RG.2019.00001

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: RG.2019.00001

23. Januar 2019Deutsch9 min

(URT.2019.20531)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der Ausländer A hatte im Rahmen eines

Familiennachzugs längst erfolglos um eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton

Zürich ersucht und war rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden, als er

nach zwischenzeitlichem Untertauchen um eine Härtefallbewilligung einkam; das

Migrationsamt des Kantons Zürich behandelte dies als Wiedererwägungsgesuch und

trat darauf mit Verfügung vom 18. Juni 2018 nicht ein.

Erwägungen

II.

Der Rekurs von A dawider wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 28. September 2018 ab und setzte A

zugleich eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis 29. Oktober

selbigen Jahres.

III.

A. A

führte dagegen als Geschäft VB.2018.00716 rubrizierte Beschwerde beim

Verwaltungsgericht. Eine Präsidialverfügung vom 7. November 2018 entzog

dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung und setzte nebst anderem eine

einmalige, nicht erstreckbare Frist von fünf Tagen, um den Mangel einer der

Beschwerde fehlenden Unterschrift zu beheben, ansonsten sich auf das

Rechtsmittel nicht eintreten lasse. Die durch ein Wochenende um zwei Tage

verlängerte Frist lief am (Montag,) 19. des nämlichen Monats ab. Die damalige

Anwältin von A reichte unter jenem Datum zwar eine unterzeichnete

Beschwerdeschrift ein; diese wurde der Post aber erst tags darauf übergeben.

Mit Verfügung vom 4. Dezember des letzten Jahres – der Anwältin am 17. gleichen

Monats zugestellt – nahm der Einzelrichter das Rechtsmittel androhungsgemäss

nicht an die Hand (auf www.vgrzh.ch nicht veröffentlicht).

B. Die

Anwältin von A ersuchte am 3./4. Januar 2019 um Wiederherstellung der

Frist für das Nachleisten der Unterschrift und brachte im Wesentlichen vor:

" Die

Unterzeichnete liess diese Fassung [der formgerechten Beschwerdeschrift] von

ihrer Sekretariatsangestellten am 19. November ausfertigen und

unterzeichnete diese persönlich, so dass sie am gleichen Tag und damit

fristgerecht per Einschreiben an das Verwaltungsgericht geschickt werden würde.

Aufgrund eines sehr bedauerlichen Versäumnisses des anwaltlichen Sekretariats

wurde die Eingabe jedoch erst am 20. November 2018 abgeschickt. […]

Die Unterzeichnende hatte […]

einen neuen Ausdruck der […] Beschwerde unterschrieben und an ihr Sekretariat

gegeben [… und] konnte […] – nachdem sie ihre Kanzleimitarbeiterin ausdrücklich

auf die Bedeutung der Einhaltung von gerichtlichen Fristen hingewiesen und sie

entsprechend belehrt hatte – durchaus davon ausgehen, dass ihre Angestellte die

unterzeichnete Fassung fristgerecht bei der Post aufgeben würde. […]

Der betreffenden Mitarbeiterin

wurde nach Erhalt der Verfügung vom 04. Dezember 2018 […] mit Wirkung auf

den 21. Dezember 2018 gekündigt und sie ist nicht mehr bei der

Unterzeichnenden tätig.

Es wurden ausserdem seither

zusätzliche Massnahmen in das Organisationssystem der betreffenden Kanzlei

eingeführt, so dass nun zu jeder Zeit die Angestellten durch Unterschrift

bestätigen müssen, dass Eingaben innerhalb der vermerkten Frist versendet

wurden. Die Unterzeichnende selbst überprüft den Fristenlauf jeder Sendung, die

von ihr unterzeichnet die Kanzleiräume verlässt, damit ein solches Versäumnis

nicht wieder vorkommen kann.

[…] Die Unterzeichnende ist seit […]

2006.

als Rechtsanwältin zugelassen und ein vergleichbares Versäumnis ihrer

selbst oder ihrer Kanzlei konnte ihr in ihrer Laufbahn nicht vorher vorgeworfen

werden. Die Unterzeichnende übt ihren Beruf als Rechtsanwältin unbescholten und

ausserordentlich sorgfältig aus. […]

Letztlich möchte ich ausdrücklich

mein eigenes grosses Bedauern bekunden, dass ich als unterzeichnende

Rechtsanwältin nicht nochmals die fristgerechte Absendung meiner (rechtzeitig

unterschriebenen) Eingabe durch meine Sekretariatsangestellte überprüft habe.

Meine Angestellte hat sich bis zum 19. November 2018 nie etwas zu Schulden

kommen lassen und hat für mich vorher ausnahmslos sehr zufriedenstellend

Arbeiten erledigt."

Hierauf wurde das gegenwärtige

Verfahren angelegt und wurden die Verfügung des Einzelrichters vom 4. Dezember

2018.

sowie die Akten jenes Geschäfts beigezogen. Am 8. Januar 2019 liess die

neue Vertretung von A wissen, sie habe der bisherigen mit Schreiben vom Vortag

wegen "vollkommenen Vertrauensverlust[s]" das Mandat entzogen; sie

hielt gleichzeitig am Fristwiederherstellungsgesuch fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit kraft des

§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von

Amts wegen. Gesuche um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist – hier in deren

weiterem Sinn und unstreitig verpasst, ansonsten es auch gar nicht um

Restitution einzukommen gälte – müssen bei jener Instanz eingereicht werden, die

das (verspätete) Rechtsmittel zu behandeln hätte (Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 12 N. 90; VGr, 26. März

2018, SB.2018.00025, E. 4.1). Das ist betreffend erstinstanzliche

Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen einer Verwaltungseinheit der

Direktion unter anderem auf dem Gebiet des Ausländerrechts nach §§ 41–44

in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3

Satz 1, 19a sowie 19b Abs. 1 und 2 lit. b Ziff. 1 VRG das

Verwaltungsgericht (im selben Sinn die einzelrichterliche Verfügung vom

4.

Dezember 2018; zum Ganzen VGr, 30. November 2018, RG.2018.00005,

E. 1 Abs. 1).

Wie sich alsbald zeigt, ergeht hier ein Endentscheid (vgl.

Plüss, § 12 N. 94, Nicolas von Werdt in: Hansjörg Seiler et al.,

Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. A., Bern 2015, Art. 93 N. 11);

diesen gilt es – anders als die einzelrichterliche Verfügung vom 4. Dezember

2018.

– mangels Sondertatbeständen im Sinn der §§ 38a und 38b VRG gemäss

§ 38 Abs. 1 VRG in Dreierbesetzung zu fällen (siehe VGr, 30. November

2018, RG.2018.00005, E. 1 Abs. 2).

Im Übrigen kommt eine Fristwiederherstellung auch wie hier

nach Ergehen des Entscheids zum verspäteten Rechtsmittel in Betracht (Plüss,

§ 12 N. 93; VGr, 30. November 2018, RG.2018.00005, E. 1

Abs. 3).

2.

§ 70 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 VRG

erlaubt, eine versäumte Frist wiederherzustellen, wenn die Säumigen sich nicht

grob nachlässig verhalten haben und sie binnen zehn Tagen nach Wegfall des

Grunds, welcher die Fristwahrung verhindert hat, ein Restitutionsgesuch

einreichen (Satz 1); wird dieses gutgeheissen, beträgt die Frist zum

Nachholen der versäumten – hier freilich längst erfolgten – Rechtshandlung

ebenfalls zehn Tage (Satz 2). Fristauslösend für die ersten zehn Tage

wirkt der Moment, in dem jemand aufgrund der ihm bekannten Umstände wissen oder

damit rechnen muss, eine Frist verpasst zu haben, und es ihm objektiv möglich

und subjektiv zumutbar ist, selber tätig zu werden oder eine Drittperson mit

der Interessenwahrung zu beauftragen (Plüss, § 70 N. 8 in Verbindung

mit § 12 N. 85; VGr, 30. November 2018, RG.2018.00005, E. 2

Abs. 1).

Bezüglich zu beobachtender Sorgfalt ist die Praxis streng

(Plüss, § 12 N. 45; VGr, 21. März 2018, VB.2018.00013, E. 3.3,

sowie 28. Mai 2018, VB.2018.00073, E. 1.6 Abs. 1). Die

Verfahrensbeteiligten müssen sich Fristversäumnisse einer Vertretung anrechnen

lassen (Plüss, § 12 N. 55). Für Anwälte und Anwältinnen gilt ein

besonders strenger Massstab (Plüss, § 12 N. 50; zum Ganzen VGr,

21.

November 2018, RG.2018.00006, E. 2.1 Abs. 2). So handelt es

sich im Zusammenhang mit Hilfspersonen beispielsweise um grobe Nachlässigkeit,

"wenn ein Anwalt eine Rechtsschrift erst am letzten Tag der Frist

fertigstellt und gegenüber der Hilfsperson keine konkreten Instruktions- oder

Kontrollmassnahmen ergreift, etwa indem er ihr die Rechtsschrift persönlich

übergibt und ausdrücklich darauf hinweist, dass sie gleichentags der Post

übergeben werden muss, oder indem er sich bei Betriebsschluss vergewissert,

dass die Rechtsschrift nicht in der Kanzlei liegengeblieben ist" (Plüss,

§ 12 N. 58 mit Hinweis).

Genau um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die

Anwältin behauptet nur, ihre Kanzleimitarbeiterin, zu deren

Beschäftigungsbeginn sie übrigens nichts verrät, bezüglich Bedeutung der

Fristwahrung – in allgemeiner Form – belehrt, aber gerade nicht, sie am

Endtermin des 19. November 2018 sowie Tag der Unterzeichnung eigens darauf

hingewiesen zu haben, dass die Beschwerdeschrift noch gleichentags zur Post

gebracht werden müsse; gegenteils räumt sie ein, sie habe auch keine

entsprechende Kontrolle durchgeführt, und will erst später organisatorische

Massnahmen getroffen haben, um künftig Versäumnisse der eingetretenen Art zu

verhindern. Binnen bloss zweier Wochen sind ihr ebenso viele Fehler

unterlaufen, nämlich zunächst der behebbare mangelnder Unterschrift und dann

der unheil- sowie ihrem Mandanten anrechenbare beim Versuch, den ersten

wettzumachen (siehe zum Ganzen oben III, gleichfalls zum Folgenden). Mithin ist

das Restitutionsgesuch ungeachtet dessen abzuweisen, ob es die Anwältin, die

sich statt auf § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG fälschlich auf Art. 24

des (eidgenössischen) Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968

(SR 172.021) beruft, rechtzeitig eingereicht habe (dazu vorn 2 Abs. 1).

Einen Rechtsverlust des Gesuchstellers gälte es in Kauf zu nehmen, wobei die

Präsidialverfügung vom 7. November 2018 die Beschwerde als "offenkundig

aussichtslos" apostrophierte (vgl. Plüss, § 12 N. 57; VGr,

21.

November 2018, RG.2018.00006, E. 2.2 Abs. 3).

3.

Ausgangsgemäss laut § 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sind die Gerichtskosten dem Gesuchsteller

aufzuerlegen (siehe Plüss, § 65a N. 20 in Verbindung mit § 13

N. 65; VGr, 21. November 2018, RG.2018.00006, E. 3).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung

in Ziff. 4 des nachstehenden Beschlussdispositivs bleibt Folgendes zu

erläutern (vgl. auch Plüss, § 12 N. 94; VGr, 30. November 2018,

RG.2018.00005, E. 4):

Soweit im Hintergrund ein Anwesenheitsanspruch des Gesuchstellers

geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (siehe Art. 83

lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1;

Daniela Thurnherr in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 112 N. 39 ff.; Hansjörg Seiler in: Seiler et al.,

Art. 83 N. 25 ff.; Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2018,

Art. 83 BGG N. 65 ff.). Andernfalls steht lediglich die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zu Gebot

(vgl. zu ihrer hier besonders beschränkten Reichweite Peter Nideröst,

Sans-Papiers in der Schweiz, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht,

2.

A., Basel 2009, S. 373 ff., Rz. 9.33; Thurnherr,

Art. 112 N. 72–75; Seiler, Art. 83 N. 24, Art. 115

N. 27; Häberli, Art. 83 N. 61).

Das Ergreifen beider Rechtsmittel müsste laut Art. 119

Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Das

Gesuch um Fristwiederherstellung wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller – soweit möglich unter Verrechnung mit

dessen noch unverbrauchter Restkaution im Geschäft VB.2018.00716 – auferlegt.

4.

Gegen

diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Sie

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14.

5.

Mitteilung an …