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Entscheid

SB.2009.00045

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2009.00045

1. Juli 2009Deutsch19 min

(URT.2009.11733)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. C ist

ein weltweit tätiger Konzern […]. Die operative Holdinggesellschaft der Gruppe,

die D SE, vormals E AG, hat ihren Sitz in [Deutschland]. Das Aktienkapital der

E AG betrug in den Steuerperioden 2003 und 2004 Euro 43.5 Mio. und war in eine

entsprechende Anzahl nennwertloser Aktien eingeteilt. Anfang 2003 wurden alle

Aktien der E AG direkt oder indirekt von Mitgliedern der Familie C gehalten.

Die indirekte Beteiligung erfolgte im Wesentlichen über die F mbH & Co. KG,

welche wiederum einen Teil der Aktien über die G GmbH & Co. KG sowie über

schweizerische Zwischenholdings hielt, nämlich die A AG sowie deren Tochtergesellschaft,

die H GmbH, beide mit Sitz in I. Die H GmbH wurde im Jahr 2007 von der A AG übernommen.

B. Am

20. November 2003 erwarb ein in den USA ansässiger Investor 30 % der

Aktien der E AG. Von J erwarb er (direkt und indirekt) 2'175'000 Aktien

(= 5 %), von K (direkt und indirekt) 4'132'500 Aktien (= 9.5 %)

und von der H GmbH 6'742'500 Aktien (= 15.5 %).

C. Ebenfalls

am 20. November 2003 veräusserte die H GmbH 1'032'807 Aktien

(= 2.37 %) an die A AG und 377'451 Aktien (= 0.87 %) an die G

GmbH & Co. KG. Schliesslich erwarb die E AG mit Vertrag vom

17. Dezember 2003 von der H GmbH 4'350'000 eigene Aktien.

Danach ergab sich folgende Beteiligungs- und

Stimmrechtsstruktur:

Anzahl Aktien

Beteiligung in %

Stimmrecht in %

Direktbesitz Privat

3'710'060

8.53 %

9.47 %

G GmbH & Co. KG

4'393'500

10.1 %

11.22 %

A AG

8'743'500

20.1 %

22.33 %

H GmbH

9'252'940

21.27 %

23.63 %

US Investor

13'050'000

30 %

33.33 %

E AG

4'350'000

10 %

0 %

Total

43'500'000

100 %

100 %

D. In

allen sechs Kaufverträgen wurde ein Kaufpreis von Euro 4.5977 pro Aktie vereinbArt. Während

es bei den drei gruppeninternen Transaktionen (Verkäufe der H GmbH an die G

GmbH & Co. KG, die A AG sowie an die E AG) dabei sein Bewenden hatte, kamen

in den Verträgen, mit denen Aktien an den Investor veräussert wurden, noch zwei

zusätzliche Preiskomponenten (Additional Purchase Price I and II) hinzu. Gemäss

der Bestimmung zum Additional Purchase Price I verpflichtete sich der Käufer,

den Verkäufern im Umfang der Dividendenberechtigung der Aktien für das

Geschäftsjahr 2003 einen zusätzlichen Kaufpreis zu bezahlen, welcher der für

das Geschäftsjahr 2003 ausgeschütteten Dividende entspricht, indessen den

Betrag von insgesamt Euro 13'500'000.- für alle drei Verträge nicht übersteigt.

Es wurde vereinbart, dass der Zusatzkaufpreis I unmittelbar mit der Ausschüttung

der Dividende für das Geschäftsjahr 2003 durch die Gesellschaft fällig und

zahlbar wird und dass der Käufer seinen Dividendenanspruch im Umfang des

Zusatzkaufpreises I an die Verkäufer zur Befriedigung der Forderung auf Zahlung

des Kaufpreises I abtritt und die Gesellschaft anweist, die Bezahlung des Zusatzkaufpreises

I durch die Übertragung liquider Mittel auf deren Konten zu bewirken.

E. Am

8. Juli 2004 beschloss die Hauptversammlung der E AG, für das

Geschäftsjahr 2003 eine Dividende von insgesamt Euro 40 Mio. auszuschütten,

wovon Euro 13.333 Mio. auf die vom amerikanischen Investor gehaltenen Anteile

entfielen. Der Betrag wurde direkt an die Verkäufer ausbezahlt.

Die Voraussetzungen für die Bezahlung des Purchase Price

Erwägungen

II haben sich bis heute nicht verwirklicht.

F. Im

Rahmen einer steueramtlichen Buchprüfung der Geschäftsjahre 2003 und 2004 bei

der H GmbH gelangte die Revisorin des kantonalen Steueramts zur Auffassung, die

konzerninternen Transaktionen seien nicht zu marktkonformen Preisen abgewickelt

worden, da bei den Verträgen mit dem amerikanischen Investor nebst dem

Kaufpreis von Euro 4.5977 pro Aktie noch Zusatzkaufpreise vereinbart worden

seien. Die Revisorin schlug vor, bei der direkten Bundessteuer (für die Staats-

und Gemeindesteuern unterliegt die H GmbH dem Holdingprivileg) für die noch im

Geschäftsjahr 2003 verbuchten Verkäufe an die G GmbH & Co. KG und die A AG

eine verdeckte Gewinnausschüttung von insgesamt Fr. 2'264'483.- wegen unterpreisigen Beteiligungsverkaufs an die A AG und

die G GmbH & Co. KG und in der Steuerperiode 2004 den Betrag von Fr. 6'860'894.-

wegen unterpreisigen Beteiligungsverkaufs an die E AG beim steuerbaren Gewinn

aufzurechnen.

Die Revisorin unterbreitete

folgende Einschätzungsvorschläge:

Staats- und Gemeindesteuer 2003

Steuerbares Kapital

Fr.

53'773'000.-

Staats- und Gemeindesteuer 2004

Steuerbares Kapital

Fr.

9'178'000.-

Direkte Bundessteuer 2003

Steuerbarer Reingewinn gemäss Deklaration

+ unterpreislicher Verkauf Aktien E AG an A AG und G GmbH

& Co. KG

Total

Steuerbarer Reingewinn

Eigenkapital per 31.12.2003

Fr.

Fr.

Fr.

Fr.

Fr.

79'506'977.-

2'264'483.-

81'771'460.-

81'771'400.-

53'776'000.-

Direkte Bundessteuer 2004

Steuerbarer Reingewinn gemäss Deklaration

+ unterpreislicher Verkauf Aktien E AG an E AG

Total

Steuerbarer Reingewinn

Beteiligungsabzug

Eigenkapital per 31.12.2004

Fr.

Fr.

Fr.

Fr.

Fr.

39'553'156.-

6'860'894.-

46'414'050.-

46'414'000.-

29.810

%

9'178'000.-.

In ihrer Stellungnahme zu den Einschätzungs- bzw.

Veranlagungsvorschlägen machte die A AG als Rechtsnachfolgerin der H GmbH (die

Pflichtige) geltend, das Recht zum Bezug der Dividende 2003 sei nach dem Willen

der Parteien gar nie auf den Käufer übertragen worden, sondern bei den

Verkäufern verblieben, es handle sich somit der Sache nach um einen Verkauf der

Beteiligung "Ex Coupon". Die Verbuchung der Dividende 2003 in der

Jahresrechnung 2003 als Debitor mit dem Buchungstext "Forderung aus

Kaufpreiserhöhung" erweise sich damit als handelsrechtswidrig, weshalb

eine Bilanzberichtigung vorgenommen, der entsprechende Ertrag aus

Kaufpreiserhöhung (sowie der zugehörige Debitor) in der Jahresrechnung 2003

storniert und stattdessen als Beteiligungsertrag in der Jahresrechnung 2004

verbucht worden sei. Die Pflichtige verlangte, dass die Besteuerung gemäss

diesen berichtigten Jahresrechnungen vorgenommen werde. Das steuerbare Kapital

in der Einschätzung für die Staats- und Gemeindesteuern 2003 sei gegenüber der

eingereichten (auf der unberichtigten Bilanz beruhenden) Steuererklärung um

Fr. 16'764'400.10 zu reduzieren. Ausserdem sei beim Vorschlag für die

Veranlagung der direkten Bundessteuer 2003 der steuerbare Gewinn um diesen

Betrag zu reduzieren und es sei gleichzeitig dieser Betrag bei der direkten

Bundessteuer 2004 als zusätzlicher für den Beteiligungsabzug gemäss

Art. 69 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte

Bundessteuer (DBG) qualifizierter Ertrag zu berücksichtigen.

Bezüglich der Gewinnaufrechnung bei der direkten

Bundessteuer im Zusammenhang mit den konzerninternen Verkäufen teilte die

Pflichtige die Auffassung der Revisorin des kantonalen Steueramts insoweit, als

diese angenommen hatte, es lägen verdeckte Gewinnausschüttungen vor. Sie

stellte sich indessen auch diesbezüglich auf den Standpunkt, es handle sich bei

den zu Unrecht nicht vereinnahmten Erträgen um Beteiligungserträge (anstatt um

den Verzicht auf die Vereinnahmung von Zusatzkaufpreisen), die ihr zugestanden

seien, die sie indessen nicht vereinnahmt habe. Als realisiert könnten diese

Beteiligungserträge frühestens mit der Beschlussfassung bei der E AG über die

Dividende 2003 im Jahr 2004 betrachtet werden. Dementsprechend seien die zur

Aufrechnung vorgeschlagenen Beträge nicht unter dem Titel Nichtvereinnahmung

eines im Drittvergleich geschuldeten Zusatzkaufpreises, sondern als

Nichtvereinnahmung eines 2004 geschuldeten Beteiligungsertrags gesamthaft bei

der Veranlagung der direkten Bundessteuer 2004 (und nicht zum Teil bereits

2003) zu besteuern, wobei auch diese Erträge für den Beteiligungsabzug

qualifizierten.

Am 17. Juli 2008 bzw. 8. August 2008 ergingen

die Einschätzungen für die Staats- und Gemeindesteuern 2003 und 2004 bzw. die

Veranlagungen für die direkte Bundessteuer 2003 und 2004, welche den

Vorschlägen der Revisorin des kantonalen Steueramts entsprachen.

G. Am

29.

Oktober 2008 wies das kantonale Steueramt in zwei getrennten

Entscheiden die Einsprachen der Pflichtigen gegen die Einschätzungs- und

Veranlagungsentscheide ab.

II.

Auf Rekurs und Beschwerde hin bestätigte die

Steuerrekurskommission II die Einspracheverfügungen am 16. März 2009.

III.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. April 2009

beantragte die Pflichtige mit Bezug auf das Verfahren betreffend die direkte

Bundessteuer:

1.

Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.

[…]

3.

Die Veranlagungsverfügungen vom 8. August 2008 betreffend

die direkte Bundessteuer 2003 und 2004 seien aufzuheben.

[…]

6.

Die Beschwerdeführerin sei für die direkte Bundessteuer 2003

mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 62'742'500.- einzuschätzen.

7.

Die Beschwerdeführerin sei für die direkte Bundessteuer 2004

mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 56'317'556.- einzuschätzen.

8.

Es sei festzustellen, dass die im Jahre 2004 an die

Beschwerdeführerin ausgerichtete Dividende von Fr. 16'764'400.- eine zum

Beteiligungsabzug gemäss Art. 69 und 70 DBG berechtigende Ausschüttung sei

und das Steueramt Zürich sei anzuweisen, den Beteiligungsabzug für die direkte

Bundessteuer 2004 entsprechend neu zu berechnen.

9.

Eventualiter sei die Beschwerdeführerin für die direkte

Bundessteuer 2003 mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 79'506'900.-

einzuschätzen und es sei festzustellen, dass die Dividende von Fr. 16'764'400.-

eine zum Beteiligungsabzug gemäss Art. 69 und 70 DBG berechtigende

Ausschüttung sei und es sei das Steueramt Zürich anzuweisen, den

Beteiligungsabzug für die direkte Bundessteuer 2003 entsprechend neu zu

berechnen. Ferner sei die Beschwerdeführerin für die direkte Bundessteuer 2004

mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 39'553'156.- und für die Staats-

und Gemeindesteuer 2003 mit einem steuerbaren Kapital von Fr. 53'776'400.-

einzuschätzen.

10.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Beschwerdegegner.

Während die Steuerrekurskommission II auf Vernehmlassung

verzichtete, schloss das kantonale Steueramt am 2. Juli 2009 auf Abweisung

der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Für die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht als weitere verwaltungsunabhängige kantonale

Instanz im Bereich der direkten Bundessteuer gelten laut Art. 145

Abs. 2 DBG die Vorschriften von Art. 140–144 DBG über das Beschwerdeverfahren

vor der kantonalen Rekurskommission "sinngemäss".

1.2

Mit der (zweitinstanzlichen) Beschwerde an

das Verwaltungsgericht können alle Rechtsverletzungen, einschliesslich

Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht

werden. Das Verwaltungsgericht hat sich infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle

zu beschränken (BGE 131 II 548 E. 2.5); dazu gehört auch die Prüfung,

ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig festgestellt

haben. Dem Gericht ist es verwehrt, das von der Rekurskommission in

Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu

überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen der Rekurskommission zu

setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt sich somit

lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d.h. auf Ermessensüberschreitung

und auf Ermessensmissbrauch (vgl. RB 1999 Nr. 147; RB 2005

Nr. 94).

2.

2.1

Im

vorliegenden Fall ist streitig, ob die Vereinnahmung der Dividende der E AG für

das Jahr 2003 durch die Pflichtige als Kaufpreisbestandteil zu qualifizieren

ist, in welchem Fall sie Bestandteil des ordentlichen Gewinns bildet oder ob es

sich um einen Beteiligungsertrag handelt, welcher zum Beteiligungsabzug gemäss

Art. 69 DBG berechtigt.

2.2

Gegenstand

der Gewinnsteuer juristischer Personen ist der Reingewinn (Art. 57 DBG).

Der steuerbare Reingewinn bemisst sich grundsätzlich nach dem Saldo der

Erfolgsrechnung unter Berücksichtigung des Saldovortrags des Vorjahres

(Art. 58 Abs. 1 DBG). Kapitalgesellschaften mit Beteiligungen an

anderen Gesellschaften können aber in den Genuss des sogenannten

Beteiligungsabzugs kommen unter der Voraussetzung, dass sie zu mindestens 20 %

am Grund- oder Stammkapital einer anderen Gesellschaft beteiligt sind oder eine

solche Beteiligung einen Verkehrswert von mindestens Fr. 2 Mio. aufweist.

Ist eines der genannten Kriterien erfüllt, so ermässigt sich die Gewinnsteuer

der Gesellschaft im Verhältnis des Nettoertrags aus diesen Beteiligungen zum

gesamten Reingewinn (Art. 69 DBG). Diese Regelung dient dazu, eine

mehrfache Besteuerung jener Gewinne zu vermeiden, welche in- und ausländische

Kapitalgesellschaften an in der Schweiz steuerpflichtige Zwischen- oder

Obergesellschaften ausschütten. Der Beteiligungsabzug wurde zunächst nur auf

(echten) Erträgen aus Beteiligungen gewährt, nicht aber auf Kapitalgewinnen aus

Beteiligungen (Art. 70 Abs. 2 lit. c DBG, in seiner

ursprünglichen Fassung). Nach der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen

Reform des Unternehmenssteuerrechts zählen nunmehr neu ausdrücklich auch die –

durch Veräusserung der Titel oder zugehöriger Bezugsrechte erzielten –

Kapitalgewinne zum für die Berechnung des Abzugs nach Art. 69 DBG massgebenden

Nettoertrag aus Beteiligungen (vgl. Art. 70 Abs. 2 lit. c DBG,

in der Fassung vom 10. Oktober 1997). Das gilt aber noch nicht, wenn die

betreffenden Beteiligungen – wie hier – schon vor dem 1. Januar 1997 der

Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft gehörten und die erwähnten Gewinne vor

dem 1. Januar 2007 erzielt wurden (Art. 207a Abs. 1 DBG; BGr,

14.

November 2008,2C_349/2008, E. 2.1, www.bger.ch).

2.3

Die

Vorinstanz ist der Auffassung, der sogenannte Zusatzkaufpreis I stelle einen

Kapitalgewinn gemäss Art. 70 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit

Art. 207a Abs. 1 DBG dar und berechtige somit nicht zum

Beteiligungsabzug. Dagegen macht die Pflichtige geltend, sämtliche

Voraussetzungen für die Gewährung des Beteiligungsabzugs seien erfüllt. Bei der

am 8. Juli 2004 von der Hauptversammlung der E AG beschlossenen Dividende

handle es sich eindeutig um eine ordentliche Gewinnausschüttung nach deutschem

Recht. Die Qualifikation der Dividende als Ausschüttung könne sich nicht

dadurch ändern, dass im Zeitpunkt der Ausrichtung der Dividende nicht mehr die

Pflichtige zivilrechtliche Eigentümerin der dividendenberechtigenden Aktien

war, sondern der US-Investor. Da der Dividendenanspruch bereits im Zeitpunkt

des Verkaufs und somit vor Dividendenfälligkeit vom Käufer an die Pflichtige

zediert worden sei, habe diese infolge vertraglicher Abrede über einen Anspruch

auf Ausschüttung der Dividende verfügt. Die Zahlung könne bereits deshalb nicht

als Kapitalgewinn qualifiziert werden, weil sie die Reserven der E AG verringert

habe, Kapitalgewinne sich aber dadurch auszeichneten, dass sie die Reserven der

betroffenen Beteiligten gerade nicht tangierten. Wirtschaftlich betrachtet

stelle der Verkauf der Aktien einen Aktienverkauf Ex Coupon dar. Dass dieser

aus Gründen des deutschen Zivilrechts nicht in einem Schritt, sondern in zwei

Schritten, nämlich dem Verkauf der Aktien mit gleichzeitiger Zession des

Dividendenanspruchs, erfolgt sei, könne keine Rolle spielen, ebenso wenig wie

die Bezeichnung als "additional purchase price". Massgebend sei nur,

dass die Verkäuferin im Zeitpunkt der Dividendenfälligkeit einen vertraglichen

Anspruch auf Herausgabe der Dividende hatte und an dieser nutzungsberechtigt

war.

2.4

Nach dem

Wortlaut des Kaufvertrags ist die Berechtigung für den Bezug der Dividende der E

AG für das Geschäftsjahr 2003 auf den Käufer übergegangen und hat sich dieser

verpflichtet, einen Zusatzkaufpreis im Umfang der Dividendenberechtigung an die

Pflichtige zu bezahlen. Zur Erfüllung dieser Vereinbarung hat er seinen

Anspruch auf Auszahlung der Dividende an die Pflichtige abgetreten. Obwohl die

Pflichtige durch diese Abmachung wirtschaftlich gesehen in den Genuss der Dividendenzahlung

2003.

gekommen ist, liegt rechtlich gesehen keine Dividendenausschüttung von der

E AG an die Pflichtige vor. Letztere verfügt nämlich nur über einen

vertraglichen Anspruch auf Bezahlung eines Betrags im Umfang der Dividende und

nicht über einen Anspruch aus dem Beteiligungsverhältnis, da mit der

Übertragung der Aktien auch die Dividendenberechtigung auf den Käufer

übergegangen ist und ein "Ex Coupon" Verkauf eben gerade nicht

vereinbart wurde. Eine Würdigung des Sachverhalts nach seinem wirtschaftlichen

Gehalt, wie sie sich bei Steuernormen mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten

zuweilen aufdrängt (BGr, 14. November 2008,2C_349/2008, E. 2.3,

www.bger.ch; ASA 68, 739 E. 2b), fällt hier ausser Betracht. Der

Gesetzgeber hat in Art. 207a Abs. 1 DBG eine Übergangsregelung

vorgesehen, die den Beteiligungsabzug auf Kapitalgewinnen von Altbeteiligungen

ausdrücklich ausschliesst. Diese können nicht über den Umweg der Auslegung nach

dem wirtschaftlichen Gehalt vor Ablauf der Übergangsfrist zum Beteiligungsabzug

zugelassen werden.

3.

3.1

Bis vor

Rekurskommission bestritt die Pflichtige nicht, dass die abweichende Gestaltung

der Kaufverträge bei den gruppeninternen Transaktionen als verdeckte Gewinnausschüttung

zu qualifizieren sei. Vor dem Verwaltungsgericht macht sie nun geltend, bei den

gruppeninternen Verkäufen handle es sich nicht um verdeckte

Gewinnausschüttungen bzw. Gewinnvorwegnahmen der H GmbH. Die Preisdifferenz

zwischen den Verträgen mit dem US-Investor und den gruppeninternen Verträgen

sei dadurch begründet, dass der Investor 33.33 % der Stimmrechte und somit eine

Sperrminorität erworben habe. Demgegenüber hätten die Gruppengesellschaften

Streuaktien erworben, die auch bei Dritttransaktionen zu einem Abschlag geführt

hätten. Die Veräusserungen an die E AG stellten von vornherein keine verdeckten

Gewinnausschüttungen bzw. Gewinnvorwegnahmen dar, sondern seien allenfalls als

verdeckte Kapitaleinlagen zu qualifizieren.

3.2

Verdeckte Gewinnausschüttungen sind in

Erfolgsrechnung und Bilanz nicht als Gewinn ausgewiesene Leistungen einer

Gesellschaft, mit denen sie ihren Aktionären oder diesen nahestehenden Personen

bewusst geldwerte Vorteile zuwendet, die sie unbeteiligten Dritten nicht

einräumen würde (RB 1982 Nr. 72 mit Hinweisen). Der Grund solcher Vorteilszuwendungen

liegt nicht in der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft, sondern im Beteiligungsverhältnis.

Mit der Aus­richtung von geldwerten Vor­teilen kommt die Gesellschaft nicht

geschäftlichen Ver­pflich­tungen nach, sondern ver­wen­det Gewinn im Interesse

ihrer Aktionäre oder nahestehenden Personen (Art. 660 des

Obligationenrechts; Markus Reich, Verdeckte Vor­teils­zu­wendungen zwischen

verbundenen Unter­nehmen, ASA 54, 621 f.). Die Einräu­mung geld­werter

Leistungen kann nicht nur in Form gegenständlicher Ver­mö­genszu­wen­­dungen

erfolgen, vielmehr bildet jede Leistung der Ge­sell­schaft ohne entsprechende

Gegen­leis­tung, die nicht im geschäftlichen Interesse, son­dern in jenem der

Aktionäre ge­währt wird, eine Gewinnausschüttung (Reich, S. 635 und 639).

Geschäftsmässig begründet sind dagegen Aufwendungen, Abschreibungen und

Rückstellungen, die objektiv im Zusammenhang mit der Unternehmenstätigkeit und

damit im Interesse des Unternehmensziels getätigt werden

(vgl. Stephan Kuhn/Peter Brülisauer in: Kommentar zum Schweizerischen

Steuerrecht I/1, 2. A., Basel

etc. 2002, Art. 24 des Steuerharmonisie-rungsgesetzes vom 14. Dezember

1990.

N. 57 ff.).

3.3

Wie das

kantonale Steueramt in seiner Beschwerdeantwort zu Recht ausführt, sind die

Kaufverträge zwischen der H GmbH einerseits und der G GmbH & Co. KG und der

A AG andererseits im Gesamtzusammenhang zu betrachten. Zwischen den Aktionären

der E AG bestand die Verpflichtung, dem US-Investor Aktien im Verhältnis der

Beteiligung an der E AG zu verkaufen. Da die A AG und die G GmbH & Co. KG

eine ungenügende Anzahl E AG Aktien hielten, kauften sie von der H GmbH weitere

E AG Anteile hinzu, welche sie an den US-Investor weiterverkauften. Diese

internen Übertragungen erfolgten ohne den Zusatzkaufpreis, welcher bei einem

Direktverkauf der Aktien von der H GmbH an den US-Investor angefallen wäre.

Indem die H GmbH beim Verkauf der Aktien an ihre Gruppengesellschaften auf den

Zusatzkaufpreis verzichtete, die Gruppengesellschaften die Aktien an den

US-Investor jedoch zuzüglich Zusatzkaufpreis weiterverkauften, überliess die H

GmbH ihren Gruppengesellschaften ohne ersichtlichen sachlichen Grund den Gewinn

aus diesen Transaktionen. Dies stellt eine geldwerte Leistung dar. Falls die H

GmbH in ihrem eigenen Interesse gehandelt hätte, hätte sie sämtliche Aktien zum

höheren Verkaufspreis direkt an den US-Investor verkauft.

3.4

Der

Vertrag zwischen der H GmbH und der E AG kam knapp einen Monat nach den anderen

Verträgen zustande. Aus der verwendeten Zweckbestimmung ("Zur Umsetzung

der beabsichtigten Beteiligung des Investors […]") geht jedoch klar

hervor, dass auch dieser Vertrag im Zusammenhang mit der Veräusserung von

Beteiligungen an den US-Investor abgeschlossen wurde. Es ist daher davon

auszugehen, dass die H GmbH auch diese Aktien zu einem höheren Kaufpreis direkt

an den US-Investor hätte verkaufen können. Dadurch, dass sie die Aktien ohne

Zusatzkaufpreis an die E AG verkauft hat, ist dieser ein Vorteil zugekommen. Da

die H GmbH selber im Umfang von 20 % an der E AG beteiligt war, liegt

jedoch keine verdeckte Gewinnausschüttung, sondern eine verdeckte Kapitaleinlage

vor. Im Umfang ihrer eigenen Beteiligung wurde die H GmbH nicht entreichert, da

sie weiterhin an der bei der E AG entstandenen Wertvermehrung beteiligt ist. Im

Umfang der übrigen 80 % liegt jedoch eine geldwerte Leistung zugunsten der

übrigen Aktionäre der E AG vor. Da die Beschwerdeführerin die verdeckte

Kapitaleinlage erst vor Verwaltungsgericht geltend machte und die Vorinstanz

dementsprechend keinen Anlass hatte, auf diese Frage näher einzugehen, ist die

Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

4.

Da die Beschwerdeführerin zu einem überwiegenden Teil

unterliegt und im Übrigen die Rückweisung durch spätes Vorbringen selber

verursacht hat, rechtfertigt es sich, ihr die gesamten Kosten aufzuerlegen

(Art. 144 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 145 Abs. 2

DBG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (Art. 64 des

Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren in Verbindung

mit Art. 144 Abs. 4 und Art. 145 Abs. 2 DBG).

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung

und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Steuerrekurskommission II

zurückgewiesen.

2.

Über

die Kosten des Rekursverfahrens ist im Neuentscheid zu befinden.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 20'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 20'100.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung

an…