Aberkennungsklage / Sicherstellung der Parteientschädigung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: RB210033-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth

Urteil vom 1. Juli 2022

in Sachen

A._____, Kläger und Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____ ag, Beklagte und Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____

betreffend Aberkennungsklage / Sicherstellung der Parteientschädigung

Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 23. November 2021; Proz. CG210011

Erwägungen:

1.a) Mit Verfügung vom 7. Oktober 2020 erteilte das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Meilen der Beklagten und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte) in der gegen den Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) erhobenen Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon provisorische Rechtsöffnung für Fr. 130'000.– nebst Zins zu 10 % seit 1. Januar 2020 und die Betreibungskosten. Die Gerichtskosten auferlegte das Gericht dem Kläger und verpflichtete diesen entsprechend, der Beklagten den von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– zu ersetzen. Weiter verpflichtete es den Kläger, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4'600.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen (act. 4/3/2). Dieser Entscheid blieb unangefochten; er wurde mit seiner Ausfällung rechtskräftig und vollstreckbar.

1.a) Mit Verfügung vom 7. Oktober 2020 erteilte das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Meilen der Beklagten und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte) in der gegen den Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) erhobenen Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon provisorische Rechtsöffnung für Fr. 130'000.– nebst Zins zu 10 % seit 1. Januar 2020 und die Betreibungskosten. Die Gerichtskosten auferlegte das Gericht dem Kläger und verpflichtete diesen entsprechend, der Beklagten den von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– zu ersetzen. Weiter verpflichtete es den Kläger, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4'600.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen (act. 4/3/2). Dieser Entscheid blieb unangefochten; er wurde mit seiner Ausfällung rechtskräftig und vollstreckbar.

b) Mit beim Bezirksgericht Zürich eingereichter Aberkennungsklage vom 29. Oktober 2020 verlangte der Kläger in der Folge die gerichtliche Feststellung, dass die der obgenannten Betreibung Nr. … zugrundeliegende Forderung nicht besteht (act. 4/1 B). Mangels örtlicher Zuständigkeit trat das Bezirksgericht Zürich am 16. März 2021 auf die Aberkennungsklage nicht ein. Es auferlegte die Verfahrenskosten dem Kläger und verpflichtete ihn, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 9'118.60 (inkl. MwSt.) zu bezahlen (act. 4/4). Die vom Beklagten gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Obergericht mit Urteil vom 27. Juli 2021 ab (act. 4/19/1). Auch der Nichteintretensbeschluss des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. März 2021 erwuchs damit in Rechtskraft.

In Anwendung von Art. 63 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 83 Abs. 2 SchKG reichte der Kläger seine Aberkennungsklage vom 29. Oktober 2020 am 8. April 2021 beim Bezirksgericht Meilen erneut ein (act. 4/1A und 1/B). In diesem Verfahren ersuchte die Beklagte um Sicherstellung ihrer Parteientschädigung in angemessener Höhe von mindestens Fr. 13'678.– (inkl. MwSt). Die Vorinstanz hiess diesen Antrag gut und setzte dem Kläger mit Beschluss vom 23. November 2021 eine Frist von 10 Tagen an, um für die Parteientschädigung der Beklagten eine Sicherheit von Fr. 13'678.– zu leisten (act. 2 Rz 1).

2. Hiergegen erhob der Kläger rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss sei aufzuheben. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2021 trat die Kammer auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht ein, merkte aber vor, dass die dem Kläger mit Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 23. November 2021 angesetzte Frist von 10 Tagen vor einem Entscheid über die Beschwerde nicht säumniswirksam ablaufen kann. Sodann wurde Rechtsanwalt MLaw X1._____ aus dem Rubrum gestrichen, weil für ihn keine Vollmacht vorliegt. Schliesslich wurde dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'700.– für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 6). Der Vorschuss wurde rechtzeitig bezahlt (act. 8).

3.a) Die Vorinstanz gab dem Gesuch um Sicherstellung der Prozessentschädigung statt mit der Begründung, dass es sich trotz des sachlichen Zusammenhangs zwischen dem Rechtsöffnungsverfahren und dem Aberkennungsverfahren am Bezirksgericht Zürich einerseits und dem vorliegenden Aberkennungsverfahren andererseits bei den Verpflichtungen des Klägers zur Bezahlung der Prozesskosten von Fr. 5'600.– gemäss der Rechtsöffnungsverfügung sowie der Parteientschädigung von Fr. 9'118.60 gemäss dem Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich um Kosten aus früheren (rechtskräftig abgeschlossenen) Verfahren im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO handle (act. 5 S. 3).

b) Der Kläger bestreitet im Wesentlichen, dass der Sicherstellungsgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO vorliegt. Da die hier interessierenden Verfahren zwischen den gleichen Parteien stattgefunden und denselben Streitgegenstand zum Inhalt hätten wie das vorliegende Verfahren, würde er der Beklagten keine Kosten aus früheren Verfahren schulden. Trotz der gewährten Rechtsöffnung könne die Beklagte die Betreibung Nr. … nicht weiterführen, da er (der Kläger) mit seiner Aberkennungsklage die Feststellung des Nichtbestandes der betriebenen Forderung verlange. Entsprechend handle es sich im Endeffekt immer noch um dieselbe Rechtsöffnung in derselben Betreibung und demnach um ein laufendes Verfahren. Dies gelte auch für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Zürich, welches nur die Frage der örtlichen Zuständigkeit in gleicher Sache und zwischen denselben Parteien behandelt habe. Die Ausgangslage sei ähnlich zur Situation im Rechtsmittelverfahren, in welchem allfällige, offene Verfahrenskosten nicht zur Sicherstellung gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO berechtigten, da sie nicht aus einem früheren Verfahren stammten. Dasselbe ergebe die Anwendung von Art. 63 Abs. 1 ZPO. Hier sei unter Wahrung der Rechtshängigkeit die identische Aberkennungsklage bei einem anderen Gericht eingereicht worden (act. 2 Rz 5 ff.).

4.a) Die im Prozess obsiegende Partei riskiert, dass die ihr zulasten der unterliegenden Partei zugesprochene Parteientschädigung nicht erhältlich ist. Der in den Prozess gezwungene Beklagte soll sich auf entsprechenden Antrag und richterliche Anordnung hin in den vom Gesetz bestimmten Fällen gegen dieses Risiko absichern können, wenn die Einbringlichkeit der ihm allenfalls von der Klägerseite geschuldeten Entschädigung gefährdet erscheint (KUKO ZPO-Schmid/Jent-Sørensen, 3. A., Art. 99 N 1). Der Entscheid ergeht aufgrund einer summarischen Prüfung der Verhältnisse. Art. 99 ZPO sieht kein Ermessen des Gerichtes vor; wenn die Voraussetzungen gegeben sind, hat der Antragsteller Anspruch auf Anordnung der Kaution (ZK ZPO-Suter/von Holzen, 3. A., Art. 99 N 14). Die Leistung der Sicherheit ist ebenso eine Prozessvoraussetzung wie der bezahlte Kostenvorschuss (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO).

b) Art. 99 Abs. 1 ZPO listet die Gründe auf, die zu einer Kautionspflicht führen. Gemäss lit. c der nämlichen Bestimmung bilden offene Prozesskosten – angesprochen sind Gerichtskosten und Parteientschädigungen – aus früheren Verfahren einen Kautionsgrund. Die Prozesskosten müssen aus früheren Verfahren stammen, rechtskräftig auferlegt und fällig sein. Ob die Zahlung bislang wegen Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit ausgeblieben ist, ist nicht von Bedeutung (Schmid/Jent-Sørensen, a.a.O., Art. 99 N 7).

5.a) Bei den beiden in Frage stehenden "früheren" Verfahren ist zwischen dem Rechtsöffnungsverfahren und dem Aberkennungsverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich zu unterscheiden. Der Kläger stellt weder in Abrede, dass der Rechtsöffnungsentscheid in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. oben E. 1.a) noch, dass er die ihm auferlegten Prozesskosten noch nicht bezahlt hat (act. 2 Rz 36). Dennoch kommt er zum Schluss, dass diese Kosten im vorliegenden Verfahren nicht kautioniert werden dürfen. Somit stellt sich die Frage, ob das dem Aberkennungsprozess vorausgegangene Rechtsöffnungsverfahren ein "früheres Verfahren" im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO ist oder nicht. Die Vorinstanz bejahte dies unter Verweis auf Schmid/Jent-Sørensen, a.a.O., Art. 99 N 10. Diese führen aus, dass unter den aus früheren Verfahren geschuldeten Parteientschädigungen nur solche zu verstehen seien, mit denen der Kläger – wie vorliegend – gegenüber der gleichen Partei im Rückstand ist (a. A. Suter/von Holzen, a.a.O., N 32, wonach unerheblich ist, ob die fälligen Prozesskosten dem Beklagten oder Dritten geschuldet sind). Dies sei vor allem anzutreffen, wenn auf ein rechtskräftig erledigtes vorbereitendes Verfahren der ordentliche Prozess anschliesst oder auf einen abgeschlossenen Prozess ein Vollstreckungsverfahren folgt. Für den ersten Fall nennen die Autoren als Beispiel ausdrücklich die Rechtsöffnung oder vorsorgliche Massnahmen aller Art. Indem die Vorinstanz den Kautionsgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO unter Berufung auf Schmid/Jent-Sørensen bejahte, ist bekannt, auf welche Überlegungen sie ihren Entscheid stützte. Damit kam sie ihrer Begründungspflicht hinreichend nach, auch wenn sie die zitierte Literaturstelle nicht im Einzelnen wiedergab (ZK ZPO-Staehelin, 3. A., Art. 239 N 16). Entgegen der Darstellung des Klägers liegt demnach kein Verstoss gegen Art. 29 BV vor (act. 2 Rz 30).

b) Dass das Rechtsöffnungsverfahren und der vorliegende Aberkennungsprozess insoweit in einem sachlichen Zusammenhang stehen, als sie dieselbe Forderung und die gleichen Parteien betreffen, ist offenkundig. Deswegen handelt es sich bei den Aufwendungen aus dem Rechtsöffnungsverfahren entgegen der Ansicht des Klägers jedoch nicht um Kosten aus dem laufenden Aberkennungsprozess (act. 2 Rz 22 ff.).

Das Rechtsöffnungsverfahren ist eine rein betreibungsrechtliche Streitigkeit, in welchem die betriebene Forderung aufgrund der geltenden Verfahrensregeln nicht umfassend geprüft werden kann (vgl. Art. 82 SchKG). Demgegenüber wird mit der nachfolgenden Aberkennungsklage als materiellrechtliche Klage mit Auswirkungen auf die hängige Betreibung der Bestand und die Fälligkeit der Forderung bei Erlass des Zahlungsbefehls beurteilt. Die Aberkennungsklage ist denn auch kein Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid, dieser wird nicht überprüft (act. 2 Rz 28; BSK SchKG I-Staehelin, 3. A., Art. 83 N 13 ff.). Es liegen somit zwei eigenständige Verfahren unterschiedlicher Rechtsnatur vor, welche auseinanderzuhalten sind. Die Vorinstanz hielt zudem zutreffend fest, dass die Prozesskosten von Fr. 5'600.– aus dem Rechtsöffnungsverfahren längst fällig sind (act. 5 S. 3). Dies spricht für die Anwendung von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO im vorliegenden Aberkennungsverfahren. Dass die Betreibung bis zum Entscheid über die Aberkennungsklage mit Ausnahme der in Art. 83 Abs. 1 SchKG genannten Sicherungsmassnahmen nicht fortgesetzt werden kann, ändert daran nichts (act. 2 Rz 25).

6.a) Umstritten ist, ob über die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens, welche bei Erteilung der Rechtsöffnung der Schuldner zu tragen hat, bei Gutheissung der Aberkennungsklage neu entschieden werden kann (zum Ganzen Staehelin, BSK SchKG I, Art. 83 N 70 mit zahlreichen Hinweisen). Bejaht man die Möglichkeit einer solchen Neuverlegung, liesse dies allenfalls den Schluss zu, dass das Rechtsöffnungsverfahren doch Teil des hängigen Aberkennungsprozesses ist, was einer Sicherheitsleistung nach Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO entgegenstehen könnte.

b) Die eine Neuregelung der Kosten ablehnende formelle Position argumentiert, das Rechtsöffnungsverfahren sei ein in sich abgeschlossenes Verfahren, dessen Kosten von der Gutheissung der Aberkennungsklage nicht berührt würden. Da es dem Betriebenen freistehe, das Rechtsöffnungsgesuch unter Vorbehalt der Aberkennungsklage anzuerkennen, müsse er in jedem Fall auch die Kosten eines verlorenen Rechtsöffnungsverfahrens definitiv tragen (BGE 123 III

220 E. 4.d). Diese Auffassung erachtet das Rechtsöffnungsverfahren somit als ein früheres Verfahren im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO, was ohne weiteres zu einer Sicherstellungspflicht des Klägers führt.

c) Aber selbst wenn man eine Neuverlegung der Rechtsöffnungskosten im Aberkennungsprozess befürwortet und damit der materiellen Auffassung folgt, ist das Rechtsöffnungsverfahren mit Blick auf die Sicherheitsleistung als abgeschlossen zu betrachten. Denn auch nach dieser Ansicht ist der Aberkennungs-

prozess keine Fortsetzung des Rechtsöffnungsverfahrens (Staehelin, BSK SchKG I, Art. 83 N 70). Vielmehr werden in einem materiellen Verfahren die Wirkungen des Rechtsöffnungsentscheides bestätigt oder aufgehoben. Wird dabei festgestellt, dass die in Betreibung gesetzte Forderung nicht existiert, ist eine Neuverteilung der Kosten angezeigt. Dem materiell zu Unrecht Betriebenen, gegen den provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, kann kein zivilrechtliches Fehlverhalten vorgeworfen werden, welches eine Kostenauflage für dieses Verfahren rechtfertigen würde. Deshalb erscheint es richtig, dass im gutheissenden Aberkennungsurteil ein Ausgleich für die im Nachhinein unrichtige Kostenauflage im Rechtsöffnungsverfahren stattfindet. Dabei wird aber nicht der Kostenentscheid des Rechtsöffnungsurteils durch das Aberkennungsgericht aufgehoben – die Aberkennungsklage ist wie gesehen kein Rechtsmittel gegen die Rechtsöffnung (oben E. 5.a) –, sondern es wird zusätzlich über die Rechtsöffnungskosten, namentlich eine Parteientschädigung an den Schuldner durch den Gläubiger, entschieden. Bevor diese Neuverlegung der Kosten im Falle der Gutheissung der Aberkennungsklage allerdings tatsächlich erfolgt – wenn sie denn angesichts der eben dargestellten unterschiedlichen Meinungen überhaupt vorgenommen wird – ist das Rechtsöffnungsverfahren als früheres Verfahren nach Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO zu betrachten, was die Pflicht des Klägers zur Sicherheitsleistung begründet. Voraussetzung für die Neuverteilung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens wäre im Übrigen nach überwiegender Meinung ein entsprechender Antrag des Schuldners (Staehelin, BSK SchKG I, Art. 83 N 71). Ein solcher Antrag fehlt vorliegend (act. 4/1A-1B).

d) Demzufolge vermag auch eine allfällige Neuverlegung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Aberkennungsurteil nichts daran zu ändern, dass das Rechtsöffnungsverfahren ein abgeschlossenes Verfahren nach Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO und der Kläger zu einer Sicherheitsleistung zu verpflichten ist.

7. Dass auch die beiden Aberkennungsverfahren, was die ihnen zugrundeliegende Forderung und die Parteien betrifft, in einem sachlichen Zusammenhang stehen, liegt auf der Hand (act. 2 Rz 22 ff.). Das Aberkennungsverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich wurde mit Nichteintretensentscheid vom 16. März 2021 erledigt (act. 4/4). Die dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht am 27. Juli 2021 ab (act. 4/19/1). Der Kläger bestreitet auch hier weder die Rechtskraft des Beschlusses vom 16. März 2021 (oben E. 1.b) noch, dass er der Beklagten die ihm auferlegte Prozessentschädigung nach wie vor schuldet (act. 2 Rz 36). Zwar handelt es sich bei den beiden Aberkennungsverfahren – anders als beim Rechtsöffnungsverfahren (oben E. 5.b) – um Verfahren gleicher Art. Wie der Kläger aber selbst ausführt, behandelte das Bezirksgericht Zürich nur die prozessuale Frage der örtlichen Zuständigkeit und verneinte diese (act. 2 Rz 26). Somit handelt es sich um ein früheres Verfahren im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO.

Die Ausgangslage ist entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht vergleichbar mit der Situation im Rechtsmittelverfahren, in welchem allfällige offene Verfahrenskosten nicht zur Sicherstellung nach Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO berechtigen würden (act. 2 Rz 28). Anders als im Rechtsmittelverfahren wurde bei der Neueinreichung der Aberkennungsklage beim zuständigen Bezirksgericht Meilen der Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichtes Zürich nicht überprüft, sondern in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 ZPO lediglich die Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der ersten Einreichung zurückbezogen. Die Perpetuierung der Rechtshängigkeit dient dem Klägerschutz. So soll u.a. verhindert werden, dass die Klageeinreichung beim unzuständigen Gericht zum Rechtsverlust führt. Dennoch handelt es sich beim aktuellen Aberkennungsprozess um ein neues Verfahren. Daran ändert nichts, dass der Kläger beim Bezirksgericht Meilen eine identische Klage einreichte (act. 2 Rz 27), ist er doch im Rahmen von Art. 63 ZPO an den bislang vorgebrachten Prozessstoff und seine Klagebegehren gebunden (ZK ZPO-Sutter-Somm/Hedinger, 3. A., Art. 63 N 16). Dass der Aberkennungsprozess am Bezirksgericht Zürich abgeschlossen ist, zeigt sich nicht zuletzt darin, dass der Kläger selbst bei späterem Obsiegen in der Sache keinen Ersatz der Kosten dieses ersten, durch ihn veranlassten Verfahrens verlangen kann (Sutter-Somm/Hedinger, a.a.O., Art. 63 N 7).

8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich sowohl beim Rechtsöffnungsverfahren als auch beim Aberkennungsverfahren am Bezirksgericht Zürich um frühere Verfahren nach Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO handelt. Die daraus resul-

tierenden Kosten sind rechtskräftig auferlegt worden und fällig; sie begründen damit eine Sicherstellungspflicht des Klägers im Sinne der nämlichen Bestimmung. Zur Höhe der ihm auferlegten Sicherheitsleistung äussert sich der Kläger nicht, weshalb sich weitere Erwägungen dazu erübrigen. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

Mit Verfügung vom 10. Dezember 2021 hielt die Kammer fest, dass bei Anfechtung einer Verpflichtung zur Leistung einer Sicherheit in ständiger Praxis ein sinngemäss eventualiter gestelltes Gesuch um Fristerstreckung angenommen wird (act. 6). Deshalb ist dem Kläger die erstmalige Frist zur Leistung der Sicherheit neu anzusetzen. Die Modalitäten der Sicherheitsleistung richten sich im Übrigen nach den Bestimmungen des vorinstanzlichen Beschlusses vom 23. November 2021. Im Falle des unbenützten Ablaufs der neu angesetzten ersten Frist hätte die Vorinstanz eine Nachfrist im Sinne von Art. 101 Abs. 3 ZPO anzusetzen (OGer ZH PS170071 vom 23. März 2017 m.w.H.).

9. Ausgangsgemäss wird der Kläger für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig. Der Beklagten ist mangels Umtrieben keine Entschädigung zuzusprechen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Dem Beschwerdeführer wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung des heutigen Entscheides angesetzt, um die ihm mit Beschluss der Vorinstanz vom 23. November 2021 auferlegte Sicherheit von Fr. 13'678.– zu leisten.

Die Sicherheit kann bei der Bezirksgerichtskasse Meilen in bar (Postkonto 80-7340-5, IBAN CH92 0900 0000 8000 7340 5 [Zahlungszweck: [CG210011-G]) oder durch Garantie einer in der Schweiz niedergelassenen Bank oder eines zum Geschäftsbetrieb in der Schweiz zugelassenen Versicherungsunternehmens geleistet werden.

Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist der Post zur Einzahlung zugunsten des Gerichts übergeben oder einem Postoder Bankkonto in der Schweiz belastet wird.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'700.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.

Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss von Fr. 1'700.– verrechnet.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2 samt Beilagenverzeichnis und Beilagen (act. 3/1-3), sowie an die Vorinstanz unter Beilage einer Kopie der Zustellbescheinigung des Beschwerdeführers für den heutigen Entscheid und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 130'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Bohli Roth

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