälle unterschiedlich behandelt (BGE

121.

I 49 E. 3c mit weiteren Hinweisen). Die Verfassung und das

Gleichstellungsgesetz verbieten eine Lohndiskriminierung, legen hingegen keinen

bestimmten Lohn fest. Unzulässig ist eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu

einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit bei derselben Arbeitgeberschaft

oder in einem von dieser abhängigen System (BGE 125 I 71

E. 4d/bb, 124 II 436 E. 11a, 121 I 49 E. 3c;

Elisabeth Freivogel in: Margrith Bigler-Eggen­ber­ger/Claudia Kaufmann [Hrsg.],

Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel/Frankfurt a.M. 1997, Art. 3

Rz. 105, Art. 7 Rz. 22+26).

Die Klägerin kann sich

somit von vornherein nicht mit Arbeitnehmern oder Arbeitnehmerinnen der Stadt

Zürich vergleichen. Soweit die Klägerin die Besoldung der Hortnerinnen der

Schulgemeinde X und der Stadt Zürich vergleicht, entfällt eine klagbare Diskri­minierung

im Übrigen auch deshalb, weil Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 GlG

nur anwendbar sind auf Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts;

Lohnunterschie­de zwischen zwei ty­pisch weiblichen Berufen können keine

Geschlechtsdiskriminierung darstellen.

Die Schulgemeinde ist bei

der Anstellung ihres Personals aber auch nicht in das kantonale Lohnsystem

eingebunden, sondern formellrechtlich und tatsächlich unabhängig. Es be­stehen

auch keine Vorgaben des Kantons, weshalb Angestellte des Kantons nicht zum Ver­­gleich

herangezogen werden können. Dasselbe gilt schliesslich für den Vergleich mit An­­gestellten

der Politischen Gemeinde X; auch diese sind nicht bei derselben Arbeitgeberin

tätig wie die Klägerin.

Im Weiteren bezieht sich

das Lohngleichheitsgebot nur auf gleiche und gleichwertige Arbeit (vgl. dazu

auch BGE 124 II 409 E. 9a; Margrith Bigler-Eggenberger, Die bundes­­gerichtliche

Rechtsprechung zur Lohngleichheit – eine kritische Bestandesaufnahme, AJP 2001,

S. 1269 ff., 1272 f.). Entgegen der Meinung der Klägerin lässt

sich daher die Dis­kriminierung nicht mit der Behauptung begründen, die

Lohndifferenz zwischen Hortnerin einerseits und Schulsekretär oder

Primarlehrkräften anderseits sei zu hoch. Eine (annähernde) Gleichwertigkeit

mit diesen Tätigkeiten liegt nicht vor. Ein Vergleich der beiden Tätigkeiten

nach Arbeitswert ist daher weder zulässig noch zweckmässig.

c) Anderseits vermag die

Beklagte nichts daraus zu gewinnen, dass sie die anderen von ihr beschäftigten

Hortnerinnen ebenfalls in Lohnklasse 9 eingereiht hat. Dieser Umstand spricht

selbstverständlich nicht dagegen, dass die Beklagte die Besoldung der Hortne­rinnen

gegenüber der Entlöhnung männlich oder geschlechtsneutral besetzter Berufe ge­nerell

diskriminierend festgelegt haben könnte.

d) Dieser Rechtslage

entsprechend kann die Tätigkeit der Klägerin einzig mit der Tä­tigkeit der in

der Schulgemeinde beschäftigten Schulhausabwarte sinnvoll verglichen wer­den.

Andere Angestellte, deren Tätigkeit mit derjenigen der Klägerin vergleichbar

sind, hat die Schulgemeinde nicht.

5.

a) Die Schulgemeinde

stützt die lohnmässige Einreihung der Klägerin auf die Ver­­ordnung über die

Dienst- und Besoldungsverhältnisse des Gemeindepersonals von X sowie die

Verordnung über die Dienst- und Besoldungsverhältnisse des Schulgemeindepersonals.

Für die Fachlehrerbesoldung wurde eine se­parate Besoldungsverordnung erlassen,

welche jedoch bezüglich der Hortnerinnen keine Bestimmungen enthält. Gemäss

Art. 1 und 3 der erstgenannten Verordnungen gelten für die Angestellten

bezüglich Arbeitsbedingungen und Lohn sinngemäss die für das Staatspersonal des

Kantons Zürich massgebenden Regelungen. Im Übrigen verweist auch der zwischen

den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag auf die für das Staatspersonal

geltenden Bestimmungen. Art. 3 der Verordnung über die Dienst- und

Besoldungsverhältnisse des Schulgemeindepersonals bestimmt sodann, dass die

Schulpflege für die Einreihung in die Besoldungsskala sowie für die Festsetzung

der Besoldung zuständig ist.

Die Gemeinde hat in ihren

Eingaben nicht näher ausgeführt, nach welchen Kriterien die besoldungsmässige

Einreihung der Klägerin erfolgt war. Es besteht somit kein Grund zur Annahme,

die Einreihung der Klägerin sei das Produkt einer stichhaltigen Arbeitsplatz­bewertung.

Damit entfällt die Möglichkeit, eine vom Arbeitgeber methodisch vorgenomme­­ne

Bewertung des klägerischen Arbeitsplatzes nachzuprüfen. Die Tätigkeit der

Klägerin ist daher nach einem gängigen Bewertungsverfahren zu beurteilen und in

Relation zu stellen mit der vergleichbaren Tätigkeit der Schulhausabwarte.

b) Für einen Vergleich zweier verschiedener

Arbeitsfunktionen ist eine Bewertung der Tätigkeiten nach Kriterien

vorzunehmen. Wo sich die zum Vergleich angerufenen Be­rufe im Tätigkeitsbereich

teilweise erheblich unterscheiden, setzt die Vergleichung der Tä­tigkeiten

spezifisches Fachwissen voraus. Dies machte es vorliegend unentbehrlich, die Tä­tig­keit

der beiden Berufsgruppen durch eine Fachperson beobachten, beschrei­ben und im

Vergleich zueinander fachlich beurteilen zu lassen (vgl. dazu BGE

125.

II 541 E. 5d, 121 I 49 E.4b, 117 Ia 262 E. 4c;

ferner BGr, 11. November 1983, ZBl 85/1984, S. 162 E. 5; VGr,

22.

Januar 2001, VK.96.00011, E. 8c, www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

Wenn auch die Arbeit des Schulhausabwarts naturgemäss nicht annähernd

deckungsgleich mit je­ner der Hort­nerin ist, so lassen sich die beiden

Tätigkeiten – wie das Gutachten C aufzeigt – durch­aus substanziell und

aussagekräftig vergleichen. Dass dabei Wertungen vorzu­neh­men sind und ein

objektives Ergebnis nur annäherungsweise erreicht werden kann, ist selbst­ver­ständ­lich,

ändert aber nichts an der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Arbeitswerte

beider Berufe.

c) Es existieren

verschiedene Bewertungsmethoden, wobei insbesondere die Auswahl der Kriterien,

die einer solchen zugrunde gelegt werden, unterschiedlich sein können. Eine

Arbeitsbewertung hat keinen objektiv-natur­wissenschaftlichen Charakter,

sondern hängt von der Gewichtung einzelner Anforderungsmerkmale ab (Andreas

Albrecht, Der Be­­griff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des

Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau ha­ben Anspruch auf gleichen Lohn für

gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV], Ba­sel/Frank­furt a.M.

1998, S. 34+38 f.; BGr, Pra 89/2000 Nr. 57 E. 4).

d) aa) Eine von der

Rechtsprechung in verschiedenen Urteilen anerkannte Bewertungs­­methode ist die

so genannte "Vereinfachte Funktionsanalyse" (VFA), welche dem Be­soldungssystem

des Kantons Zürich zugrunde liegt. Diese Methode bewertet die folgenden sechs

Kriterien (K) einer Arbeitsfunktion aufgrund einer Skala von 10 Stufen zwischen

0,5 und 5 innerhalb der folgenden maximalen Arbeitswertpunktezahl (AWP;

Gewichte):

K1

Ausbildung und Erfahrung

320.

Punkte

K2

Geistige Anforderungen

300.

Punkte

K3

Verantwortung

210.

Punkte

K4

Psychische

Anforderungen/Belastungen

50.

Punkte

K5

Physische Anforderungen/Belastungen

60.

Punkte

K6

Beanspruchung der

Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen

60.

Punkte

Gewichtung und

Stufenwertverlauf sehen im Einzelnen folgendermassen aus:

Stufe

K1

K2

K3

K4

K5

K6

0,5

14,0

13,0

9,0

5,0

2,5

2,5

1,0

32,0

30,0

21,0

10,0

6,0

6,0

1,5

54,0

50,5

35,5

15,0

10,0

10,0

2,0

80,0

75,0

52,5

20,0

15,0

15,0

2,5

110,0

103,0

72,0

25,0

20,5

20,5

3,0

144,0

135,0

94,5

30,0

27,0

27,0

3,5

182,0

170,5

119,5

35,0

34,0

34,0

4,0

224,0

210,0

147,0

40,0

42,0

42,0

4,5

270,0

253,0

177,0

45,0

50,5

50,5

5,0

320,0

300,0

210,0

50,0

60,0

60,0

Zum Ganzen kann auf die

Weisung zur Strukturellen Besoldungsrevision vom 21./28. März 1990 (ABl

1990, 855 ff., insbesondere 860 ff.) verwiesen werden.

Die Klägerin macht in

ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2002 demgegenüber geltend, die VFA sei

eine diskriminierende Bewertungsmethode, da sie den personenbezogenen

Dienstleistungstätigkeiten nicht gerecht werde.

bb) Das

Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit anderen Lohngleichheitskla­­gen

ausgeführt, dass weder die Auswahl noch die Kriterien der VFA diskriminierend

sei­en (RB 1996 Nr. 21 betreffend die Besoldung der

Haushaltungslehrerinnen; 10. Juli 1996, VK.94.00024, E. 6, betreffend

die Besoldung der Handarbeitslehrerinnen; 22. Januar 2001, VK.96.00011, E. 6+7,

betreffend die Besoldungen im Bereich der Krankenpflege,

www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Zwar würden Vorwürfe hinsichtlich der personellen

Zusam­mensetzung sowie der fehlenden Transparenz allgemeine organisatorische

Quellen ei­ner möglichen Dis­kriminierung beschlagen. So könnten etwa sowohl

die fehlende Beteiligung qualifizier­ter Arbeitnehmendervertretungen

einschliesslich Frauen am Verfahren als auch mangelnde Trans­parenz

Diskriminierungsquellen bilden. Jedoch bedeute das Vorliegen solcher Diskriminierungsquellen

nicht, dass tatsächlich eine materielle Diskrimi­nie­rung vorliege, sowenig

etwa auch eine gleichberechtigte Partizipation beider Parteien am

Beurteilungsprozess sicherzustellen vermöge, dass nicht unbemerkte, die eine

oder andere Seite bevorteilende Vorannahmen einflössen. Sie bildeten lediglich

Hinweis darauf, dass nähere Abklärun­gen notwendig seien, und grenzten für die

Gerichte im Prozess das Feld ab, das es näher zu untersuchen gelte. Der

Nachweis bzw. das Glaubhaftmachen der Diskriminierung müsse daher im Einzelfall

erst noch erbracht werden.

Es ist sodann

unbestritten, dass die VFA sowohl die intellektuellen als auch die Füh­­rungsanforderungen

stark bewertet, was auch im Gutachten C festgehalten wird. Das

Verwaltungsgericht hat aber eine dahingehende Auffassung, wonach die Kriterien

"Ausbildung", "Geistige Anforderungen" sowie

"Physische Anforderungen" män­nerbegünstigend seien, verworfen und

ausgeführt, eine solche Argumentation könnte tatsächlich ihrerseits als

frauenfeindlich verstanden werden, indem damit den Frauen a priori eine

geringere Aus­bildungsfähigkeit zugeschrieben würde. Übereinstimmend hätten

auch Lehre und Rechtsprechung das Kriterium "Ausbildung und

Erfahrung" oder allgemein den Qualifikationsgrad wiederholt als ein für

die Entlöhnung zulässiges, objektives Kriterium be­zeich­net. So fordere auch

ein Bericht des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann,

dass derartige Merkmale, die einen höheren Schwierigkeitsgrad einer bestimm­ten

Tätigkeit ausdrücken, bei der Arbeitsbewertung wohl zu berücksichtigen seien,

dass den Frauen aber der Zugang zu den entsprechenden Positionen durch

verbesserte Rah­men­bedingungen zu erleichtern sei. Die "Diskriminierung

durch Auslese" müsse direkt an der Quelle und nicht indirekt über die

Lohngestaltung bekämpft werden (RB 1996 Nr. 21 E. 2b/aa mit

Hinweisen, insbesondere auf: Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und

Mann [Hrsg.], Arbeitsbewertung und Lohndiskriminierung von Frauen, Ein Bericht,

Bern 1991, S. 52 f.; bestätigt in BGE 124 II 409

E. 10d; VGr, 22. Januar 2001, VK.96.00011, E. 7a,

www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

cc) Ebenso hat sich das

Bundesgericht wiederholt zu den verschiedenen Bewertungs­­­sys­temen und damit

einhergehend zu dem im Kanton Zürich auf der VFA basierenden Lohn­­ein­stufungsverfahren

für das Staatspersonal geäussert. Das Bundesgericht erachtete die Erwägungen

des Verwaltungsgerichts, wonach weder die Auswahl der Kriterien noch deren

relative Gewichtung diskriminierend sei, als nicht bundesrechtswidrig (BGE

125.

II 385 E. 4b, 125 I 71 E. 3a+b,

124.

II 409 E. 10d; dazu kritisch Kathrin Arioli/Bibiane Egg,

Arbeitswissenschaftliche Gutachten in Lohngleichheitsprozessen, AJP 2001,

S. 1299 ff., 1300).

dd) Der Praxis des

Bundesgerichts, welche wie erwähnt der Rechtsprechung des Ver­­waltungsgerichts

entspricht, ist zu folgen. Wohl äussert das Gutachten selbst einige Be­denken

gegen die VFA als angemessenes Verfahren. Aus diesen Bedenken schliesst allerdings

nur die Klägerin in ihrer zitierten Stellungnahme auf eine diskriminierende

Bewertungs­­methode. Die Gutachterin spricht bloss von einer unterschiedlichen

Eignung der VFA für die beurteilten Tätigkeiten und hat deshalb die

Unterschiede in der Bewertung kompensiert. Es besteht daher keinerlei Anlass,

die Resultate der Begutachtung ge­mäss dem Ansin­nen der Klägerin zu deren

Gunsten zu korrigieren.

6.

Die Klägerin geht in

ihrer Eingabe vom 17. April 2002 davon aus, dass die Gutach­terin die

geführten Gespräche und Interviews schriftlich festgehalten habe. Sie beantragt

deshalb den Beizug sämtlicher Unterlagen, welche die Gutachterin im Zusammenhang

mit den Arbeitsbewertungen erstellt oder verwendet habe. Dieser – in keiner

Weise be­gründete – Antrag ist am 19. April 2002 einstweilen abgewiesen

worden. An dieser Abwei­sung ist festzuhalten, wird doch der mass­gebliche

Sachverhalt durch das Gut­achten und durch die übrigen Akten in ausreichendem

Mass erstellt. Die Gutachterin war nicht beauftragt, über ihre Erhebungen bei

den betroffenen Arbeitnehmenden Gesprächs­proto­kolle einzureichen. Als

Gutachterin war sie lediglich gehalten, Erhebungen zur Tätigkeit von Schulhaus­abwarten

und Hortnerinnen bzw. Hort­leiterinnen vorzunehmen und das Ergebnis in der

Expertise abzuliefern. Diesen Auftrag hat die Expertin erfüllt. Es besteht kein

Anspruch der Parteien auf Herausgabe der gutachterlichen Arbeitsunterlagen. Das

Gesetz sieht denn auch als Parteirechte lediglich vor, eine Erläuterung oder

Ergänzung des Gutachtens bzw. die Bestellung eines bzw. einer anderen

Sachverständigen zu verlangen (§ 60 VRG in Verbindung mit § 180 der

Zivilprozess­ordnung vom 13. Juni 1976).

Das Gutachten erwies sich allerdings mit Bezug auf

Ausbildung und Erfahrung (Kri­terium 1) der Schulhausabwarte als unklar.

Dementsprechend wurden zunächst von der Be­klagten ergänzende Angaben verlangt

und hernach die Expertin mit einer Erläuterung des Gut­achtens beauftragt. Mit

den Ergebnissen lässt sich die Sache, wie aufzuzeigen sein wird (hinten 7b), in

rechtsgenügender Weise klären. Weitere Mängel des Gutachtens wurden von den

Parteien nicht aufgezeigt noch waren solche ersichtlich. Für eine Ergänzung

oder eine wei­tere Erläuterung des Gutachtens besteht deshalb kein Anlass.

Dasselbe gilt für die von Seiten der Klägerin beantragte Anordnung eines neuen

Gutachtens.

7.

a) Zur Beurteilung der

strittigen Arbeitsbewertung enthält das Gutachten C überzeugende Grundlagen.

Das Gutachten hat abgesehen von der entscheidrelevanten Darstellung und dem

Vergleich der beiden in Frage stehenden Berufsgruppen eine Bewertung der beiden

Funktionen vorgenommen. Dabei ergaben sich folgende Resultate:

Schulhauswart

Hortnerin

Hortleiterin

Stufe VFA

AWP

Stufe VFA

AWP

Stufe VFA

AWP

K1

2,0

80,0

2,0

80,0

2,0

80,0

K2

2,0

75,0

2,0

75,0

2,0

75,0

K3

2,5

72,0

2,0

52,5

2,5

72,0

K4

2,0

20,0

2,0

20,0

2,5

25,0

K5

2,0

15,0

2,5

20,5

2,5

20,5

K6

1,0

6,0

2,0

15,0

2,0

15,0

Total

268,0

263,0

287,5

Im Folgenden ist zu

prüfen, ob und inwieweit dieser gutachterlichen Bewertung zu folgen bzw. davon

abzuweichen ist.

b) Kriterium 1

(Ausbildung und Erfahrung):

Das Gutachten bewertet K1 für die Klägerin mit 2,0. Wohl

verfüge sie über eine leicht bessere Ausbildung; diese sei aber nur zum Teil

direkt auf ihre Tätigkeit als Hortnerin/Hortleiterin anwendbar. Die Klägerin

meint darin einen Widerspruch erblickt zu haben. Es ist indessen ohne weiteres

nachvollziehbar, dass eine Ausbildung, welche zwar über das für eine Bewertung

mit 2,0 Erforderliche leicht hinausgeht, jedoch gleich­zei­tig für die Tätigkeit

im Hort nicht verwendbar ist, dennoch mit 2,0 bewertet wird. Es rechtfertigt

sich daher, dem Gutachten betreffend die Bewertung der klägerischen Ausbil­dung

und Erfahrung mit 2,0 zu folgen.

Für die Schulhausabwarte

geht die Gutachterin bei Kriterium 1 ebenfalls von der Stufe 2,0 aus. Zur

Begründung wird darauf verwiesen, dass eine handwerkliche Lehre erwünscht sei,

jedoch nicht formal gefordert werde. Die von ihr befragte Person erfülle diese

Voraussetzungen.

In diesem Zusammenhang

schloss die Klägerin zunächst mit Recht auf eine Unklar­heit im Gutachten. Auf

S. 5 des Gutachtens führte die Expertin nämlich aus, der von ihr be­fragte

Schulhausabwart sei in einer höheren als der im Gerichtsverfahren zu Vergleichszwe­cken

herangezogenen Lohnklasse eingestuft. Relevant für den vorliegenden Vergleich

war aber die Frage, über welche Ausbildung und Erfahrung die Abwarte ver­fügten,

welche gemäss Zusammenstellung der Beklagten allesamt in Lohnklasse 10

eingereiht waren. Das Gutachten stand dadurch, dass es in Bezug auf den

befragten von einem höher eingestuften Abwart sprach, im Widerspruch zu dieser

Zusammenstellung. Die deswegen getätigten Wei­terungen vermochten den

Widerspruch wie folgt zu klären: Die Beklagte wies in ihrer Eingabe vom

10.

September 2002 darauf hin, dass es sich bei Lohnklasse 10 um die damalige

Einreihung des Schulabwarts F gehandelt habe. Gemäss den erläuternden Angaben

der Expertin war der von ihr be­fragte Schulhausabwart F gemäss dessen Angaben

seit anfangs 2001 in der Lohnklasse 12 eingereiht.

Es ist somit davon

auszugehen, dass der von der Gutachterin befragte Schulhausab­wart im

massgeblichen Zeitpunkt der Anstellung der Klägerin in Lohnklasse 10 eingereiht

war und ausserdem – entsprechend den Angaben im Gutachten – über den Ab­schluss

einer handwerklichen Lehre verfügt und somit die Voraussetzungen für die Stufe

2,0 erfüllt hat.

Aber auch für die beiden

von der Gemeinde weiter aufgeführten Abwarte G und H erscheint die Stufe 2,0

als vertretbar. Abwart G, im fraglichen Zeitraum rund 55-jäh­rig, war als

Glaser ausgebildet worden und hatte vor seinem Stellenantritt bei der Beklag­ten

langjährig als Maschinist und Disponent gearbeitet. Der Abwart H war

ausgebildeter Metzger und in diesem Beruf vor der Übernahme der

Schulhauswartung in X während 20 Jahren tätig gewesen.

Zusammengefasst ist den

Bewertungen des Gutachtens bei Kriterium 1 vollumfäng­lich zu folgen.

c) Kriterium 2 (Geistige

Anforderungen):

Betreffend das Kriterium

2.

stuft die Expertin alle drei Berufskategorien identisch ein, nämlich mit 2,0.

Nach Meinung der Klägerin wäre ihre Tätigkeit mit mindestens 3,0 zu bewerten.

Die zur Begründung angeführten Argumente vermögen mit Bezug auf die Funktion

der Hortnerin nicht durchzudringen. Die Führungsaufgaben des Schulhausabwarts

ver­mögen die vergleichsweise hohen geistigen Anforderungen in der Erziehung

ungefähr wett­­zumachen. Mit der Hortleitung sind allerdings zusätzliche

Kontakte damit verbunden, dass die Hortleiterin den Hort nach aussen vertreten

muss (vgl. auch die Ausführungen des Gutachtens zu Kriterium 3). Diese

Kombination von vergleichsweise hohen geistigen Anfor­derungen und

Leitungsfunktionen mit z.T. anspruchsvollen Kontakten gebieten eine Be­wertung

der Funktion Hortleitung mit Stufe 2,5 (vgl. Wertungshilfen). Für die Funk­tion

der Hortnerin ohne Leitungsfunktion ist dagegen eine ungefähre Gleichwertigkeit

mit der Funk­tion des Schulhausabwarts und somit entsprechend dem Gutachten der

Wert 2,0 anzunehmen.

d) Kriterium 3

(Verantwortung):

In Kriterium 3 bewertet

die Expertin die Hortnerin mit 2,0, die Hortleiterin und den Schulhausabwart

mit je 2,5. Auch diese Bewertung wird von der Klägerin kritisiert. Die Hort­­nerin

sei mit mindestens 3,5 zu bewerten und bei der Hortleitung seien zusätzlich die

Führungsverantwortung und die Vertretung des Horts nach aussen zu

berücksichtigen. Wohl stellt das Gutachten zu Kriterium 3 abschliessend fest,

bei der Tätigkeit im Hort könn­ten Fehler tendenziell grössere negative Folgen

haben als bei der Tätigkeit von Schulhausabwarten. Dem kann jedoch in dieser

Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Wie sich aus der Beschreibung der Tätigkeit

im Gutachten bzw. aus dem Pflichtenheft er­gibt, können Fehler bei der

Abwarttätigkeit durchaus gravierende Folge haben. Mit der Be­auf­sich­ti­gung

einer ganzen Schulanlage ist denn auch eine erhebliche Verantwortung gegen­über

der grossen Zahl von Benützenden verbunden. Der Schulhausabwart hat ferner ein

Weisungsrecht gegenüber den Schülerinnen und Schülern, mithin Aufgaben, welche

durch­aus den er­zieherischen Bereich betreffen können. Angesichts dieser in

verschiedene Richtun­gen zie­lenden Verantwortung ist die gutachterliche

Bewertung angemessen und ist ihr da­her zu folgen. Es ist gerechtfertigt, die

Funktion des Schulhausabwarts und der Hortleiterin gleich und die Funktion der

Hortnerin angesichts der fehlenden Führungsverantwortung um einen halben Punkt

tiefer zu bewerten.

e) Kriterium 4

(Psychische Anforderungen/Belastungen):

In Kriterium 4 setzt die

Expertin die Hortnerin und den Schulhausabwart auf Stufe 2,0, die Hortleitung

auf Stufe 2,5. Diese wohl begründete Bewertung wird von der Klägerin im

Wesentlichen bloss mit ihren eigenen Ausführungen zu Kriterium 3 in Zweifel

gezo­gen. Gerade der von der Gutachterin erwähnte Einblick in menschliches

Elend ist beim Schul­­hausabwart, der im täglichen und häufigen Kontakt mit

Kindern ist, durchaus vorhan­den. Zudem obliegt nur dem Schulhausabwart und der

Hortleiterin Führungsverantwortung, nicht aber der Hortnerin. Der

differenzierten, für die Hortleitung um einen halben Punkt erhöhten Einstufung

ist vorbehaltlos zu folgen.

f) Kriterium 5 (Physische

Anforderungen/Belastungen):

Die Gutachterin kommt

hier auf eine Bewertung der im Hortbereich Tätigen mit 2,5 und für den

Schulhausabwart mit 2,0. Diese Differenzierung überzeugt und ist von keiner

Partei kritisiert worden. Der gutachterlichen Bewertung ist zu folgen.

g) Kriterium 6

(Beanspruchung der Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen):

Das Gutachten bewertet

die im Hortbereich Tätigen mit 2,0 und den Schulhausabwart mit 1,0. Die

Klägerin schlägt für die im Hort Tätigen eine Bewertung mit 2,5 vor; sie seien

während ihrer ganzen Arbeitszeit einer Gruppe von Kindern und Jugendlichen ausgesetzt,

die eine ständige Wachsamkeit und Aufmerksamkeit erfordern und zudem einen hohen

Lärmpegel verursachen würden. Das Gutachten hat diese Umstände ausdrücklich und

gebührend berücksichtigt (S. 7+10) und hat die Tätigkeit im Hort

dementsprechend um ei­nen Punkt höher bewertet als die Tätigkeit des

Schulhausabwarts. Es besteht kein Anlass für eine weitere Erhöhung der

Horttätigkeit auf den Wert 2,5. Auch bezüglich Kriterium 6 ist der

gutachterlichen Bewertung zu folgen.

h) Zusammengefasst

ergeben sich demnach folgende – vom Gutachten nur bezüglich der Hortleitung in

Kriterium 2 (nach oben) abweichende – Arbeitsbewertungen:

Schulhauswart

Hortnerin

Hortleiterin

Stufe VFA

AWP

Stufe VFA

AWP

Stufe VFA

AWP

K1

2,0

80,0

2,0

80,0

2,0

80,0

K2

2,0

75,0

2,0

75,0

2,5

103,0

K3

2,5

72,0

2,0

52,5

2,5

72,0

K4

2,0

20,0

2,0

20,0

2,5

25,0

K5

2,0

15,0

2,5

20,5

2,5

20,5

K6

1,0

6,0

2,0

15,0

2,0

15,0

Total

268,0

263,0

315,5

i) Die für die Funktion

des Schulhausabwarts und der Hortnerin errechneten Punktzahlen entsprechen je

BK 11, welche von 245 bis zu 269 Punkten reicht. Für die Funktion Hortleiterin

resultiert BK 13; diese reicht von 296 bis zu 322 Punkten (vgl. Weisung zur

Strukturellen Besoldungsrevision, ABl 1990, 863).

Effektiv waren die

Klägerin in Lohnklasse 9 und die Schulhausabwarte in Lohnklas­­se 10

eingereiht. Für die klarerweise der Bewertung der Funktionen widersprechende

höhere Einreihung der Schulhausabwarte gegenüber der Kläge­rin sind kei­ne

sachlichen Gründe ersichtlich und von der Beklagten auch nicht vorgetragen

worden. Wohl macht sie in allgemeiner Form geltend, die Klägerin sei zu einem

Zeitpunkt angestellt worden, da der Arbeitsmarkt entspannt gewesen sei. Diese

von Seiten der Klägerin bestrittene Behauptung erscheint jedoch als zu pauschal

und unsubstanziiert, um ihr Gewicht beizumessen. Die tiefere Einstufung der

Klägerin gegenüber den Schulhaus­abwarten erweist sich somit als diskriminierend

im Sinn von Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG.

k) aa) Dass die Klägerin

aufgrund des Arbeitswerts ihrer Tätigkeit als Hortnerin im Lohngefüge des

Kantons an sich in Lohnklasse 11 einzuteilen wäre, gibt ihr allerdings keinen

Anspruch auf eine entsprechende Einreihung im Lohngefüge der Beklagten. Wie

oben dargelegt besteht der Anspruch auf nicht diskriminierende Besoldung nur

gegenüber anderen Angestellten derselben Arbeitgeberschaft. Mit anderen Worten:

Die Klägerin hat aufgrund des Arbeitswerts ihrer Tätigkeit als Hortnerin

Anspruch auf Einreihung in die Besoldungsklasse, in welche die Gemeinde die

Schulhausabwarte eingereiht hat, also in BK 10.

bb) Als Hortleiterin

(eine Funktion, die ebenfalls noch vergleichbar ist mit derjenigen des

Schulhausabwarts) hat die Klägerin aufgrund des Arbeitswerts der Funktion Anspruch

auf eine um zwei Klassen höhere Einreihung als die von der Gemeinde für die

Schul­­hausabwarte gewählte, also auf eine Einreihung in BK 12.

8.

Die Klägerin führt

allerdings zusätzlich aus, das jeweilige Anstellungspensum ha­be der

Präsenzzeit entsprochen. Tatsächlich würden Hortnerinnen – wie eine Untersuchung

des IAP ergeben habe – deutlich über die Präsenzzeit hinaus arbeiten,

beispielsweise wegen Eltern- und Lehrergesprächen und wegen der Vorbereitung

der Arbeit mit den Kindern. Gegenüber der normalen wöchentlichen Arbeitszeit

von 42 Stunden ergebe sich für Hortnerinnen eine durchschnittliche wöchentliche

Gesamtarbeitsszeit von 45,67 Stunden. Beim Anstellungspensum von 78 % habe

sie effektiv 84,76 % und beim Pensum von 80,35 % effektiv

87,35 % gearbeitet. Berücksichtige man dies, so sei ihre Einreihung effek­tiv

noch unter der Lohnklasse 9 erfolgt.

Die Beklagte liess diese glaubhaften Ausführungen

unbestritten. Es ist mithin davon auszugehen, dass die Pensen der Klägerin

effektiv höher waren als vertraglich vereinbart. Die Beklagte macht nicht

geltend, dass die effektive Arbeitszeit anderer Angestellter der Schul­gemeinde,

namentlich der hier interessierenden Schulhausabwarte, ebenfalls über dem

Vereinbarten gelegen hätte. Auch insofern erscheint eine Diskriminierung als

glaubhaft.

Es ist nicht bekannt, in

welchem Umfang die Klägerin tatsächlich Mehrarbeit ge-leis­­tet hat. Die

durchschnittliche Mehrarbeit der Hortnerinnen betrug laut der IAP-Unter­suchung

rund 8,7 %. Es erscheint als angemessen, der Klägerin unter diesem Aspekt

zusätz­lich einen Sprung um eine weitere Besoldungsklasse zu gewähren. Eine

Erhöhung um zwei Besoldungsklassen, was bereits rund 10 % mehr Lohn

ausmachen würde, erschiene als unverhältnismässig; dies um so mehr vorliegend,

wo die tatsächliche Arbeitszeit der Klägerin nicht mehr zuverlässig eruierbar

ist.

Die Klägerin hätte daher,

solange sie als Hortnerin ohne Führungsaufgaben fungier­te, in BK 11 eingereiht

werden müssen. Mit der Übernahme der Hortleitung ab Mai 1995 wäre sie

entsprechend den höheren geistigen Anforderungen und der erhöhten Verantwortung

in BK 13 einzureihen gewesen.

9.

Die Klägerin verlangt

sodann die Einreihung in eine höhere Erfahrungsstufe. Sie sei auch insofern

diskriminiert worden. Für ihre Funktion als Hortnerin schlägt sie eine Ein­­stufung

in ES 6 vor und mit dem Wechsel in die Hortleitung auf Mai 1995 eine Einstufung

in ES 4. Zur Begründung verweist sie einerseits auf ihre vielfältigen Er­fah­rungen,

wel­che gemäss § 15 Abs. 2 der kantonalen Personalverord­nung vom

16.

Dezember 1998 hätten berücksichtigt werden müssen, und anderseits auf

die Einstufung von Schulabwarten und Schulsekretär in höhere Erfahrungsstufen.

Anwendbar für die anfängliche Einstufung war seinerzeit § 40 BVO. Danach

waren bei der Festsetzung der Anfangsbesoldung nament­lich die Erfahrungen in

früherer Stellung, ausgewiesene Fähigkeiten und besondere Eig­nung für die neue

Stelle angemessen zu berücksichtigen.

Die Klägerin hatte bei

ihrer Einstellung keinerlei Erfahrung als Hortnerin oder in ver­­wandten

Berufen. Die Einstufung in ES 0 war daher objektiv vertretbar.

Der vergleichende Hinweis

der Klägerin auf die höheren Erfahrungsstufen der Schul­­abwarte ist ohne

Relevanz und vermag eine Diskriminierung nicht glaubhaft zu machen: Die Abwarte

sind alle schon seit langem im Dienst der Beklagten, nämlich seit 1968, 1983

und 1989; ihre höhere Erfahrungsstufen sind mithin keine Hinweise auf eine

Diskriminierung der Klägerin.

Auffallend ist allerdings, dass der im Jahr 1995

eingestellte Schulsekretär bereits auf den Stellenantritt in ES 3 eingestuft

worden war. Hätte der Schulsekretär – wie die Kläge- rin – über keinerlei Erfahrung

im Beruf verfügt, so hätte eine Diskriminierung der Klägerin auf der Hand

gelegen. Gemäss der bei der Beklagten eingeholten Auskunft vom 10. Septem­ber

2002.

war der Schulsekretär vor der Übernahme seines Amtes indes während drei

Jahren als Schulsekretär-Stellvertreter und zuvor bereits während rund zehn

Jahren in verschiedenen Gemeindeverwaltungen tätig gewesen. Angesichts dieser

spezifischen Berufserfahrung des Schulsekretärs erweist sich seine

Anfangseinreihung in ES 3 gegenüber derjenigen der Klägerin als sachlich

gerechtfertigt. Deren anfängliche Einreihung in ES 0 und die spätere Einreihung

ab 1. Januar 1997 in ES 1 stellen keine Diskriminierung der Klägerin dar.

10.

Zusammengefasst ergibt sich mit der Anhebung der

klägerischen Einreihung in BK 11 beziehungsweise ab 1. Mai 1995 in BK 13

folgendes Zahlenbild (vgl. dazu die jewei­ligen Fassungen von Anhang 2 zur

kantonalen Beamtenverordnung in www.kan­ton.zh.ch/appl/zhlex.nsf; vgl. ferner

die Zusammenstellung der Klägerin):

Zeitraum

Pensum

Bezahlter Bruttolohn

Neue Einreihung

Neuer Bruttolohn bei 100%

Neuer Bruttolohn entsprechend Pensum

Differenz zugunsten Klägerin

1.1

-31.12.94

78.

%

39'174

11/ES 0

54'828

42'766

3'592

1.1

-31.4.95

78.

%

11/ES 0

55'377

43'194

1/3:

14'398

1.5

-31.8.95

76.

%

13/ES 0

61'262

46'559

1/3:

15'520

1.9

-31.12.95

80,35 %

13/ES 0

61'262

49'224

1/3:

16'408

total 1995

39'989

46'326

6'337

1.1

-31.12.96

80,35 %

41'287

13/ES 0

61'875

49'717

8'430

1.1

-31.12.97

80,35 %

41'520

13/ES 1

62'070

49'873

8'353

Total

161'970

188'682

26'712

Für die einzelnen Jahre

sind der Klägerin somit folgende Bruttolöhne nachzuzahlen:

1994:

Fr. 3'592.-

1995: Fr.

6'337.-

1996: Fr.

8'430.-

1997: Fr.

8'353.-

Insgesamt ergibt sich

daraus für die Beklagte eine Nachzahlungspflicht des Bruttoloh­nes zugunsten

der Klägerin von Fr. 26'712.-.

11.

Die Klägerin verlangt

auf ihrer Forderung 5 % Zins ab Ende des Arbeitsverhältnis­ses, also ab

1.

Januar 1998. Für öffentlichrechtliche Geldforderungen gilt der

Grundsatz, dass sie im Verzugsfall zu verzinsen sind, wenn dies nach

allgemeinen Rechtsgrundsätzen, im Hinblick auf die für ähnliche zivilrechtliche

Tatbestände geltende Ord­nung, gerechtfertigt ist. Eine Verzugszinspflicht wird

deshalb bei Gehaltsnachforderun­gen bejaht (vgl. Max Imboden/René Rhinow,

Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. A., Basel/Frankfurt

a.M. 1986, Nr. 31 B I). In analoger Anwendung der Regelung in

Art. 102 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) setzt auch die

Zinspflicht bei öffentlich­recht­lichen Forderungen im Allgemeinen eine Mahnung

voraus (vgl. Imboden/Rhinow, Nr. 31 B IV). Wo für die Erfüllung ein

bestimmter Verfalltag verabredet ist, kommt der Schuldner zwar schon mit dem

Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR); eine solche Verabredung

liegt zwischen den Parteien jedoch nicht vor. Die gesetzliche Pflicht zur

Lohnausrichtung auf das Monatsende gemäss Art. 323 OR führt nicht zur

Annahme eines Verfalltages (vgl. Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000,

Art. 102 N. 111 OR; Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, 1996,

Art. 102 N. 10 OR; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1985,

Art. 323 N. 24 OR).

Demzufolge sind

Verzugszinse in vorliegender Sache erst ab Mahnung geschuldet. Als Mahnung gilt

die klare Willensäusserung des Gläubigers, die Bezahlung der geschuldeten

Leistung zu verlangen (Weber, Art. 102 N. 66 ff.). Diese

Qualität erreicht die Eingabe der Klägerin vom 24. August 1998 an die

kantonale Schlichtungsbehörde, mit der sie das Begehren um nachträgliche

Lohnerhöhung stellte. Verzugszinse sind dem­nach ab 24. Au­gust 1998

geschuldet. Der Zinssatz von 5 % entspricht dem Üblichen (vgl.

Art. 104 Abs. 1 OR; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990,

Nr. 31 B V).

12.

Für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren sind gemäss Art. 13 Abs. 5 GlG keine Kosten aufzuerlegen.

Da sodann keine der Parteien deutlich obsiegt, sind keine Parteient­schädigungen

zuzusprechen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwal­tungsrechtspflegegesetzes

des Kantons Zürich, 2. A., Zü­rich 1999, § 17 N. 32).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

In teilweiser

Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, zugunsten der Klägerin

für die Zeit vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 1997 eine

Besoldungsnachzah­lung von brutto Fr. 26'712.- nebst Zins zu 5 % ab

24.

August 1998 zu leisten.

Im Übrigen wird

die Klage abgewiesen.

...