Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS220081-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Siegwart

Beschluss und Urteil vom 10. Mai 2022

in Sachen

A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 26. April 2022 (EK220413)

Erwägungen:

1.

Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 26. April 2022 (fortan Vorinstanz) wurde über die Schuldnerin wegen Nichtbezahlung der Gerichtskosten der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 7 [Aktenexemplar]= act. 8/10; nachfolgend zitiert als act. 7). Die Forderung der Gläubigerin inkl. Zinsen und Kosten wurde jedoch noch vor Konkurseröffnung getilgt, worauf auch die Vorinstanz in ihrem Urteil hingewiesen hat (act. 7; act. 8/9). Mit rechtzeitig (innert zehntägiger Frist) eingereichter Beschwerde vom 9. Mai 2022 (überbracht) beantragt die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2; act. 8/13). Sie bringt vor, die Konkurseröffnung wegen blosser Nichtbezahlung der Gerichtskosten erweise sich im konkreten Fall als überspitzt formalistisch, was für sich bereits zur Aufhebung des Konkurses führen müsse (act. 2 S. 2 f.). Überdies macht sie geltend, dass auch die Voraussetzungen für eine Konkursaufhebung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG vorlägen (act. 2 S. 2 ff.).

2.

2.1. Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für das vorliegende Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwerdeschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG). Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamts (wofür der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet) gehört dabei (jedenfalls soweit der Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) ebenfalls zur Schuldtilgung (Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10).

2.1. Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für das vorliegende Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwerdeschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG). Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamts (wofür der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet) gehört dabei (jedenfalls soweit der Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) ebenfalls zur Schuldtilgung (Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10).

2.2. Die Schuldnerin belegt mit einer Quittung des Konkursamts Oerlikon-Zürich vom 28. April 2022, dass sie nach der Konkurseröffnung (vor Ablauf der Beschwerdefrist) auch noch für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des eröffneten Konkursverfahrens Sicherheit geleistet hat (act. 5/4). Der von der Schuldnerin im Beschwerdeverfahren neu geltend gemachte Konkurshinderungsgrund der Schuldtilgung bzw. Hinterlegung dieser Kosten hat sich somit erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG wäre deshalb grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen. Nach der Praxis der Kammer bleibt jedoch der Umstand, dass die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamts erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt wurden, bei dieser Konstellation unberücksichtigt, sofern die Schuldtilgung im Übrigen, wie hier, ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137 vom 20. August 2015).

2.3. Somit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist bei diesem Ergebnis als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

3.

3.1. Die Gerichtskosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen. Sie hat die Verfahren dadurch veranlasst, dass sie die in Betreibung gesetzte Forderung erst nach dem Konkursbegehren tilgte (act. 8/1; act. 8/9) und auch die Kosten des Konkursgerichts nicht rechtzeitig vor der Konkursverhandlung bezahlte. Die Schuldnerin kann sich auch nicht darauf berufen, man hätte ihr nochmals speziell mitteilen müssen, dass es trotz Tilgung der Gläubigerforderung im Falle nicht rechtzeitiger Bezahlung der Gerichtskosten dennoch zur Konkurseröffnung kommen würde (vgl. act. 2 S. 2 f.). Der entsprechende Hinweis findet sich auf Seite 2 der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 15. März 2022 (act. 8/6). Auch von einem Laien kann erwartet werden, dass er die zusätzlichen Hinweise auf der Rückseite der Vorladung liest und im Falle allfälliger Verständigungsprobleme entweder bei einer Drittperson oder dem Gericht selbst nachfragt.

3.2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: der Schuldnerin nicht, weil sie die bei ihr angefallenen Aufwendungen selbst zu verantworten hat, und der Gläubigerin nicht, weil ihr keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden sind.

1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.

Sodann wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 26. April 2022, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und ebenfalls der Schuldnerin auferlegt.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von den von der Schuldnerin bei ihr insgesamt hinterlegten Fr. 3'900.– den Betrag von Fr. 3'150.– (unter Vorbehalt eines Verrechnungsanspruchs des Staats) der Schuldnerin auszuzahlen.

5. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei-

nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 12, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. D. Siegwart

versandt am: 10. Mai 2022