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Entscheid

PK.2002.00003

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: PK.2002.00003

14. August 2002Deutsch27 min

(URT.2002.6857)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. X wurde vom Zweckverband Z mit Schreiben

vom ... per ... als Fahrer mit besonderen Nebenaufgaben angestellt. Das

genannte Schreiben führte aus, dass die zwischen X und Vertretern des

Zweckverbandes Z anlässlich einer Besprechung getroffenen Vereinbarungen

betreffend die Anstellung bestätigt werden könnten. Namentlich wurden der Ter­min

des Stellenantritts, der Tätigkeitsbereich (Fahrer mit besonderen Nebenaufgaben

gemäss Besprechung) und die monatliche Grundbesoldung (die sich nach ...

richte) bestätigt. Für die übrigen Anstellungsbedingungen wurde auf die

Personalbroschüre des Zweckverbandes Z, Seite ..., verwiesen. Weiter wurde X

gebeten, eine unterzeichnete Kopie "dieser Vereinbarung" zu

retournieren.

...

B. Nachdem X vom .... bis am ... nicht zur Arbeit

erschienen war, kündigte ihm der Zweckverband Z ordentlich mit Schreiben vom

20. Dezember 2001 und ordnete im Sinne von vorsorglichen Massnahmen gestützt

auf Art. ... des ab ... geltenden Personalreglements des Zweckverbands Z

(Personalreglement) die Einstellung X's in seiner Funktion und die Sistierung

seines Lohnes an. Die­ses Schreiben ging X unbestrittenermassen erst am 24.

Dezember 2001 zu.

...

Ein am 20. Dezember 2001 ausgestelltes

Arztzeugnis attestierte X ab dem 21. Dezember 2001 eine krankheitsbedingte

Arbeitsunfähigkeit von 100 % ...

Da X die Kündigung vom 20. Dezember 2001 erst

am 24. Dezember 2001 entgegen genommen hatte, bestreitet auch der Zweckverband

Z nicht, dass sie als nichtig erachtet werden muss. Am 30. Mai 2002 kündigte

der Zweckverband Z ... deshalb erneut, diesmal per ... Im Gegensatz zum

Schreiben vom 20. Dezember 2001 war die Kündigung mit "Verfügung"

überschrieben und enthielt eine Rechtsmittelbelehrung, nach welcher innert 30

Tagen nach Empfang der Verfügung Rekurs bei ... eingereicht werden könne. Die

in dieser Verfügung ebenfalls als "Verfügung" bezeichnete Anordnung

des Zweckverbandes Z vom 20. Dezember 2001 werde durch die neue Anordnung nicht

berührt, wobei sich das einzig auf die im Rahmen von Art. ... des Personalreglements

sistierte Lohnzahlung und nicht auch auf die Kündigung per ... beziehen dürfte.

C. Noch vor Erhalt der Kündigungsverfügung

vom 30. Mai 2002 liess X ... perso­nalrechtliche Klage gemäss § 79 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) erheben und folgende

Anträge stellen:

"..."

...

Die ... Klageantwort macht einlässlich

geltend, dass die Klage an das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall

unzulässig sei. Vielmehr sei der Anfechtungsweg zu beschrei­ten...

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. a) Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (§§ 70 und 80c in

Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG). Laut § 79 VRG beurteilt es im (personalrechtlichen)

Klageverfahren als einzige Instanz vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem

Dienstverhältnis zwischen Angestellten und Körperschaften des öffentlichen

Rechts, soweit nicht das (personalrechtliche) Beschwerde- oder

Disziplinarrekursverfahren offen steht. Das Klageverfahren ist somit nur

angezeigt, wenn eine Streitigkeit nicht im Anfechtungsverfahren ausgetragen

werden kann (z.B. RB 1998 Nr. 45; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 8, § 79 N. 1). Es gilt deshalb zunächst zu prüfen,

ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des Personalklageverfahrens erfüllt

sind (hinten 2+3).

b) Kraft § 38 Abs. 1 und 2 VRG

behandelt das Verwaltungsgericht Justizgeschäfte, deren Streitwert

Fr. 20'000.- übersteigt, in Kammerbesetzung. Da die genannte Grenze hier

klar überschritten wird, muss die Kammer über die Streitsache befinden.

c) Im personalrechtlichen Klageverfahren

werden gemäss § 80a Abs. 2 Satz 2 VRG nach Abschluss des ersten

Schriftenwechsels die Parteien zu einer mündlichen Verhand­lung vorgeladen. Auf

eine solche und andere Weiterungen kann nach der gemäss § 80c VRG auch für

das Klagever­fahren geltenden Regel von § 56 Abs. 2 VRG verzichtet

wer­den, wenn auf das Rechtsbe­gehren nicht eingetreten werden kann (vgl. auch

RB 1998 Nr. 47).

Erwägungen

2.

Zu den Voraussetzungen des Eintretens auf

eine Personalklage im Sinne von § 79 VRG lässt der Kläger anführen, dass

das der vorliegenden Streitigkeit zu Grunde liegende Anstellungsverhältnis

durch Vertrag und nicht durch Verfügung begründet worden sei. Nach dem

massgeblichen Recht sei auch Spielraum für eine rechtsgeschäftliche Gestaltung

des Vertragsinhaltes vorhanden gewesen. Auch wenn zahlreiche Reglemente,

insbesondere auch ein Personalreglement, bestünden und nie eine umfassende

vertragliche Vereinbarung geschlossen worden sei, seien doch zahlreiche Fragen

betreffend die Tätigkeit des Klägers für den Zweckverband Z bei

Vertragsabschluss oder im Laufe der Zeit einvernehmlich geregelt worden. Beim

Vertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten handle es sich weiter um einen

solchen öffentlichrechtlicher Natur. Insgesamt seien damit die Voraussetzungen

erfüllt, um auf eine personalrechtliche Klage einzutreten.

Dieser Argumentation lässt der Beklagte

entgegen halten, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht

vertraglicher Natur sei. Die im Anstellungsschreiben des Beklagten verwendete

Formulierung "getroffenen Vereinbarungen" bedeute nicht, dass

tatsächlich ein Vertrag geschlossen worden sei. Einzig vereinbart worden seien

nämlich der Stellenantritt, die Tätigkeit und die einer bestimmten Lohnklasse

entsprechende Besoldung. Die anlässlich der Anstellung des Klägers getroffene

Vereinbarung weiche in keiner Weise von den ordentlichen Anstellungsbedingungen

ab. Nur eine Abweichung davon hät­te jedoch einen öffentlichrechtlichen Vertrag

erfordert. Auch bei einer mitwirkungsbedürftigen Verfügung müssten sich der

Private und das Gemeinwesen über den Stellenantritt und die Tätigkeit einigen.

Auch habe das Erwähnen der Lohnklasse vorliegend wohl eher der Information als

dem Festhalten einer ausgehandelten Lohnsumme gedient. Die Anstel­lung des

Klägers sei damit durch eine mitwirkungsbedürftige Verfügung und nicht durch

einen öffentlichrechtlichen Vertrag erfolgt. Zudem sei es selbst bei einem durch

öffentlich­rechtlichen Vertrag begründeten Arbeitsverhältnis nicht

ausgeschlossen, dass die Behörde im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Verfügungen

erlassen könnte (Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 4). Auch bei der mit

Schreiben vom 20. Dezember 2001 bekanntgegebenen Sistierung des Lohnes des

Klägers handle es sich um eine Verfügung, die sich auf Art. ... des

Personalreglements abstütze. Insgesamt sei damit die personalrechtliche Klage

gemäss § 79 VRG unzulässig.

a) Um die Frage zu klären, ob auf die

vorliegende Klage eingetreten werden kann (nachfolgend 3), sind verschiedene

Aspekte zu beachten. Zunächst muss verdeutlicht werden, für welche Arten von

Anstellungsverhältnissen die Klage gemäss § 79 VRG konzipiert worden ist. Diese

Frage kann nicht ohne Seitenblick auf das kantonale Personalgesetz vom 27.

September 1998 (PG) beantwortet werden. Die personalgerichtlichen Funktionen

des Verwaltungsgerichts wurden zwar mit der Revision des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 noch vor der Annahme des

Personalgesetzes am 27. September 1998 angepasst, doch fussten der Ausbau des

personalrechtlichen Rechtsschutzes und die Konzeption des Personalgesetzes auf

ähnlichen Grundlagen (ABl 1995 II 1540; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§

74-80d N. 2). Weiter ist auch das Verhältnis des Rechtsschutzes gemäss

Verwaltungsrechtspflegegesetz zum Personalrecht der Gemeinden bzw. der

Zweckverbände im Sinne von § 7 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GemeindeG)

zu beleuchten.

b) Arbeitsverhältnisse des öffentlichen

Dienstes sind der Aushandlung in der Regel weniger zugänglich als private

Arbeitsverhältnisse, weil die Verwaltung nach Massgabe des Legalitätsprinzips

tätig zu sein hat und die Rechte und Pflichten der Staatsangestellten zum

grossen Teil normativ festgelegt werden. Die wesentlichen

Anstellungsbedingungen werden meist durch Gesetz und Verordnung umschrieben und

bleiben der vertraglichen Disposition damit weitgehend entzogen. Aus diesen

Gründen, vor allem aber auch wegen der ansonsten unklaren Rechtsmittelfrage, entschied

sich der kantonale Gesetzgeber dafür, dass die Arbeitsverhältnisse

grundsätzlich durch Verfügung zu begründen sind (Fritz Lang, Das Zürcher

Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna

[Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 64 f.).

Nur in besonderen Fällen können sie vertraglich begründet werden (§ 12 Abs. 2

PG; siehe die restriktive Aufzählung dieser Fälle in § 5 Abs. 1 der

Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 [PV]).

Dass die wesentlichen Anstellungsbedingungen

der Arbeitsverhältnisse in der Regel bereits in generell-abstrakter Weise

vorformuliert werden, liegt vor allem daran, dass die öffentliche Hand als

Arbeitgeberin auch auf die Einhaltung der Grundrechte, insbesondere auch auf die

Gewährleistung der Rechtsgleichheit verpflichtet ist (vgl. etwa Christoph

Meyer/Thomas Müller-Tschumi, Marktlöhne im öffentlichen Personalrecht, ZBl

102/2001, S. 249 ff., 255; Paul Richli, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des

New Public Management, Bern 1996, S. 34 ff.). Diese Bindung der

öffentlichrechtlichen Arbeitgeber schliesst zwar weder die Berücksichtigung von

Leistungselementen noch die Beachtung der Markt­üblichkeit der Entlöhnung aus

(Meyer/Müller-Tschumi, S. 264; Richli, S. 36), doch lässt sie sich – gerade in

grösseren Gemeinwesen – ohne die Richtschnur eines vorbestehenden

Besoldungssystems und vorformulierter Anstellungsbedingungen kaum befriedigend

bewältigen (vgl. auch Andreas Keiser, Das neue Personalrecht – eine

Herausforderung für die Zürcher Gemeinden [zitiert: Keiser, Gemeinden], ZBl

102/2001, S. 561 ff., 564).

Weiter ist zu bemerken, dass auch bei

Arbeitsverhältnissen, die durch eine mitwirkungsbedürftige Verfügung begründet

werden, Fragen, die nicht generell-abstrakt und verbindlich normiert bzw. ihrer

Natur nach nur schwer durch Verfügung festlegbar sind, durch ergänzende

Parteivereinbarung zwischen dem staatlichen Arbeitgeber und der anzustellenden

Privatperson geregelt werden können (RB 1983 Nr. 29 = ZBl 85/1984 S. 63

ff. = ZR 83/1984 Nr. 43 = Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der

Schweiz, Zürich 2002, S. 30 ff.; siehe auch Keiser, Gemeinden, S.

566).

c) aa) Da sich die Revision des

personalrechtlichen Rechtsschutzes – wie bereits angeführt (vorne a) – am

Konzept des kantonalen Personalgesetzes orientierte und dieses vorsieht, dass

die Arbeitsverhältnisse mit dem Kanton und seinen unselbständigen Anstalten

öffentlichrechtlich sind und mit wenigen Ausnahmen durch Verfügung begründet werden

(§§ 1, 7, 12 Abs. 1 PG), bildete das Anfechtungsverfahren die Regel, das

Klageverfahren gemäss § 79 VRG dagegen die Ausnahme. Die Weisung des

Regierungsrates führt dazu aus (ABl 1995 II 1541 f.): "Das Klageverfahren

soll in personalrechtlichen Angelegenheiten nur ausnahmsweise durchgeführt

werden, da es das Verwaltungsgericht, das als erste Instanz den Prozessstoff

sammeln und alle Abklärungen durchführen muss, stark belastet. In der Regel hat

das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz zu wirken. Das gilt grundsätzlich

auch für vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen

Angestellten und Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (Kanton,

Gemeinden, Zweckverbände usw.), soweit sie über vermögensrechtliche Ansprüche

ihrer Angestellten durch eine personalrechtliche Anordnung oder im Zusammenhang

mit einer Disziplinarmassnahme (z.B. Einstellung im Amt, Entlassung)

entscheiden. ... Nur wenn keine Anordnung über die vermögensrechtlichen

Ansprüche von Angestellten eines Gemeinwesens getroffen werden kann, hat das

Verwaltungsgericht die Streitigkeit im Klageverfahren zu beurteilen. Das dürfte

namentlich bei Arbeitsverhältnissen, die durch öffentlich-rechtli­chen Vertrag

begründet worden sind, der Fall sein."

Mehrfach wurde diese Präferenz des

Anfechtungsverfahrens auch damit begründet, dass es einen einfachen und raschen

Rechtsschutz zu gewähren vermöge. Weiter soll nach einem Teil der Lehre das

Anfechtungsverfahren auch im Bereich vertraglich begründeter

Anstellungsverhältnisse zur Anwendung gelangen, da nicht auszuschliessen ist,

dass auch vertraglich begründete Rechtsverhältnisse vorab mittels Verfügung

geklärt werden können (Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen

Personalrecht nach dem revidierten Verwal­tungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [zitiert: Keiser, Rechtsschutz], ZBl 99/1998, S. 193 ff., 219;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 79 N. 4; René Rhinow, Grundfragen des öffentlichen

Personalrechts [zitiert: Rhinow, Personalrecht], in: Eidgenössisches

Personalamt (Hrsg.), Modernisierung im öffentlichen Personalrecht, Bern 2000,

S. 19 ff., 31; Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher

Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff., 451 f.;

ablehnend jedoch Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen

Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 1563).

bb) In der Lehre mehren sich zwar die

Stimmen, die das Klageverfahren als einfacher und sachgerechter erachten, da es

den Angestellten insgesamt einen besseren Rechtsschutz zu bieten vermöge und

auch das gewandelte Verständnis von den Angestellten des öffentlichen Dienstes

besser zum Ausdruck bringe (z.B. Michael Merker, Rechtsschutzsys­teme im neuen

öffentlichen Personalrecht, in: Helbling/Poledna, S. 465 ff., 484, 486; teilweise

auch Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel. Vom Amtsdauersystem zum öffentlichrechtlichen

Gesamtarbeitsvertrag [zitiert: Michel, Beamtenstatus], Zürich 1998, S. 361

f., 364 ff., sowie Richli, S. 86; siehe auch die Ausführungen in RB 2000

Nr. 31). Diese Tendenzen vermögen aber nichts daran zu verändern, dass im kantonalen

Recht eine deutliche Bevorzugung der Begründung von Arbeitsverhältnissen durch

Verfügung sowie des Rechtsschutzes im Anfechtungsverfahren verankert ist.

cc) Trotz dieser Bevorzugung des

Anfechtungsverfahrens darf nicht übersehen werden, dass das kantonale

Rechtsschutzsystem in Personalsachen auch das Klageverfahren vorsieht. Das

Verwaltungsgericht führte in seiner publizierten Praxis dazu aus, dass das

Klageverfahren die Parteien entsprechend ihrer Stellung als gleichgestellte

Vertragspartner auf dieselbe Ebene stelle (RB 2000 Nr. 31). Anders als das

Anfechtungsverfahren verleihe es dem Gemeinwesen nicht das Recht, seine

Prozesssituation durch den Erlass einer Verfügung zu verbessern. Es treffe zwar

zu, dass die Unterscheidung zwischen zustimmungsbedürftiger Verfügung und

Vertrag mitunter Mühe bereite, so dass Unklarheiten entstehen könnten, ob durch

den Erlass einer Verfügung das Anfechtungsverfahren zu öffnen oder aber eine

Streitigkeit im Klageverfahren auszutragen sei. Trotz dieser Unsicherheit könne

aber nicht grundsätzlich gesagt werden, dass das Klageverfahren dem mit der

Gesetzesrevision angestrebten Ziel grundlegend widerspreche, für Streitigkeiten

aus dem Dienstverhältnis einen einfachen und raschen Rechtsschutz zu

gewährleisten. Ganz allgemein sehe das Verwaltungsrechtspflegegesetz für

Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen ja das Klageverfahren vor

(§ 82 lit. k VRG).

dd) Um den genannten

Abgrenzungsschwierigkeiten und damit den Unsicherheiten in der Wahl des

Rechtsweges zu begegnen, muss nach den Kriterien gefragt werden, die – aus der

Sicht des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts – eine möglichst deutliche

Unterscheidung zwischen verfügten und vertraglichen Anstellungsverhältnissen

zulassen. Das zentrale Kriterium wurde von der bisherigen Rechtsprechung

bereits benannt: Sind die Vertragsparteien das Beschäftigungsverhältnis als

gleichgestellte Vertragspartner eingegangen, so kann dieses

Anstellungsverhältnis als vertraglich begründet gelten. Als gleichgestellt sind

die Parteien aber nur dann zu betrachten, wenn beide Seiten beim Eingehen des

Anstellungsverhältnisses über einen massgeblichen Handlungsspielraum verfügt

haben (vgl. Michel, Beamtenstatus, S. 230). Häufig wird zwar bei der

Qualifikation verwaltungsrechtlicher Verträge – unabhängig von der

Gestaltungsfreiheit des Vertragsverhältnisses durch die Parteien – einzig das

Element des Konsenses in den Vordergrund gestellt (vgl. etwa René Rhinow,

Wohlerworbene und vertragliche Rechte im öffentlichen Recht [zitiert: Rhinow, Wohlerworbene

Rechte], ZBl 80/1979, S. 1 ff., 13, 21 f.). Zu Ende gedacht führt ein solcher

Ansatz jedoch dazu, dass es so etwas wie eine mitwirkungsbedürftige Verfügung,

mit der nach der traditionellen Ansicht öffentlichrechtliche

Anstellungsverhältnisse begründet werden (z.B. Häfelin/Müller, Rz. 716 ff.;

Michel, Beamtenstatus, S. 225), gar nicht geben kann, da ja die Mitwirkung,

d.h. Zustimmung der betroffenen privaten Partei, bei dieser Handlungsform ein

konstitutives Gültigkeitserfordernis darstellt. So finden sich denn auch

Meinungen, welche in der Anstellung im öffentlichen Dienst stets einen öffentlichrechtlichen

Vertrag erblicken wollen (vgl. Lukas Brühwiler-Frésey, Verfügung, Vertrag,

Realakt und andere verwaltungsrechtliche Handlungssysteme, Bern 1983, N. 379,

419.

ff.; Richli, S. 56; siehe auch die weiteren Hinweise bei Michel,

Beamtenstatus, S. 230 f.). Dass diese Lehrmeinungen, deren

dogmatische Begründetheit hier nicht weiter hinterfragt zu werden braucht, bei

der Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes nicht im Vordergrund gestanden

haben, ergibt sich allein schon daraus, dass die personalrechtliche Klage

gemäss § 79 VRG die subsidiäre Vorgehensweise darstellt, mit anderen Worten

also von (mitwirkungsbedürftig) verfügten Arbeitsverhältnissen, in deren Rahmen

das Anfechtungsverfahren zur Anwendung kommt, als Regelfall ausgegangen wurde.

Neben dem zweifellos erforderlichen Konsens

muss deshalb auch nach weiteren – inhaltlichen – Kriterien gefragt werden.

Diese ergeben sich aus der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit: besteht bezüglich

der inhaltlichen Ausgestaltung ein erheblicher (potentieller) Spielraum,

der nicht durch eine vom anstellenden Gemeinwesen als bindend erachteten

Ordnung (bindende Anstellungs- oder Besoldungsvorschriften) eingeengt wird,

können also wesentliche Punkte des Vertragsinhaltes von den

diesbezüglich als gleichgestellt zu betrachtenden Parteien verhältnismässig

frei gestaltet werden, so kann gegebenenfalls von einem vertraglich

begründeten Anstellungsverhältnis ausgegangen werden (vgl. etwa André Grisel,

Traité de droit administratif, Vol. I, Neuchâtel 1984, S. 445 f.).

Welche Punkte als wesentlich zu betrachten

sind, lässt sich etwa aus § 12 Abs. 2 PG und § 5 Abs. 2 PV ableiten. Demnach

kann nur in besonderen Fällen ein Anstellungsverhältnis mit Vertrag begründet

werden, welcher dann hinsichtlich des Lohnes, der Arbeitszeit, der Ferien oder

der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Gesetz abweichen kann. Als

Spezialfälle werden in der Personalverordnung die persönlichen Mitarbeitenden

der Mitglieder des Regierungsrates, Angestellte, deren Lohn durch Drittmittel

finanziert wird, und Lehrlinge genannt (§ 5 Abs. 1 PV). Im Übrigen ist die

vertragliche Anstellung nur ausnahmsweise und nur für Spezialistenfunktionen

zulässig, zu deren Besetzung zwingend vom Personalrecht abgewichen werden muss;

in diesen Fällen ist zusätzlich die Genehmigung der vorgesetzten Direktion oder

des zuständigen obersten kantonalen Gerichts notwendig (§ 5 Abs. 2 PV).

Freilich beziehen sich die genannten

Grundsätze nur auf Angestellte des Kantons und seiner unselbständigen

Anstalten; sie sind aber bei der Auslegung von § 79 VRG zu berücksichtigen, da

das neue Personalrecht sowie die Revision des personalrechtlichen

Rechtsschutzes ja auf einer verwandten Grundkonzeption beruhen.

ee) Weiter darf nicht ausser Acht gelassen

werden, dass bei "echten" verwaltungsrechtlichen Verträgen in der

Regel wohlerworbene Rechte der privaten Beteiligten begründet werden

(Häfelin/Müller, Rz. 869; Michel, Beamtenstatus, S. 233; Matthias Michel,

Überblick über die Modernisierung des Personalrechts in den Kantonen [zitiert:

Michel, Überblick], in: Eidgenössisches Personalamt (Hrsg.), Modernisierung im

öffentlichen Personalrecht, Bern 2000, S. 197 ff., 201; Rhinow, Wohlerworbene

Rechte, S. 15). Das von den öffentlichrechtlichen Arbeitgebern mit einer

vertraglichen Anstellung angestrebte Flexibilisierungsziel wird durch die

Rechtsbeständigkeit der vertraglich geschaffenen wohlerworbenen Rechte

grundsätzlich unterlaufen. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich

öffentlichrechtliche Gemeinwesen mit der Möglichkeit der vertraglichen Anstellung

von Peronal einen grösseren Handlungsspielraum verschaffen wollen, um diesen

dann beim Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge sogleich wieder dauerhaft

einzuschränken, ist bei der Vermutung, dass ein öffentlicherchtlicher Vertrag

vorliegt, Zurückhaltung geboten (vgl. etwa Alfred Kölz, Intertemporales

Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 101 ff., 191).

ff) Schliesslich bildet der Klageweg bei

öffentlichrechtlichen Verträgen die Regel, die aber auch in einzelnen

Rechtsschutzsystemen durchbrochen wird. So schreiben verschiedene kantonale

Rechtsordnungen sowie der Bund auch für vertragliche öffentlichrechtliche

Anstellungsverhältnisse das Anfechtungsverfahren vor (vgl. die Hinweise bei

Michel, Beamtenstatus, S. 359 f.; siehe auch RB 2000 Nr. 31). Neben den

inhaltlichen Massstäben, mit denen ermittelt werden soll, ob es sich um ein

vertragliches oder ein verfügtes Arbeitsverhältnis handelt, muss bezüglich des

Rechtsschutzes deshalb auch beachtet werden, welche Entscheidung die anwendbare

Rechtsordnung getroffen hat. Häufig entscheidet sich nämlich ein

öffentlichrechtlicher Arbeitgeber nur deshalb für die Möglichkeit einer

vertraglichen Anstellung, weil dadurch bezüglich einzelner Inhalte des Rechtsverhältnisses

eine grössere Flexibilität erreicht werden kann; ein allfälliger Unterschied im

Rechtsschutz ist damit nicht immer beabsichtigt.

Auf kantonaler Ebene ist die grundsätzliche

Präferenz von verfügten Arbeitsverhältnissen und des Rechtsschutzes im

Anfechtungsverfahren auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen klar. Bei

den anderen öffentlichrechtlichen Arbeitgebern (Gemeinden, Zweckverbänden) ist

dagegen zu beachten, welchen Rechtsweg eine allfällige Personalordnung

vorsieht. Auf das Klageverfahren als einschlägiges Rechtsschutzsystem, das im

Verwaltungsrechtspflegegesetz die Ausnahme darstellt, darf dabei nur

geschlossen werden, wenn die zu beurteilenden Arbeitsverhältnisse einerseits

objektiv als vertraglich zu beurteilen sind und anderseits aus der anwendbaren

Ordnung erkennbar ist, dass der Klageweg eingeschlagen werden muss.

gg) Da auch ein verfügtes Arbeitsverhältnis

der Zustimmung der anzustellenden Person bedarf, gewisse Punkte auch bei einem

verfügten Arbeitsverhältnis durch individuelle Vereinbarung geregelt werden

können und müssen (vorne 2b letzter Absatz) und das Arbeitsrecht – mit Ausnahme

weiter Teile des öffentlichen Dienstrechts – vom Vertragsdenken geprägt ist,

finden sich sehr häufig Fehlbezeichnungen von Anstellungsverfügungen. Diese

werden als "Vertrag", "Anstellungsvertrag" oder

"Anstellungsvereinbarung" be­titelt, ohne dass die entsprechenden

Akte im juristischen Sinn als dies zu qualifizieren wären. Die blosse Bezeichnung

eines Arbeitsverhältnisses als öffentlichrechtlicher Vertrag ist häufig nicht

mehr als ein "personalpolitisches Signal" (Michel, Überblick,

S. 201). Gelegentlich spielen bei solchen Fehlbezeichnungen auch

"psychologische" Gründe eine Rolle: Den Mitarbeitenden wird das

Gefühl vermittelt, ernster genommen zu werden (vgl. Richli, S. 56). Diese

Fehlbezeichnungen ändern an der objektiven Qualifikation eines Anstellungs­verhältnisses

jedoch nichts: Ein solches gilt nur dann als vertraglich begründet, wenn die

Anstellung tatsächlich Vertragscharakter im vorne beschriebenen Sinn aufweist.

Unterbliebe diese objektivierte Würdigung und

stellte man lediglich auf eine allenfalls zufällige Wortwahl der Parteien ab,

würde die Unsicherheit über das zu wählende pro­zessuale Vorgehen vergrössert.

Zudem wären mit der Zufälligkeit der Wortwahl auch mög­liche

Rechtsungleichheiten verbunden: je nachdem, welche Formulierung bei der Anstellung

gewählt wurde, stünde einzelnen Angestellten desselben Arbeitgebers das Klageverfahren

offen, anderen nicht.

d) Die kantonalrechtlichen Vorgaben für die

Ausgestaltung der Personalordnungen der Gemeinden und der gemeinderechtlichen

Zweckverbände beziehen sich in erster Linie darauf, dass die

Anstellungsverhältnisse des Staats- und Gemeindepersonals dem öffentlichen

Recht unterworfen sind (Art. 11 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April

1869, § 72 Satz 1 GemeindeG; siehe Keiser, Gemeinden, S. 563 ff., auch zum

Folgenden). Ansonsten verfügen die Gemeinden bei der Regelung ihres materiellen

Personalrechts über weit gehende Autonomie. Sie können diese nutzen, indem sie

ein vollständiges eigenes Personalrecht schaffen, nur einige wenige eigene

Regelungen erlassen und ansonsten auf das kantonale Personalrecht verweisen

oder überhaupt auf eigene Bestimmungen verzichten, wodurch das kantonale

Personalgesetz und seine Ausführungsbestimmungen sinngemäss zur Geltung

gelangen (§ 72 Satz 2 GemeindeG; H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher

Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, S. 226 f.).

Den Gemeinden und Zweckverbänden steht es

demnach auch grundsätzlich frei, die Anstellungsverhältnisse generell mit

Vertrag und nicht mit Verfügung zu begründen, wobei ein solches Vorgehen

vorgesehen sein muss oder mindestens durch das anwendbare Recht nicht ausgeschlossen

sein darf (Keiser, Gemeinden, S. 564). Im Lichte der oben entwickelten

Grundsätze ist aber nicht bereits dann von vertraglich begründeten Anstellungsverhältnissen

auszugehen, wenn diese von der anwendbaren Personalordnung als solche

bezeichnet werden. Massgeblich ist vielmehr, ob das anwendbare Personalrecht

überhaupt genügend potentiellen Gestaltungsspielraum belässt, um

individualisierte Lösungen zu treffen, oder ob die Anstellungsbedingungen im

anwendbaren Personalrecht als bindend betrachtet werden. Letzteres ist dann zu

bejahen, wenn das jeweilige Gemeinwesen von den Regelungen im anwendbaren

Personalrecht nicht wesentlich abweichen darf. Diese Frage lässt sich in der

Regel durch die Auslegung des anwendbaren Rechts beantworten.

Weiter ist zu berücksichtigen, ob der

anwendbaren Rechtsordnung eine Entscheidung für das Klageverfahren entnommen

werden kann. Aufgrund der deutlichen Präferenz des Anfechtungsverfahrens im

Verwaltungsrechtspflegegesetz, das auch bei Streitigkeiten aus kommunalen Anstellungsverhältnissen

zu Anwendung gelangt (Keiser, Gemeinden, S. 563), ist der Klageweg nicht

zu vermuten (vorne 2c/ff). Dieser öffnet sich nur dann, wenn tatsächlich ein so

erheblicher Gestaltungsspielraum besteht, dass sich die private Par­tei und das

Gemeinwesen als gleichberechtigte Partner gegenüberstehen, und wenn er zudem im

anwendbaren Personalrecht vorgezeichnet ist.

e) Die verwaltungsgerichtliche Praxis hatte

sich bereits mehrfach mit der Qualifika­tion von Anstellungsakten zu befassen.

Dabei bestand etwa beim Entscheid vom 9. Februar 2000 (PK 1999.00006 = RB 2000

Nr. 31; vollständig unter http://www.vgrzh.ch/rechtspre­chung) offensichtlich

kein Zweifel am vertraglichen Charakter des Anstellungsverhältnisses eines

"fliegenden Hauswarts" (Hauswart ohne eigene Anlage), der für die

Schulgemeinde sehr flexible Einsätze zu leisten hatte. Der Vertragscharakter

einer Anstellung wur­de auch bei einer im Stundenlohn beschäftigten Gestalterin

eines Ortsmuseums bejaht. Die Arbeitgeberin verfügte in diesem Fall zwar über

allgemeine und als bindend erachtete Bestimmungen für Angestellte, die mit

Verfügung angestellt und im Monatslohn bezahlt wur­den. Keine rechtssatzmässige

Regelung bestand jedoch für die übrigen Personalkategorien, namentlich für die

im Stundenlohn Beschäftigten. Entsprechend bestand auch ein erheblicher

Gestaltungsspielraum bei diesen Anstellungsverhältnissen und mithin auch keine

Grundlage für eine Anstellung durch mitwirkungsbedürftige Verfügung (VGr, 25.

Oktober 2000, PB.2000.00011, E. 3c; http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Ein

vertragliches Beschäftigungsverhältnis erblickte das Verwaltungsgericht

schliesslich in der Anstellung eines Belegsarztes an einem Bezirksspital. Die

Reglemente, auf deren Grundlage die Anstel­lung erfolgt sei, regelten in diesem

Fall das Verhältnis zwischen dem Spitalträger und dem klagenden Arzt derart

unvollständig, dass zahlreiche Fragen einer rechtsgeschäftlichen Re­gelung

zugänglich blieben (VGr, 20. Dezember 2000, PK.2000.00003, E. 1b/bb 5.

Absatz, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Eine Minderheit des Gerichts gab

im letztgenannten Fall jedoch zu Protokoll, dass es sich um ein verfügtes

Arbeitsverhältnis handle, da nie ein umfassender Vertrag geschlossen worden sei

und die inhaltsbestimmenden Reglemente ho­heitlich vom Spital erlassen worden

seien.

In den eher seltenen Fällen, in denen das

Verwaltungsgericht bislang auf Personalklagen gemäss § 79 VRG eingetreten ist,

stand der Vertragscharakter des Anstellungsverhältnisses ausser Zweifel oder

handelte es sich um so besonders bzw. individualisiert gestaltete

Anstellungsverhältnisse, dass eine angemessene Regelung jeweils nur durch

Vertrag getroffen werden konnte. In einer grösseren Zahl von Fällen gelangte

das Verwaltungsgericht jedoch zum Schluss, dass ein verfügtes Arbeitsverhältnis

vorliege und deshalb auf die Personalklage nicht einzutreten sei (vgl. RB 1998

Nr. 45).

f) aa) Nach den bisherigen Ausführungen lässt

sich zusammenfassen, dass (echte) vertragliche Antstellungsverhältnisse im

zürcherischen Personalrecht selten anzutreffen sind. Entsprechend dem klar

nachweisbaren gesetzgeberischen Willen bildet denn auch die personalrechtliche

Klage gemäss § 79 VRG die Ausnahme. Damit müssen die Arbeitnehmenden in allen

Arbeitsverhältnissen, die nicht im Sinne der genannten Kriterien als vertraglich

zu qualifizieren sind und für die zudem nicht der Klageweg vorgezeichnet ist, zunächst

vom anstellenden Gemeinwesen eine Verfügung verlangen, um damit den Anfechtungsweg

zu öffnen.

bb) Ob es einem öffentlichrechtlichen

Arbeitgeber auch gestattet wäre, im Rahmen eines vertraglichen

Arbeitsverhältnisses zu verfügen, wenn das jeweilige Personalrecht nicht

ohnehin das Anfechtungsverfahren vorsieht, wird von der Lehre nicht einheitlich

beantwortet. Es finden sich zwar einige Meinungen, die auch in diesem Bereich

dem Gemeinwesen Verfügungskompetenz zugestehen wollen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 79

N. 4; Keiser, Rechtsschutz, S. 219; Rhinow, Personalrecht, S. 31; Rotach, S.

452). Hingegen soll es nicht angehen, dass sich das Gemeinwesen durch den

Erlass einer Verfügung prozessual eine günstigere Position verschaffen könne

(RB 2000 Nr. 31). Ob die Position des Gemein­wesens mit dem Erlass einer

Verfügung tatsächlich verbessert würde, kann im Hinblick auf die

Rechtsmittelmöglichkeiten der Verfügungsadressaten immerhin in Frage gestellt

werden. Auf jeden Fall dürften die Lehrmeinungen, die dem Gemeinwesen die

Verfügungskompetenz in vertraglich geregelten Rechtsverhältnissen absprechen

wollen, auf einem verhältnismässig engen Begriff des öffentlichrechtlichen

Vertrags beruhen (vgl. etwa Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Regina Kiener,

Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 242). Bei einem engen Verständnis

des öffentlichrechtlichen Vertrages, das nur solche Rechte und Pflichten der

vertraglichen Regelung zugänglich machen will, die durch Verfü­gung nicht

geregelt werden können, erscheint es denn auch folgerichtig, dass immer dann,

wenn das Verfahrensrecht auf den Klageweg verweist, die am Vertrag beteiligte

Behörde nicht verfügen darf (Tschannen/Zimmerli/Kiener, S. 239 ff., 242).

Wie es sich mit der Verfügungskompetenz der

Behörden in vertraglich geregelten Arbeitsverhältnissen verhält, kann in diesem

Entscheid indes offen bleiben, da sich sogleich zeigen wird, dass das

Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten als verfügte Anstellung zu

gelten hat.

3.

a) Beim Beklagten handelt es sich um

einen Zweckverband im Sinne von § 7 Ge­meindeG, der im Rahmen der kantonalen

und bundesrechtlichen Vorgaben sein Personalrecht selbständig regeln kann

(Keiser, Gemeinden, S. 563 ff.; Thalmann, S. 37, 226 f.). Mit dem Erlass eines

umfangreichen Personalreglements hat er von dieser Befugnis Gebrauch gemacht.

Zu beurteilen ist im vorliegenden Fall jedoch nicht das Personalrecht des

Beklag­ten, sondern – unter dem Aspekt des einzuschlagenden Rechtswegs – das

konkrete Arbeits­verhältnis zwischen Kläger und Beklagtem.

b) aa) Zunächst deutet die Überschrift

des Anstellungsschreibens vom ... ("Anstellung") eher auf eine

Verfügung als auf einen Vertrag hin, da das einseitige Element der Anstellung

hervorgehoben wird. Im Text findet sich jedoch der Hinweis, dass die anlässlich

einer Besprechung "getroffenen Vereinbarungen" bestätigt werden

sollten. Im letzten Absatz ist zudem von "dieser Vereinbarung" die

Rede. Dieses Schreiben lässt damit keinen eindeutigen Schluss auf den Charakter

des Anstellungsverhältnisses zu. Auch aus dem Erfordernis, dass das Schreiben

zur Bestätigung unterzeichnet zurückgesandt werden soll, lässt sich nichts für

den Vertragscharakter ableiten, denn auch Anstellungsverfügungen be­dürfen der

Mitwirkung bzw. des Einverständnisses der anzustellenden Person (z.B. Häfelin/Müller,

Rz. 716 ff.).

Selbst bei einer eindeutigen Bezeichnung

des Schreibens als "Vertrag" oder "Vereinbarung" wäre jedoch

zu prüfen, ob es sich tatsächlich um die vertragliche Begründung eines

Anstellungsverhältnisses handelt (vorne 2c/gg).

bb) Inhaltlich deutet das Schreiben nicht

darauf hin, dass über wesentliche Punkte der Anstellung individualisierte

Abreden getroffen worden sind. So ist etwa bei allen mitwirkungsbedürftigen

Anstellungsverfügungen der Zeitpunkt des Stellenantritts mit der anzustellenden

Person abzusprechen. Auch bei der Besoldung, die sich nach "..."

richten soll­te, sind keine individualisierten Elemente auszumachen. Einzig

bezüglich der "besonderen Nebenaufgaben gemäss Besprechung" lässt

sich eine gewisse Individualisierung der Anstellungsbedingungen erkennen.

Naturgemäss können aber gerade einzelne Aufgaben, die als besondere

Nebenaufgaben zu verrichten sind, nicht für alle Mitarbeiter im Voraus generell-abstrakt

geregelt werden. Es gibt denn auch in jedem verfügten Arbeitsverhältnis ge­wisse

Teilaspekte der Arbeitsbedingungen oder der Tätigkeit, die nur durch förmliche

oder formlose Absprache geregelt werden können (vorn 2b letzter Absatz). Die

konsensuale Lö­sung gewisser Einzelpunkte macht aber verfügte

Arbeitsverhältnisse nicht zu vertraglichen.

Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass

zum Zeitpunkt der Anstellung überhaupt ein wesentlicher Gestaltungsspielraum

bezüglich der Anstellungsbedingungen bestanden hat. Die dahingehende Behauptung

des Klägers wird nicht belegt. Der Hinweis auf das seit dem ... geltende

Personalreglement, welches gewisse Gestaltungsspielräume vorsieht, stützt den

Standpunkt des Klägers nicht; dies allein schon aus den nachfolgend (sogleich

cc) darzulegenden Gründen. Ohne solchen Gestaltungsspielraum wiederum fällt die

Charakterisierung eines Anstellungsverhältnisses nach den vorne angeführten

Grundsätzen ausser Betracht (vorne 2c/dd).

cc) Nach dem neuen, seit dem ... gültigen

Personalreglement des Beklagten werden Anstellungsverhältnisse grundsätzlich

mit Vertrag begründet. Ob die so abgeschlossenen Verträge tatsächlich als

vertragliche Arbeitsverhältnisse im Sinne von § 79 VRG gelten könnten, kann

hier aber offen bleiben, denn bereits aus der näheren Betrachtung des Personalreglements

ergibt sich, dass auch bei den vertraglichen Arbeitsverhältnissen nicht der

Klage-, sondern der Beschwerdeweg vorgesehen ist. Namentlich richtet sich laut

Art. ... des Personalreglements "der Weiterzug von personalrechtlichen

Entscheidungen durch das Personal nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz".

Diese Terminologie ("Entscheidungen", "Weiterzug") deutet

klar auf das Anfechtungsverfahren hin, da ein Weiterzug dem

Personalklageverfahren fremd ist. Dasselbe ergibt sich auch aus Art. ... der

Statuten für den Zweckverband Z vom ...: Gegen die Anordnungen der ... kann

nach der genannten Bestimmung die Überprüfung durch den ... verlangt werden.

Gegen dessen Entscheid wiederum ist nach Massgabe der kantonalen Gesetzgebung

der Rekurs möglich. Es liegt damit der Fall einer Entscheidung für das

Vertragsmodell, aber gegen den Klageweg vor (vorn 2c/ff). Dies erscheint –

gerade im Hinblick auf den bereits auf kantonaler Ebene subsidiär ausgestalteten

Weg der Personalklage – zulässig und systemgerecht.

dd) Die am 30. Mai 2002 erfolgte

Kündigung des Beklagten ist in Verfügungsform gekleidet und enthält eine

Rechtsmittelbelehrung. Zwar bildet diese Kündigung nicht Gegenstand des

vorliegenden Rechtsstreits; das Vorgehen des Beklagten vermag aber immerhin zu

belegen, dass auch dieser die Ansicht vertritt, es müsse mit einer anfechtbaren

Verfügung der Beschwerdeweg eröffnet werden. Im Hinblick auf die vom Beklagten

selbst ge­troffenen Regelung bezüglich des Rechtsschutzes (vorne cc) erscheint

dies Haltung konsis­tent.

c) Insgesamt steht gegen die Kündigung und

gegen die ... getroffene Massnahme (Sistierung der Lohnzahlung) damit nicht der

Klage-, sondern nur der Anfechtungsweg zur Verfügung. Auf die

personalrechtliche Klage ist deshalb nicht einzutreten.

4.

...

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2.

-5. ...

...

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:

Eine Minderheit der Kammer gab hinsichtlich

der Begründung des vorstehenden Entscheids folgende abweichende Meinung

zu Protokoll:

1.

Eine Mehrheit der Kammer setzt für den

Rechtsweg der Klage bei vertraglichen Arbeitsverhältnissen zusätzlich neu

voraus, dass der Klageweg in der anwendbaren Ordnung deutlich erkennbar sein

müsse. Diese Auffassung widerspricht sowohl den Gesetzesmaterialien wie auch

der bisherigen, wohlbegründeten Praxis des Verwaltungsgerichts. Die

personalrechtliche Klage kommt gemäss der Weisung des Regierungsrats gerade

dort zum Zug, wo ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis durch Vertrag

begründet worden ist (ABl 1995 II 1542). Ansprüche aus dem Dienstverhältnis,

die auf einem öffentlichrechtlichen Vertrag beruhen, sind generell im

Klageverfahren geltend zu machen (RB 2000 Nr. 31). Es besteht kein Anlass,

um von dieser Praxis abzuweichen.

2.

Es steht den Gemeinden im Kanton Zürich

frei, im Sinn einer Angleichung an das Personalrecht des Bundes das Verhältnis

zu ihren Arbeitnehmenden vertraglich zu regeln (vgl. Keiser, Gemeinden, S.

564). Sieht das kommunale Personalrecht – entsprechend Art. 8 Abs. 1 des

Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 – die Begründung der Arbeitsverhältnisse

durch Vertrag vor, so steht für Streitigkeiten aus diesen Arbeitsverhältnissen

entgegen der Auffassung der Kammermehrheit generell der Klageweg offen.

...