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Entscheid

SB.2002.00091

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2002.00091

19. März 2003Deutsch8 min

(URT.2003.7211)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Am 8. Oktober 1997 bestellte A. bei der C.

AG, deren einziger Verwaltungsrat sein Sohn D. ist, die schlüsselfertige

Erstellung von zwei Wohnhäusern sowie einer Unterniveaugarage auf dem

Grundstück aKat.Nr. 1 in X. Im pauschalen Werkpreis von insgesamt Fr.

8'942'000.- waren gemäss Ziff. 5.2 des Generalunternehmer-Vertrags unter anderem

"Verkaufmaklerprovisionen" inbegriffen. Zwischen dem 22. März 1999

und dem 12. Dezember 2000 verkaufte A. diverse Stockwerkeigentumseinheiten

dieser Häuser mit Adressen K.-strasse und L.-strasse an verschiedene Erwerber.

Gestützt auf diese Handänderungen auferlegte

der Gemeinderat X. A. am 5. März 2001 Grundstückgewinnsteuern von insgesamt Fr.

64'100-. In Abweichung von der eingereichten Steuererklärung kürzte der

Gemeinderat dabei die abzugsberechtigten Aufwendun­gen, indem er unter anderem

Fr. 243'767.- (2 % der Verkaufspreise von insgesamt Fr. 11'338'000.-

zuzüglich Mehrwertsteuer) mangels Vorliegens eines Mäklervertrags aufrechnete.

Die Einsprache des Pflichtigen gegen diese Kürzung wies der Gemeinderat X. am

20. August 2001 ab.

Erwägungen

II. Den hiergegen gerichteten Rekurs des

Pflichtigen hiess die Steuerrekurskommission III am 3. September 2002 gut und

setzte die Grundstückgewinnsteuer auf Fr. 4'462.50 herab. Sie beurteilte die

Haltung der Rekursgegnerin als widersprüchlich, wenn diese zum einen die

Mäklerprovisionen als Bestandteil des GU-Vertrags betrachte, zum anderen hingegen

einen Mäklervertrag zwischen dem Rekurrenten und der C. AG nicht für erwiesen

halte. Nach Auffassung der Kommission hatte der Rekurrent nachgewiesen, dass

die Firma F. mit D. als Firmeninhaber aktiv Käufer gesucht und vermittelt habe.

Daraus ergebe sich, dass der Rekurrent einen Mäklerauftrag an die C. AG erteilt

habe, welche ihrerseits die Fir­ma F. als Untermäklerin eingesetzt habe. Die

beiden Unternehmen seien professionell im Immobilienbereich tätig und

organisatorisch unabhängig vom Rekurrenten, so dass auch keine Scheingeschäfte

vorlägen.

III. Gegen diesen Rekursentscheid erhob die

Gemeinde X. am 11. Oktober 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und

beantragte, der angefochtene Entscheid der Steuerrekurskommission sei

aufzuheben, und es seien dem Beschwerdegegner Grundstückgewinnsteuern im Betrag

von insgesamt Fr. 64'100.- aufzuerlegen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zu Lasten des Beschwerdegegners.

Die Steuerrekurskommission III verzichtete am

18.

Oktober 2002 auf Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 10. Dezember

2002.

beantragte A. die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde sowie die

Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Grundstückgewinn ist gemäss

§ 219 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) der

Betrag, um welchen der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis und Aufwendungen)

übersteigt. Als Erlös gilt nach § 220 StG der Kaufpreis mit Einschluss

aller weiteren Leistungen des Erwerbers. Als Aufwendungen sind nach § 221

Abs. 1 StG solche für Bau­ten, Umbauten, Meliorationen und andere dauernde

Verbesserungen des Grundstücks (lit. a) sowie unter anderem die üblichen

Mäklerprovisionen und Insertionskosten für Erwerb und Veräusserung (lit. c)

anrechenbar.

Die Anrechnung von Mäklerprovisionen setzt den Abschluss eines

Mäklervertrags gemäss Art. 412 des Obligationenrechts vom 30. März 1911

mit einer Drittperson, eine in Erfüllung dieses Vertrags zum Grundstückkauf

bzw. -verkauf führende Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Mäklers und die

Zahlung oder Anerkennung des geschuldeten Mäklerlohns, beschränkt auf den

üblichen Umfang, voraus. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so bildet

das, was dem Dritten für dessen Bemühungen zusteht, nicht Mäklerprovision,

sondern allenfalls Honorar aus einfachem Auftrag oder Spesenersatz, deren Vergütung

keine nach § 221 Abs. 1 lit. c StG anrechenbaren Aufwendung ist (Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, Kommentar zum

harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zürich 1999, § 221 N 60 ff.

mit Hinweisen).

b) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Firma

F. von der C. AG mit dem Verkauf der Eigentumswohnungen betraut wurde, eine

erfolgreiche Vermittlungstätig­keit erbrachte und dafür von der C. AG mit

insgesamt Fr. 300'000.- entschädigt wurde. Weiter hat die Vorinstanz zutreffend

festgestellt, dass zwischen der im Immobilienbereich tätigen C. AG bzw. der Firma F. einerseits und dem Beschwerdegegner anderseits trotz der

verwandtschaftlichen Beziehung Unabhängigkeit bestehe. Strittig ist

jedoch, ob ein Teil des der C. AG bezahlten pauschalen Werkpreises von Fr.

8'942'000.- eine Entschädigung für eine Mäklertätigkeit der C. AG darstellte

und ob einer solchen Entschädigung ein zwischen dem Beschwerdegegner und der C.

AG geschlossener Mäklervertrag zugrunde lag.

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ein Mäklervertrag

zwischen dem Beschwerdegegner und der Generalunternehmung sei nicht

abgeschlossen worden, dennoch seien im pauschalen Werkpreis übliche

Mäklerprovisionen enthalten. Demgegenüber bringt der Beschwerdegegner vor, die

C. AG habe ihm aufgrund der verwandtschaftlichen Verhältnisse und anderweitig

bestehender Geschäftsbeziehungen beim Verkauf der Bauobjek­te

gefälligkeitshalber helfen wollen, ohne dass daraus entstehende Auslagen oder

Provisio­nen hätten auf ihn überwälzt werden dürfen. Die Vorinstanz

schliesslich bejahte das Vor­liegen eines Mäklervertrags und erachtete die

demnach im Pauschalpreis enthaltenen Pro­visionen wegen nachgewiesener und

kausaler Bemühungen der Firma F. als Untermäklerin als anrechenbar.

c) Vertragsgegenstand des GU-Vertrags bildet nach dessen Ziff.

1.1

die Erstellung von 18 Wohnungen und 4 Ladenlokalen mit einer Tiefgarage mit

35.

Plätzen. Von einem Auftrag zum Verkauf der erstellten Einheiten bzw. dessen

Vermittlung ist dabei nicht die Rede. Hinweis auf einen allfälligen solchen

Auftrag liefert einzig Ziff. 5.2, der unter anderen, in eindeutigem

Zusammenhang mit dem Bau selber stehenden Leistungen auch die

"Verkaufmaklerprovisionen" als im Werkpreis inbegriffene Leistung

bezeichnet. Mit Bezug auf die Vermittlungstätigkeit lässt dieser Wortlaut des

Vertrags im Wesentlichen zwei Auslegungen zu. Entweder wurde die C. AG

verbindlich und ausserhalb des schriftlichen GU-Vertrags auch mit der

Mäklertätigkeit betraut und demnach die entsprechenden Provisionen bei der

Berechnung des Gesamtpreises miteinbezogen, oder ein solcher Auftrag wurde

nicht erteilt und allfällige Verkaufsmäklerprovisionen wurden nur zum Schutz

des Bestellers vor zusätzlichen Forderungen aufgrund nicht beauftragter

Vermittlungstätigkeit als mit dem Gesamtpreis abgegolten erklärt.

Dafür, dass die C. AG keinen eigentlichen Auftrag zur Mäklerei

hatte, spricht der Umstand, dass der GU-Vertrag im Gegensatz zu einem genaueren

Leistungsbeschrieb hin­sichtlich des Werks keine weiteren Bestimmungen dieser

Mäklertätigkeit enthält. Insbeson­dere fehlen etwa Hinweise darauf, welche Art

der Mäklerei beauftragt war und welche Pro­visionsansätze gelten, was wichtig

gewesen wäre, wenn etwa einzelne Wohnungen ohne Zutun der C. AG verkauft worden

wären und daher mangels anderer Abrede dafür keine Mäklerprovision geschuldet

gewesen wäre. Auf der anderen Seite jedoch erstaunt, dass eine aufwendige und

erfolgreiche Mäklertätigkeit der Firma F. stattgefunden hat und von der C. AG

auch mit Fr. 300'000.- entschädigt wurde. In der Tat erscheint es ungewöhnlich,

dass eine Generalunternehmung von sich aus eine Mäklerin mit der

Verkaufsvermittlung betraut, ohne selber dafür entschädigungspflichtig

beauftragt zu sein. Immerhin aber ist es je nach Auftragslage und in

Berücksichtigung geschäftlicher und persönlicher Interessen nicht ausgeschlossen,

dass eine Generalunternehmung im Rahmen eines grösseren Auftrags

gefälligkeitshalber auch nicht beauftragte und entschädigte Leistungen

erbringt.

Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht geklärt zu

werden. So oder anders rechtfertigt Ziff. 5.2 des GU-Vertrags keine Aufrechnung

üblicher Mäklerprovisionen. Soweit mit dem GU-Vertrag ein

Verkaufsvermittlungsauftrag erteilt worden sein sollte, kann ohne weiteres

davon ausgegangen werden, dass die C AG die eingerechnete Provision durch entsprechendes

Tätigwerden der als Untermäklerin beauftragten Firma F. auch verdient hat.

Soweit kein solcher Auftrag vorlag, kann nicht angenommen werden, dass der

Werkpreis dennoch Mäklerprovisionen in wesentlichem Umfang einbezog. Auf jeden

Fall erscheint die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach trotz Fehlens

eines Mäklervertrags Mäklerprovisionen in üblicher Höhe vereinbart worden

seien, nicht nachvollziehbar. Dies würde bedeuten, dass der Beschwerdegegner

der C. AG mit dem GU-Vertrag mehr als Fr. 240'000.- für eine Tätigkeit

versprochen hätte, ohne dafür die Gewissheit zu erlangen, dass die C. AG diese

Tätigkeit auch tatsächlich erfolgreich ausüben werde. Eine solche verdeckte

Gewinnbeteiligung kann unter den gegebenen Umständen trotz der verwandtschaftlichen

Beziehung zwischen dem Beschwerdegegner und der Generalunternehmerin nicht

vermutet werden. Die Parteien des GU-Vertrags hatten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses,

als sie weder die Endverkaufspreise kannten, noch von der Realisierung eines

massgeblichen Grundstückgewinns ausgehen konnten, kaum Anlass zum Abschluss

eines solchen Scheingeschäfts. Wäre das ihr Ziel gewesen, so wäre es wesentlich

einfacher gewesen, auf Ziff. 5.2 des GU-Vertrags ganz zu verzichten.

Schliesslich hat die Beschwerdeführerin ihrerseits auch nicht etwa angenommen,

der vom Beschwerdegegner unbestrittenermassen bezahlte Pauschalwerkpreis sei

übersetzt gewesen und hätte deshalb auch zusätzliche Leistungen ausserhalb der

eigentlichen Werkerstellung abgegolten.

Unter diesen Umständen ist es im Ergebnis nicht

rechtsverletzend, wenn die Steuerrekurskommission eine Aufrechnung von im

Werkpreis enthaltenen üblichen Mäklerprovisionen ablehnt. Das

führt zur Abweisung der Beschwerde.

2.

...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...