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Entscheid

PQ190068

Beistandschaft

25. November 2019Deutsch17 min

Source gerichte-zh.ch

Sachverhalt

II.

Erwägungen

1.

Der Beschwerdeführer wehrt sich inhaltlich hauptsächlich gegen die Errichtung einer Ersatzbeistandschaft und beantragt wie gesehen zudem, die KESB sei anzuweisen, in Rücksprache mit ihm die Rechnung 2013/2014 zu genehmigen. Die Vorinstanz war auf Letzteres nicht eingetreten mit der Begründung, die KESB habe im angefochtenen Beschluss betreffend Rechnung 2013/2014 nichts entschieden, so dass dieses Begehren nicht Streitgegenstand sei (act. 3 E. 2.4). Dem ist so. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Entscheid der Vorinstanz, welche zu Recht nicht auf diesen Antrag eingetreten war. Entsprechend ist auch im vorliegenden Verfahren nicht auf diesen Antrag einzutreten.

2.

Die Beistandschaft, welche der Beschwerdeführer für seinen Bruder seit mehr als drei Jahrzehnten wahrnimmt, beschlägt einerseits Vermögen, welches dem Verbeiständeten gehört (dessen privates Vermögen) und andererseits Vermögen, welches zur Nachlassmasse der 1985 verstorbenen Mutter gehört. Die Ersatzbeistandschaft, welche durch den obgenannten Beschluss der KESB errichtet wurde, betrifft nur (aber immerhin) die Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung im Nachlassvermögen der verstorbenen Mutter. Die Vorinstanz hat denn auch ausdrücklich festgehalten, es gehe vorliegend nicht um die Mandatsführung des Beschwerdeführers als Beistand im Sinne von Art. 405 ff. ZGB, sondern es sei einzig der behauptete Interessenkonflikt in der Erbengemeinschaft, bestehend aus dem Beschwerdeführer und seinem Bruder, der gegebenenfalls die Vertretungsbefugnis des Beschwerdeführers für seinen Bruder in diesem Rahmen ausschliesse (act. 3 E. 4.1 f.). Die Vorinstanz hat im Folgenden das Vorliegen einer Interessenkollision im Rahmen der Verwaltung des Nachlassvermögens geprüft und bejaht (act. 3 E. 5 f.) und entsprechend die Beschwerde gegen den Beschluss der KESB abgewiesen. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, entgegen der Vorinstanz bestehe vorliegend keine abstrakte Interessenkollision. Vielmehr sei damals nach dem Tod der Mutter bewusst und in Absprache mit der damaligen Vormundschaftsbehörde eine Erbteilung nicht vollzogen worden, um den Lebensunterhalt von -- 5 of 11 -B._____ nachhaltig zu sichern. Hätte man die beiden Liegenschaften damals verkauft, so wäre der Erlös wohl zwischenzeitlich längst aufgebraucht. Durch das Engagement des Beschwerdeführers habe sich das Vermögen von B._____ dauernd vergrössert und es liege in dessen persönlichen Interesse, dass die Liegenschaftsverwaltung effizient und kostengünstig ausfalle; die von der KESB angeordnete Lösung eines Ersatzbeistandes betreffend das gemeinsame Nachlassvermögen sei ineffizient und kostenintensiv, da sämtliche Ausgaben bei der Liegenschaftsverwaltung mit dem Ersatzbeistand abgesprochen werden müssten, was eine effiziente Geschäftsführung massiv erschwere. Ferner habe der heute 75-jährige B._____ keine Nachkommen und der Beschwerdeführer bzw. seine Nachkommen seien seine einzigen Erben. Eine abstrakte Interessenkollision sei damit auch theoretisch nicht begründbar (act. 2 S. 8 ff.). Zudem stelle es ein (rechtsmissbräuchliches) "venire contra factum proprium" dar, wenn eine Behörde vor über 20 Jahren die Verwaltung des Erbschaftsvermögens durch ihn angeordnet habe, diese etablierte Lösung über all die Jahre gelten lasse und dann beim Amtsantritt von neuen Behördenmitgliedern durch eine ineffiziente und kostenintensive Lösung ersetzen wolle (act. 3 S. 2, S. 10).

3.

Gemäss Art. 403 Abs. 1 ZGB ernennt die Erwachsenenschutzbehörde einen Ersatzbeistand oder eine Ersatzbeiständin, wenn die Interessen des Beistands in einer Angelegenheit denjenigen der betroffenen Person widersprechen. Bei Interessenkollision entfallen die Befugnisse des Beistands in der entsprechenden Angelegenheit von Gesetzes wegen (Art. 402 Abs. 2 ZGB). Dabei genügt, dass eine abstrakte Gefährdung der Interessen der handlungsunfähigen Person vorliegt, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die gefestigte Rechtsprechung zu Recht festgehalten hat, d.h. es ist diesfalls nicht zu prüfen, ob der Beistand im Einzelfall Vertrauen verdient oder nicht (act. 3 E. 5.2 m.H. auf BGE 107 II 105 E. 4 sowie BGE 118 II 101 E. 4 und seitherige Rechtsprechung). Eine solche "Interessenkollisionsbeistandschaft" möge bei den Angehörigen nicht immer auf Anklang stossen und werde wohl des Öfteren und auch im vorliegenden Fall als störender Eingriff bzw. "Bevormundung" empfunden werden. Die externe Intervention komme aber einem (zwar entgeltlichen) "rechtlichen Service" gleich und sei im Interesse der verbeiständeten Person unverzichtbar (so act. 3 E. 5.3, [wörtlich] zitierend aus -- 6 of 11 -ANNASOFIA KAMP/P ETER BREITSCHMID, Minderjährige Erben, in: successio 2013

90.

ff., 93). Eine Interessenkollision, so die Vorinstanz weiter, werde praxisgemäss bejaht, wenn die verbeiständete Person und der Beistand der gleichen Erbengemeinschaft angehören, zumal in solchen Fällen die Interessen des Letzteren denjenigen der betroffenen Person zumindest hypothetisch entgegenlaufen könnten (act. 3 E. 5.4 mit Verweis auf BGer 5P.199/2003 vom 12.08.2003). In Zweifelsfällen sei eine Beistandschaft anzuordnen (ebenda, mit Verweis auf BGer 5A_743/2009 vom 04.03.2010, E. 2.3).

3.1 Die von der Vorinstanz aufgeführten Präjudizien haben eine Gemeinsamkeit: Immer steht ein Rechtsgeschäft zumindest über Teile des Nachlassvermögens an. In BGE 107 II 105 hatte der Vormund eine Ferienwohnung seines minderjährigen Mündels an seine mit ihm im gleichen Haushalt lebende Stieftochter verkauft. Auf Klage seines Nachfolgers wurde der Kauf infolge Verstosses gegen Art. 392 Ziff. 2 ZGB für ungültig erklärt – und dies nicht, weil der Verkaufspreis zu tief gewesen wäre, sondern wegen der abstrakten Gefährdung der Interessen des Mündels (etwa schon den Entscheid betreffend, ob die Liegenschaft überhaupt zu verkaufen sei). In BGE 118 II 101 hatte die Mutter von vier minderjährigen Kindern mit den Eltern ihres vorverstorbenen Ehemannes einen als "Erbauskauf" betitelten Vertrag geschlossen: Sie verzichtete namens ihrer Kinder auf ein späteres Erbe von den Grosseltern der Kinder väterlicherseits, gegen Auszahlung einer Auskaufssumme von Fr. 1'000'000.–. Auf Klage der volljährigen Kinder gegen die Geschwister ihres Vaters (nach dem Versterben der Grosseltern) wurde der Erbauskauf-Vertrag für ungültig erklärt: Massgebend sei nicht, ob die Mutter damals für ihre Kinder nur das beste gewollt habe, sondern der Umstand, dass die Mutter ein (eigenes) Interesse daran hatte, während ihrer Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern mit einer grossen Zahlung finanziell entlastet zu werden, sowie dass die Vermehrung des Kindesvermögens durch einen Verzicht auf künftige Rechte der Kinder habe erkauft werden müssen. Im Entscheid 5A_743/2009 vom 4. März 2010 wollte der Onkel seinem zweijährigen Neffen (vertreten durch dessen Mutter, die Schwester des Schenkers) u.a. eine Wohnung im Stockwerkeigentum schenken, verbunden mit einem le-- 7 of 11 -benslänglichen entgeltlichen Nutzungsrecht des Schenkers, wobei die Entgeltlichkeit darin bestand, dass der Schenker die auf dem Grundstück haftenden Lasten (Hypothekarschuld) übernehmen würde. Wenig überraschend wurde auch dieses Rechtsgeschäft ohne Ernennung einer Ersatzbeistandschaft nicht zugelassen, da zumindest eine abstrakte Gefährdung der Interessen des Vertretenen bestand, zu denken sei etwa an die auf den Beschenkten zukommenden Kosten und Lasten, für die er persönlich als Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft haften würde. Anders als die entsprechende Erwägung der Vorinstanz (act. 3 E. 5.4.) insinuiert, hat das Bundesgericht in diesem Entscheid nicht etwa festgehalten, es sei allgemein im Zweifelsfall eine (Kollisions-)Beistandschaft anzuordnen. Die Aussage des Bundesgerichts, im Zweifelsfall sei eine Beistandschaft anzuordnen, bezieht sich auf Fälle, in denen zweifelhaft ist, ob eine Schenkung ausschliesslich Vorteile bringe und keinerlei Verpflichtungen oder Belastungen zur Folge habe (a.a.O., E. 2.3 i.f.). Im von der Vorinstanz ebenfalls zitierten Urteil 5P.199/2003 vom 12. August 2003 schliesslich hatte das höchste Gericht nicht über eine Beistandschaft infolge Interessenkollision zu entscheiden.

3.1 Die von der Vorinstanz aufgeführten Präjudizien haben eine Gemeinsamkeit: Immer steht ein Rechtsgeschäft zumindest über Teile des Nachlassvermögens an. In BGE 107 II 105 hatte der Vormund eine Ferienwohnung seines minderjährigen Mündels an seine mit ihm im gleichen Haushalt lebende Stieftochter verkauft. Auf Klage seines Nachfolgers wurde der Kauf infolge Verstosses gegen Art. 392 Ziff. 2 ZGB für ungültig erklärt – und dies nicht, weil der Verkaufspreis zu tief gewesen wäre, sondern wegen der abstrakten Gefährdung der Interessen des Mündels (etwa schon den Entscheid betreffend, ob die Liegenschaft überhaupt zu verkaufen sei). In BGE 118 II 101 hatte die Mutter von vier minderjährigen Kindern mit den Eltern ihres vorverstorbenen Ehemannes einen als "Erbauskauf" betitelten Vertrag geschlossen: Sie verzichtete namens ihrer Kinder auf ein späteres Erbe von den Grosseltern der Kinder väterlicherseits, gegen Auszahlung einer Auskaufssumme von Fr. 1'000'000.–. Auf Klage der volljährigen Kinder gegen die Geschwister ihres Vaters (nach dem Versterben der Grosseltern) wurde der Erbauskauf-Vertrag für ungültig erklärt: Massgebend sei nicht, ob die Mutter damals für ihre Kinder nur das beste gewollt habe, sondern der Umstand, dass die Mutter ein (eigenes) Interesse daran hatte, während ihrer Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern mit einer grossen Zahlung finanziell entlastet zu werden, sowie dass die Vermehrung des Kindesvermögens durch einen Verzicht auf künftige Rechte der Kinder habe erkauft werden müssen. Im Entscheid 5A_743/2009 vom 4. März 2010 wollte der Onkel seinem zweijährigen Neffen (vertreten durch dessen Mutter, die Schwester des Schenkers) u.a. eine Wohnung im Stockwerkeigentum schenken, verbunden mit einem le-- 7 of 11 -benslänglichen entgeltlichen Nutzungsrecht des Schenkers, wobei die Entgeltlichkeit darin bestand, dass der Schenker die auf dem Grundstück haftenden Lasten (Hypothekarschuld) übernehmen würde. Wenig überraschend wurde auch dieses Rechtsgeschäft ohne Ernennung einer Ersatzbeistandschaft nicht zugelassen, da zumindest eine abstrakte Gefährdung der Interessen des Vertretenen bestand, zu denken sei etwa an die auf den Beschenkten zukommenden Kosten und Lasten, für die er persönlich als Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft haften würde. Anders als die entsprechende Erwägung der Vorinstanz (act. 3 E. 5.4.) insinuiert, hat das Bundesgericht in diesem Entscheid nicht etwa festgehalten, es sei allgemein im Zweifelsfall eine (Kollisions-)Beistandschaft anzuordnen. Die Aussage des Bundesgerichts, im Zweifelsfall sei eine Beistandschaft anzuordnen, bezieht sich auf Fälle, in denen zweifelhaft ist, ob eine Schenkung ausschliesslich Vorteile bringe und keinerlei Verpflichtungen oder Belastungen zur Folge habe (a.a.O., E. 2.3 i.f.). Im von der Vorinstanz ebenfalls zitierten Urteil 5P.199/2003 vom 12. August 2003 schliesslich hatte das höchste Gericht nicht über eine Beistandschaft infolge Interessenkollision zu entscheiden.

3.2 Im vorliegenden Fall bilden der Beschwerdeführer und sein Bruder eine Erbengemeinschaft, deren Masse im Wesentlichen aus zwei Mehrfamilienhäusern besteht. Anders als in den genannten höchstrichterlichen Urteilen stehen indes weder ein Verkauf einer Liegenschaft noch von Teilen davon (etwa einer einzelnen Wohnung) noch sonstige Rechtsgeschäfte an, welche über die normale Verwaltung der Nachlassmasse hinausgehen würden. Auf eine Erbteilung wurde vor mehr als 20 Jahren nach Absprache mit der Vormundschaftsbehörde verzichtet, und dass eine solche nunmehr zur Debatte stehen würde, lässt sich weder dem Entscheid der Vorinstanz noch den Akten entnehmen. Alleine aus dem Umstand, dass der Beistand und die verbeiständete Person ein und derselben Erbengemeinschaft angehören, lässt sich entgegen der Vorinstanz nicht auf eine (abstrakte) Interessenkollision schliessen mit dem Resultat, dass eine Ersatzbeistandschaft zu bestellen wäre. Ansonsten wäre etwa im Fall des Vorversterbens eines Elternteils den Kindern jedes Mal ein Beistand gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB (der kindesschutzrechtlichen Parallelnorm von 403 Abs. 1 ZGB) zu bestellen, bilden doch der überlebende Elternteil sowie die Kinder eine Erbengemeinschaft. Dem -- 8 of 11 -ist offensichtlich nicht so. Eine Beistandschaft wird nur erforderlich, falls der überlebende Elternteil als gesetzlicher Vertreter der Kinder ein Rechtsgeschäft abschliessen möchte, welches eine abstrakte Gefährdung der Kindesinteressen mit sich bringt, wie etwa obiges Beispiel von BGE 118 II 101 zeigt. Wie aus den obigen Beispielen aus der Rechtsprechung ebenfalls erhellt, wäre auch im vorliegenden Fall eine Ersatzbeistandschaft gemäss Art. 403 Abs. 1 ZGB dann zu prüfen, wenn der Beistand Rechtsgeschäfte, welche über die Verwaltung der Nachlassmasse hinausgehen würden, vorzunehmen gedächte. Anders als in der Beschwerde geltend gemacht (act. 3 S. 9), schliesst der Umstand, dass der Beschwerdeführer und Beistand der einzige Erbe des kinderlosen 75-jährigen Verbeiständeten sein dürfte, eine abstrakte Interessenkollision nicht (auch) theoretisch aus: Wohl würde beispielsweise ein zu günstiger Verkauf eines der beiden Mehrfamilienhäuser auch seinen Anteil an der gemeinsamen Nachlassmasse sowie seine eigene Anwartschaft in der Erbschaft von seinem Bruder schmälern, doch könnten die Motive für einen solchen Verkauf auf seiner Seite liegen (vgl. etwa BGE 118 II 101 E. 4.a S. 104; BGE 107 II 105 E. 4 S. 111), weshalb ein Verkauf nicht ohne Errichtung einer Ersatzbeistandschaft gemäss Art. 403 Abs. 1 ZGB möglich wäre. Solcherlei steht indes vorliegend nicht zur Debatte.

4. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Vorinstanz Art. 403 Abs. 1 ZGB verletzt hat, indem sie zu Unrecht das Vorliegen einer abstrakten Interessenkollision bejaht hat. Wie es sich mit der vom Beschwerdeführer weiter geltend gemachten Rüge des "venire contra factum proprium" verhält, kann damit offen bleiben. Die Vorinstanz hat die Beschwerde zu Unrecht abgewiesen, mit welcher der Beschwerdeführer die Aufhebung des KESB-Beschlusses vom 13. Juni 2018 verlangt hatte. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid der Vorinstanz sowie der Beschluss der KESB vom 13. Juni 2018 sind aufzuheben. Damit werden die KESB und der Beschwerdeführer (auch) im Rahmen der Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung im Nachlassvermögen der verstorbenen Mutter weiterhin zusammen arbeiten, was auf -- 9 of 11 -beiden Seiten Anstrengungen erforderlich machen wird, dürfte doch das Klima nach einem über zwei Instanzen ausgetragenen Gerichtsverfahren nicht unbelastet sein. Der Referent hat dem Beschwerdeführer sowie der KESB nach Eingang der Vorakten angeboten, im Rahmen einer Instruktionsverhandlung nach Lösungen für eine gedeihliche Zusammenarbeit zu suchen (act. 8). Dass nur der Beschwerdeführer, nicht aber die KESB an einem solchen Vorgehen interessiert war (act. 9 f.), ist zu bedauern und wird der Behörde nunmehr Veranlassung sein, alles in ihrer Macht Stehende zu tun, um die Wogen zu glätten.

III.

Die Beschwerde wird im Hauptpunkt gutgeheissen und im Nebenpunkt wird darauf nicht eingetreten. Es rechtfertigt sich, von der Erhebung einer Entscheidgebühr für das obergerichtliche Verfahren abzusehen. Als Folge der Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide sind die Kosten des bezirksrätlichen Verfahrens der Bezirksratskasse und diejenigen des KESB-Verfahrens der KESB zu belassen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, da der angefochtene Entscheid nicht qualifiziert unrichtig war (vgl. OGer PQ160068 vom 9. November 2016, E. 2.3).

1. Auf den Antrag, die KESB Horgen sei anzuweisen, in Rücksprache mit dem Beschwerdeführer die Rechnung 2013/2014 zu genehmigen, wird nicht eingetreten.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Bezirksrates Horgen vom 17. September 2019 sowie der Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Horgen vom 13. Juni 2018 werden aufgehoben.

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2. Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

3. Die Kosten des bezirksrätlichen Verfahrens werden der Bezirksratskasse, diejenigen für das Verfahren der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen der Kasse jener Behörde belassen.

4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen sowie – unter Rücksendung der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Horgen, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Kröger versandt am:

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