SB.2007.00064

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2007.00064

19. März 2008Deutsch10 min

(URT.2008.10604)

Mit Blick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich unzulässig ist die Verwertung von mündlichen Auskünften, die von den Behörden telefonisch eingeholt worden sind. Eine solche Verwertung ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn die entsprechenden Auskünfte lediglich verhältnismässig einfache Sachfragen betreffen. So stellt die telefonische Abklärung einer rein organisatorischen Frage an sich noch keine Gehörsverletzung dar, sofern darüber eine Aktennotiz erstellt und diese dem Betroffenen zur Kenntnis gebracht wird. Die Rekurskommission hat im vorliegenden Fall zwei mit ehemaligen Verwaltungsräten geführte Telefonate nicht im Verfahrensprotokoll vermerkt. Diese Telefonate waren aber für die entscheidwesentliche Frage, ob der pflichtige Ehemann eine eigentliche selbständige Erwerbstätigkeit betrieben hatte, von Bedeutung. Weil dem pflichtigen Ehepaar keine Gelegenheit gegeben wurde, sich zu diesen Telefonaten zu äussern, hat die Rekurskommission den Gehörsanspruch verletzt. Eine Heilung des nicht unerheblichen Verfahrensmangels durch das Verwaltungsgericht ist ausgeschlossen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (im Rahmen der Neubeurteilung wird die Rekurskommission vorab über das von den Pflichtigen gestellte Ausstandsbegehren befinden müssen).

Sachverhalt

A. Der mit

B verheiratete A ist hauptberuflich für die D AG und die E AG unselbständig

erwerbstätig. An beiden Gesellschaften ist der Pflichtige massgeblich beteiligt.

B. Die F

AG, deren Revisionsstelle die D AG bis zum 7. Oktober 1997 war, geriet aufgrund

einer Neubewertung des ihr gehörenden Baulandes in R (7'753 m2 GB

in R, Kat. Nr. 01) in finanzielle Schwierigkeiten. Dem Pflichtigen

gelang es gemeinsam mit Dritten, einerseits die Schuldbriefe der beiden

Gläubigerbanken I-Bank und J-Bank gegenüber der F AG sowie die Aktienmehrheit

an der F AG zu erwerben, andererseits für die F AG deren Bauland in R zu veräussern.

C. Mit

Einschätzung vom 15. Februar 2002 erfasste der zuständige Steuerkommissär

gestützt auf Art. 69 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die

Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember

1990 (StHG) beim Pflichtigen ausserordentliche Einkünfte aus

Wertschriftenhandel. Als solche errechnete er die Differenz zwischen dem

nominellen und auch zurückbezahlten Schuldbetrag der F AG gegenüber dem

Pflichtigen und seinem Partner (Fr. …) sowie dem Kaufpreis des Schuldbriefs

gegenüber der I-Bank (Fr. …). Vom so errechneten Betrag von Fr. … rechnete

der Steuerkommissär dem Pflichtigen einen Drittel bzw. Fr. … zu,

entsprechend seinem internen Anteil an den fraglichen Rechtsgeschäften.

D. Am 19. August

2003 hiess das kantonale Steueramt eine hiergegen erhobene Einsprache teilweise

gut und reduzierte die ausserordentlichen Einkünfte unter Berücksichtigung

einer Abschreibung auf der Beteiligung des Pflichtigen an der F AG und der voraussichtlich

geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit auf

Fr. … .

Erwägungen

II.

Hiergegen liessen die

Pflichtigen am 19. September 2003 Rekurs erheben. Die Steuerrekurskommission

II wies das Rechtsmittel – nach einer Sistierung des Verfahrens im Hinblick auf

ein bundesgerichtliches Präjudiz – mit Entscheid vom 30. März 2007 vollumfänglich

ab.

III.

A. Auf

eine seitens des Pflichtigen am 16. Mai 2007 erhobene

Rechtsverzögerungsbe-schwerde trat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 14. November

2007.

(SB.2007.00045) nicht ein, da die Vorinstanz die als verzögert gerügte

Handlung während des Verfahrens vor Verwaltungsgericht nachholte.

B. Mit

Beschwerde vom 28. Juni 2007 beantragten die Pflichtigen dem

Verwaltungsgericht sinngemäss die Aufhebung des Entscheides der

Steuerrekurskommission II vom 30. März 2007 sowie die Rückweisung der

Streitsache zur Durchführung des Beweisverfahrens, eventualiter sei durch das

Gericht festzustellen, dass die am Verfahren beteiligten G und H in den

Ausstand zu treten haben, subeventuell seien die ausserordentlichen Einkünfte

auf Fr. 0.- festzusetzen. Ausserdem liessen sie die Zusprechung einer

Parteientschädigung beantragen.

Der Beschwerdegegner und die Steuerrekurskommission II

beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung des Rechtsmittels.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Pflichtigen rügen unter anderem die Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang

mit nicht protokollierten Telefongesprächen zwischen dem Referenten der Steuerrekurskommission

II und vormaligen Verwaltungsräten der F AG.

Ist der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 statuierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt

worden, so ist der angefochtene Entscheid ohne weiteres aufzuheben, weshalb

über diese Frage formeller Natur vorab zu entscheiden ist (BGE 125 I 113

E. 3; BGr, 19. Mai 2003,1A.17/2003, E. 2.2,

www.bger.ch).

1.2

Der

Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst insbesondere das Recht, sich vor

Erlass eines in die eigene Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zu allen

relevanten Aspekten zu äussern, Beweisanträge zu stellen und zur Art der

Beweiserhebung und zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen wie auch Akten

einzusehen (vgl. etwa BGE 126 I 15 E. 2 mit Hinweisen; BGr,

19.

Mai 2003,1A.17/2003, E. 2.2, www.bger.ch).

Nach der im Steuerrekursverfahren geltenden

Untersuchungsmaxime ist die Rekurskommission verpflichtet, die rechtserheblichen

Tatsachen von Amtes wegen abzuklären und ihrem Entscheid nur solche Tatsachen

zugrunde zu legen, von deren Vorhandensein sie sich überzeugt hat (RB 1987

Nr. 35, mit Hinweisen). Als Mittel der Sachverhaltsabklärung steht nach

dem auf die vorliegende Streitsache anwendbaren Verfahrensrecht des Steuergesetzes

vom 8. Juni 1997 (StG [vgl. § 280 Abs. 3 StG e contrario]) unter

anderem die Zeugeneinvernahme zur Verfügung (§ 132 Abs. 2 StG in

Verbindung mit § 148 Abs. 3 StG). Da im Bereich des Zürcher

Steuergesetzes keine allgemeine Zeugnispflicht besteht, können Zeugen nur mit

ihrem Einverständnis einvernommen werden (vgl. RB 1991 Nr. 31), wobei die

Parteien berechtigt sind, an der Zeugeneinvernahme teilzunehmen und dabei Ergänzungsfragen

zu stellen (§ 6 Abs. 3 der Verordnung zum Steuergesetz vom 1. April

1998). Mögliche Beweismittel bilden zudem Auskünfte von Privatpersonen, die in

der Regel schriftlich einzuholen sind. Grundsätzlich unzulässig ist dagegen die

Verwertung von ausserhalb einer Verhandlung erteilten mündlichen Auskünften,

beispielsweise solchen, die von den Behörden telefonisch eingeholt worden sind.

Dies ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn die entsprechenden Auskünfte

lediglich verhältnismässig einfache Sachfragen betreffen. So stellt die

telefonische Abklärung einer rein organisatorischen Frage an sich noch keine

Gehörsverletzung dar, sofern darüber eine Aktennotiz erstellt und diese dem Betroffenen

zur Kenntnis gebracht wird (vgl. BGE 117 V 282 E. 4c; RB 1990

Nr. 37; VGr, 9. März 2005, SB.2004.00089 = ZStP 2005, 383).

1.3

Die

Vorinstanz bestätigt in ihrer Vernehmlassung an das Verwaltungsgericht zwei

"mit K und L" – beides vormalige Verwaltungsräte der F AG – geführte

Telefongespräche und bestreitet auch nicht, dass diese im Verfahrensprotokoll

nicht vermerkt wurden. Sie führt hierzu vielmehr aus, dass aus den Gesprächen

keine neuen Erkenntnisse gewonnen werden konnten und sie auch nicht

verpflichtet sei, über sämtliche im Zusammenhang mit ihrer amtlichen Tätigkeit

gemachten Beobachtungen und Wahrnehmungen Protokoll zu führen.

1.4

vorliegenden Verfahren sind die äusseren Abläufe der Geschehnisse an sich nicht

umstritten und durch die vorhandenen Akten hinreichend dokumentiert. Indessen

geht es für die steuerrechtliche Beurteilung vor allem um die Frage, ob das

Verhalten des Pflichtigen im Sinn der Rechtsprechung zunächst tatsächlich als

eigentliche Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist oder ob es sich vielmehr um

blosse Vermögensverwaltung unter Ausnützung einer sich bietenden besonders

günstigen Gelegenheit gehandelt hat. Erst in einem zweiten Schritt stellen sich

Fragen betreffend die richtige Erfassung dieser Einkünfte im Lückenjahr 1998 im

Lichte von Art. 69 StHG. Damit sind die vormaligen Verwaltungsräte der F

AG tatsächlich in erheblichem Mass geeignet, als Zeugen Fragen betreffend die

richtige Einordnung des Geschehenen zu erhellen, nämlich inwieweit der

Pflichtige die günstige Gelegenheit habe erkennen können, inwieweit die wahre

wirtschaftliche Identität der Käufer der Aktien der F AG den Verkäufern

verborgen geblieben sei, und weiteres mehr. Der angefochtene Entscheid nimmt

gerade hierzu ausdrücklich Wertungen vor (Erw. 2c). Es ist denkbar, dass sich

diese allein auf die Akten stützen; sehr wohl ist aber auch möglich, dass

Erkenntnisse aus diesen nicht aktenkundig gemachten Gesprächen in die Wertung

des vorinstanzlichen Referenten eingeflossen sind – und sei es nur, dass die vorbestandene

Erkenntnis sich durch derartige nicht dokumentierte Gespräche erhärtete. Damit

steht ausser Frage, dass die streitbetroffenen Telefongespräche für die Entscheidung

eine gewisse Bedeutung hatten und von ihrer Qualität her nicht mit

unerheblichen, allenfalls nicht zu protokollierenden bzw. aktenkundig zu

machenden Gesprächen über rein organisatorische Fragen zu vergleichen sind.

Tatsächlich ist gerade im vorliegenden Verfahren denn auch ein weit weniger

gewichtiges Gespräch im Protokollheft korrekt verzeichnet (Telefonnotiz

betreffend die Zuteilung des Pflichtigen zur Division Bau statt zur Division

Süd). Wie dieses Gespräch wären auch die beiden telefonischen Gespräche mit den

vormaligen Verwaltungsräten der F AG zu dokumentieren und damit im Protokoll zu

verzeichnen gewesen. Den Pflichtigen hätte weiter Gelegenheit gegeben werden

müssen, sich hierzu zu äussern. Indem beides unterblieb, wurde das rechtliche

Gehör der Pflichtigen verletzt.

1.5

Dies führt

zur Gutheissung der Beschwerde, ist es dem Verwaltungsgericht doch verwehrt,

angesichts der eingeschränkten Kognition und der doch nicht unerheblichen Gehörsverweigerung

den Mangel zu heilen (vgl. – je mit Rechtsprechungshinweisen – Felix

Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum

harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. A., Zürich 2006, § 124

N. 12 f.; Martin Zweifel/Hugo Casanova, Schweizerisches

Steuerverfahrensrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, § 15 N. 9). Ebensowenig ist

ein Entscheid in der Sache selbst möglich, da dies zu einer Verkürzung des Instanzenzugs

führen würde.

1.6

Insoweit,

als die Pflichtigen eventualiter einen Entscheid über den Ausstand von G und H

beantragen, ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz im Licht von § 119

StG vorerst hierüber zu entscheiden haben wird. Hernach ist auf geeignete Weise

den Pflichtigen das rechtliche Gehör zu gewähren und der neue Entscheid zu

fällen.

2.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153

Abs. 4 StG). Dieser hat zudem den Beschwerdeführenden für das

Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten, welche

auf insgesamt Fr. 2'000.- festzusetzen ist (§ 17 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 in Verbindung mit § 152

StG und § 153 Abs. 4 StG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Sache wird zur Gewährung des rechtlichen

Gehörs, zur allfälligen weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der

Erwägungen an die Steuerrekurskommission II zurückgewiesen.

2.

Über

die Rekurskosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung im Rekursverfahren

hat die Steuerrekurskommission II im Neuentscheid zu befinden.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'100.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden je eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …