SB.2011.00013

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2011.00013

15. Februar 2012Deutsch24 min

(URT.2012.14022)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A war

vom 13. Juli 2001 bis 1. April 2007 bei der C-AG in D (kurz: C AG)

angestellt. Zuvor war er im Ausland wohnhaft und in verschiedenen ausländischen

Staaten für den C-AG-Konzern tätig gewesen. In der Steuererklärung 2005 für die

nachträgliche Veranlagung deklarierte er auf das Ausland entfallende Einkünfte

von netto Fr. …. Dabei handelte es sich um Einkommen aus der 2005

erfolgten Ausübung von Mitarbeiteroptionen des C-AG-Konzerns, die ihm 1998

während seiner Tätigkeit im Ausland zugeteilt worden waren.

Im Einschätzungsverfahren für die

Steuerperiode 2005 verlangte der Steuerkommissär mit Auflage und Mahnung den

Nachweis der Erwerbstätigkeit in E, F und G sowie den Nachweis, dass diese

Staaten die Einkünfte aus den Mitarbeiteroptionen nicht freistellen. Am 24. Juli

2009 liess A diesbezügliche Dokumente einreichen und Ausführungen

dazu machen, ohne jedoch die verlangten Nichtfreistellungsnachweise beizubringen.

B. Mit

Einschätzungsentscheid vom 2. November 2009 wurde A mit einem steuerbaren Einkommen

von Fr. … (zum Satz von Fr. …) und einem steuerbaren Vermögen

von Fr. … (zum Satz von Fr. …) eingeschätzt. Dabei rechnete der

Steuerkommissär die Einkünfte aus der Ausübung von Mitarbeiteroptionen im

Umfang von Fr. … dem in der Schweiz steuerbaren Einkommen hinzu und nahm

beim Wertschriftenertrag eine im vorliegenden Verfahren nicht mehr streitige

Korrektur vor. Die Veranlagung des steuerbaren und satzbestimmenden Vermögens

wurde gemäss Deklaration vorgenommen und blieb in der Folge unbestritten.

Die gegen den Einschätzungsentscheid

erhobene Einsprache wurde nach Durchführung einer Verhandlung mit Einspracheentscheid

vom 26. August 2010 abgewiesen. Das kantonale Steueramt hielt an der Aufrechnung

der Einkünfte aus Mitarbeiteroptionen fest und nahm überdies nach Voranzeige

eine Höherschätzung vor, indem es zum Abzug gebrachte Kosten für "Housing"

aufrechnete. Das Steueramt schätzte ihn bei unverändertem Vermögen mit einem

steuerbaren Einkommen von Fr. … (zum Satz von Fr. …) ein.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 23. September 2010 liess der

Pflichtige beantragen, den auf die Arbeitstätigkeit in F entfallenden Anteil

des Einkommens aus Mitarbeiteroptionen von Fr. … von der

Bemessungsgrundlage in der Schweiz bzw. im Kanton auszunehmen. Die übrigen Aufrechnungen

wurden nicht angefochten. Der Rekurs wurde von der Steuerrekurskommission I

(seit 1. Januar 2011: Steuerrekursgericht) am 30. November 2010

teilweise gutgeheissen. Sie stellte gestützt auf das Doppelbesteuerungsabkommen

mit F vom 8. Dezember 1977 einen Anteil des aus der Mitarbeiterbeteiligung

stammenden Einkommens unter Progressionsvorbehalt frei und wies von den

insgesamt Fr. … pro rata Fr. … der Schweiz als Tätigkeitsstaat zur

Besteuerung zu. Das steuerbare Einkommen wurde neu mit Fr. … (zum

Satz von Fr. …) festgesetzt.

III.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 16. Februar

2011.

beantragte der Pflichtige, das steuerbare Einkommen sei bei unverändertem

Vermögen für die Staats- und Gemeindesteuern Steuerperiode 2005 mit Fr. …

(zum Satz von unverändert Fr. …) festzusetzen; ausserdem verlangte er

die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete,

schloss das kantonale Steueramt auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht können laut § 153 Abs. 3

des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) alle Rechtsverletzungen,

einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige

oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend

gemacht werden.

Das Verwaltungsgericht

hat sich infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu

gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt

gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das vom Rekursgericht

in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu

überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen der Rekursinstanz zu

setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt sich

lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d.h. auf Ermessenüberschreitung

und auf Ermessensmissbrauch (RB 1999 Nr. 147).

1.2

Beschwerdeverfahren gilt das Novenverbot. Für das Verwaltungsgericht ist somit

die gleiche Aktenlage massgebend wie für das Rekursgericht. Tatsachen oder

Beweismittel, die nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet bzw. vorgelegt

oder angerufen worden sind, dürfen infolgedessen im Beschwerdeverfahren

grundsätzlich nicht nachgebracht werden (RB 1999 Nrn. 149 und 150;

BGr 16. September 2005, StE 2005 B 96.22 Nr. 3). Vom Novenverbot

ausgenommen sind dagegen echte Noven, namentlich neue tatsächliche Behauptungen

und Beweismittel, die auf einem Revisions- oder Nachsteuergrund (§ 155

beziehungsweise § 160 StG) beruhen oder der Stützung von geltend gemachten

Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur nach neuer tatsächlicher Vorbringen

oder Beweismittel bedürfen. Neue, erstmals vor Verwaltungsgericht gestellte

Rechtsbegehren sind schliesslich allgemein zulässig, sofern sie sich nicht auf

Tatsachen und Beweismittel stützen, welche unter das Novenverbot fallen

(RB 1999 Nr. 149, bestätigt in BGE 131 II 548).

2.

2.1

Der Streit

dreht sich um die Frage, wie das in der Schweiz bzw. im Kanton steuerbare

Einkommen, das aus der Ausübung von im Jahr 1998 zugeteilten und im Jahr 2005

ausgeübten Mitarbeiteroptionen erzielt wurde, zu bemessen ist. Dass das

Einkommen im Jahr 2005 einkommenssteuerlich zugeflossen und deshalb in der

Steuerperiode 2005 zu besteuern ist, steht gemäss dem Entscheid des

Rekursgerichts als unbestritten fest und wird in der Beschwerde nicht infrage

gestellt. Danach ist lediglich umstritten, aufgrund welchen Zeitraums die

pro-rata-Berechnung des auf F entfallenden Anteils des steuerbaren Einkommens

zu ermitteln ist. Der Pflichtige macht beschwerdeweise geltend, es sei auf die

Periode von der Zuteilung bis zum sogenannten Vesting, d. h. nach seinen Angaben ab

dem 4. Juni 1998 bzw. 21. September 1998 auf einen gesamten Zeitraum

von drei Jahren abzustellen. Demgegenüber kam das Rekursgericht zum Schluss, es

sei auf den Zeitraum ab Zuteilung bis zur Ausübung am 1. Juni 2005 bzw. 22. Dezember

2005.

abzustellen. Da sich der Beschwerdeantrag auf den aus dem ausländischen

Rechtsbereich stammenden Begriff des Vestings bezieht, ist dieses Institut

zunächst im Licht des schweizerischen Steuerrechts zu prüfen.

2.2

Als

Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit im Sinn von § 17 Abs. 1

StG gilt unter anderem auch die Zuteilung von Beteiligungsrechten an

Mitarbeiter, sofern und soweit die Beteiligungsrechte unentgeltlich oder zu

einem Vorzugspreis überlassen werden (RB 1995 Nr. 34, auch zum Folgenden).

Solchenfalls führt nämlich der Zufluss dieser Vermögensrechte beim Mitarbeiter

in der Differenz zwischen dem Verkehrswert und einem allfälligen Bezugspreis zu

einer im Arbeitsverhältnis begründeten Bereicherung. Dem Mitarbeiter fliesst

durch den Erwerb der Option – und nur hierdurch – unter dem steuerrechtlichen

Titel des Einkommens aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ein geldwerter

Vorteil zu, falls die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Empfängers günstig

beeinflusst wird.

2.3

Einkünfte

werden erst mit ihrem Zufluss einkommens- bzw. vermögenssteuerwirksam. In Lehre

und Rechtsprechung hat sich der Grundsatz herausgebildet, dass Einkünfte in der

Regel in jenem Zeitpunkt zufliessen, in welchem der Rechtserwerb vollendet ist,

der Steuerpflichtige also einen festen Anspruch auf das Vermögensrecht erworben

hat, es sei denn, die Erfüllung des Anspruchs sei besonders unsicher (RB 1998

Nr. 148; Felix Richner et al., Kommentar zum harmonisierten Zürcher

Steuergesetz, 2. A. Zürich 2006, § 50 N. 23 f.; Markus

Reich in: Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht,

Bd. I/2a, 2. A., Art. 16 DBG N. 34 ff.). Der Einkommenszufluss

ist ein faktischer Vorgang, der damit abgeschlossen ist, dass der

Steuerpflichtige die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die zugeflossenen

Vermögenswerte innehat. Die Bedeutung des Zuflussprinzips liegt einerseits in

der periodengerechten, d. h.

auf das Zuflussjahr bezogenen Einkommensermittlung (RB 1988 Nr. 29). Anderseits

kann der steuerrechtlich massgebende Zeitpunkt des Einkommenszuflusses auch für

die bemessungsrechtliche Abgrenzung von verschiedenen Einkunftskategorien

massgebend sein. Im Fall der Mitarbeiterbeteiligung steht die Abgrenzung

zwischen Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit und steuerfreiem

privatem Kapitalgewinn im Vordergrund. Nach herrschender Praxis und

Rechtsprechung fallen nur vermögenswerte Vorteile, welche der Inhaber einer

Mitarbeiterbeteiligung bis zum Zeitpunkt des definitiven Erwerbs seines

Beteiligungsrechts erzielt, in die Kategorie des aus dem Arbeitsverhältnis

fliessenden Einkommens. Ein danach – z. B. anlässlich der späteren Ausübung der Option – zusätzlich

realisierter Wertzuwachsgewinn stellt hingegen einen Kapitalgewinn dar. Die Abgrenzung

von Erwerbseinkommen und Kapitalgewinn ist nicht zuletzt auch bei

internationalen Sachverhalten von Bedeutung (vgl. Andreas Risi/Ingrid Niederbacher-Puchegger,

Mitarbeiteroptionen und Verrechnungspreis-Aspekte von Optionsprogrammen, IFF

Forum 2005, S. 9; OECD-Studie Nr. 11, Paris 2005, The Taxation of

Employee Stock Options, S. 89 f.).

2.4

Einkommen

aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ist in der Regel in dem Zeitpunkt zugeflossen,

in welchem der Arbeitnehmer seine Leistung erbracht hat und die vertraglich

vereinbarte Gegenleistung damit geschuldet und fällig ist. Wenn der Umfang des

Arbeitsentgelts indessen von weiteren Voraussetzungen abhängig ist, die sich

noch nicht definitiv verwirklicht haben, ist der Zufluss des Erwerbseinkommens

trotz vollbrachter Leistung noch nicht vollendet. Das Verwaltungsgericht hat

aus diesem Grund mit Entscheid vom 20. November 2002 erkannt, dass dem Arbeitnehmer

aus der Zuteilung von Mitarbeiteroptionen Einkommen erst dann zufliesse, wenn

dieser die Optionen unwiderruflich erworben habe (RB 2002 Nr. 96 = StE

2003.

B 21.2 Nr. 16). Dies sei bei Optionen, die mit einer sogenannten

Vestingklausel versehen seien, im Zeitpunkt des Ablaufs der Vestingperiode der

Fall. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibe der Rechtserwerb in der Schwebe und

bestehe bloss eine einkommenssteuerlich unbeachtliche Anwartschaft.

2.5

Daraus

kann indessen nicht abgeleitet werden, der definitive Rechtserwerb sei in jedem

Fall im Zeitpunkt des Ablaufs einer zeitlich bestimmten Vestingperiode bereits

eingetreten. Als Vestingperiode wird in der Regel die Zeitdauer bezeichnet,

während welcher die zugeteilten Mitarbeiteroptionen "verdient" werden, d. h.

bis zu deren Ablauf der Rechtserwerb aufschiebend bedingt ist (BGr 2. Juni

2010,2C_138/2010,2C_139/2010, E. 2.2; Andreas Risi, Mitarbeiteroptionen

und -aktien, Bewertung – Rechnungslegung - Besteuerung, Diss. Zürich 1999,

S. 96). Diese Betrachtungsweise entspricht dem auch in anderen Staaten verbreiteten

Verständnis, wo unter einer Vestingklausel eine Suspensivbedingung für den definitiven

Rechtserwerb bzw. den Eintritt der Ausübbarkeit verstanden wird (OECD-Studie

Nr. 11, a.a.O. S. 85 f.; Risi/Niederbacher-Puchegger, a.a.O.

S. 7, auch zum Folgenden). Eine Vestingperiode muss nicht zwingend aus

einem fixen Zeitraum bestehen, sondern kann auch von nicht zeitraumbezogenen

Suspensivbedingungen abhängen, bei deren Erfüllung das Vesting eintritt. Erst

mit dem vollendeten Vesting fallen die Optionen ins Eigentum des Mitarbeiters

(Christof Helbling, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2. A.,

Zürich 2003, S. 162).

Der Zeitpunkt des definitiven Rechtserwerbs hängt somit von

den konkreten rechtlichen Bedingungen der Mitarbeiterbeteiligung ab.

Mitarbeiteroptionen können neben einer – sich in der Regel auf den Fortbestand

des Arbeitsverhältnisses beziehenden – zeitlich bestimmten Vestingklausel noch

weiteren Vereinbarungen und Bedingungen unterliegen (Risi, S. 96 ff.;

Helbling, S. 155 ff.). Bei Optionen, die unter Suspensivbedingungen

eingeräumt werden, setzt der definitive Rechtserwerb die Erfüllung der

aufschiebenden Bedingungen voraus (BGr 14. Oktober 2010,2C_236/2010). Für

die Annahme der Realisation des Einkommens ist auf den Zeitpunkt abzustellen,

in dem die Bedingungen eingetreten sind (Markus Weidmann, Realisation und

Zurechnung des Einkommens, IFF Forum 2003, S. 98 mit Hinweisen). Es ist

deshalb jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob es sich bei weiteren

Optionsbedingungen um solche handelt, die eine aufschiebende Wirkung auf den

definitiven Rechtserwerb haben oder ob dieser unabhängig davon eintritt.

2.6

Gemäss den

Feststellungen des Rekursgerichts handelt es sich bei den streitbetroffenen

Mitarbeiteroptionen um solche mit einer mindestens dreijährigen Vestingperiode,

welche vom 4. Juni 1998 bis 4. Juni 2001 bzw. 21. September 1998

bis 21. September 2001 dauerte. Das massgebende Reglement über die

Mitarbeiterbeteiligung (Rules of the Share Option Scheme) erwähnt zwar nicht

explizit eine Vestingperiode, sondern hält im Zusammenhang mit den Regeln über

die Ausübung und den Verfall der Optionen lediglich fest, diese seien nicht vor

Ablauf von drei Jahren nach Zuteilung ausübbar. Im vom Pflichtigen als Beilage

eingereichten Schreiben seiner Vertreterin vom 15. Juni 2009 wird

diesbezüglich unter Ziff. 2.2. festgehalten, die Vestingperiode betrage "mindestens drei Jahre". Nach Ablauf

der Vestingperiode seien die Optionen nur ausübbar, falls die sogenannten "Performance Conditions" erfüllt

seien. Nachdem sich das Rekursgericht für die Beurteilung der Vestingperiode

auf die Sachdarstellung des Pflichtigen in einer Beilage zum Lohnausweis 2005 abstützte

und die Sachverhaltsfeststellung und die Würdigung des Rekursgerichts insoweit

unbestritten sind, kann auf das Ergebnis abgestellt werden, wonach die C-AG-Optionen

mit einer reglementarischen Klausel abgegeben wurden, die eine Vestingperiode

von mindestens drei Jahren vorsah.

2.7

Das

Rekursgericht kam ferner zum Schluss, die C-AG-Optionen seien nicht bereits im

Zeitpunkt des Ablaufs der dreijährigen Vestingperiode, sondern erst mit der

Ausübung im Jahr 2005 einkommenssteuerlich zugeflossen. Dies wird damit

begründet, dass die Ausübung nach Ablauf der Mindestvestingperiode erst mit

Erfüllung der "Performance Conditions"

möglich war, sich die Ausübungsfristen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

bzw. bei Tod oder Invalidität noch ändern konnten und die Optionen nicht

bewertbar seien.

Aufgrund der geltenden gesetzlichen Grundlage, welche für

Mitarbeiteroptionen im Gegensatz zum künftigen Recht (vgl. unten E. 5)

keinen besonderen Besteuerungszeitpunkt bestimmt, findet der

einkommenssteuerliche Zufluss nach den allgemeinen steuerrechtlichen

Grundsätzen im Zeitpunkt des definitiven Rechtserwerbs statt. Optionsbedingungen

sind demzufolge darauf hin zu prüfen, ob sie diesen Zeitpunkt hinausschieben.

Dies ist bei aufschiebenden Bedingungen – worum es sich bei sogenannten "Performance Conditions" handeln

kann – der Fall. Die allfällige Verkürzung der Ausübungsfrist beim Eintritt

künftiger Ereignisse nach Vesting, insbesondere Beendigung des Arbeitsverhältnisses

bzw. Tod oder Invalidität (sogenannte Truncation-Klausel) bewirkt hingegen

keinen Aufschub des definitiven Rechtserwerbs, sondern hat lediglich zur Folge,

dass das bereits erworbene Gestaltungsrecht weniger lang als ursprünglich

vorgesehen ausgeübt werden kann. Genauso wenig vermag die Bedingung, dass das

Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Ausübung noch besteht, den definitiven

Rechtserwerb auf den Ausübungszeitpunkt hinauszuschieben. Der Begriff des definitiven

bzw. unwiderruflichen Rechtserwerbs bedeutet nicht, dass das – einmal erworbene

– Recht nicht später wieder untergehen kann, sei es durch den Ablauf der

Ausübungsfrist oder durch den Eintritt künftiger Ereignisse, welche aufgrund

einer Resolutivbedingung den Untergang des Rechts bewirken. Erlangt der

Arbeitnehmer infolge Ablaufs einer fixen Vestingperiode und gegebenenfalls nach

Erfüllung weiterer aufschiebender Bedingungen das Recht, die Option auszuüben,

steht eine solche Klausel dem definitiven Rechtserwerb nicht entgegen. Für den

steuerwirksamen definitiven Rechtserwerb ist in einem solchen Fall der

Zeitpunkt des Eintritts der Ausübbarkeit der Optionen massgebend (Markus

Reich/Robert Waldburger, Rechtsprechung im Jahr 2002, IFF Forum für Steuerrecht

2003, S. 300).

2.8

Die Eidgenössische

Steuerverwaltung (ESTV) vertritt im Rundschreiben vom 6. Mai 2003 zur

Besteuerung von Mitarbeiteroptionen mit Vestingklauseln demgegenüber die Meinung,

der unwiderrufliche Rechtserwerb werde "meistens

davon abhängig gemacht", dass der Mitarbeiter bis zur

Ausübung der Optionen weiterhin bei der Unternehmung beschäftigt bleibe. Daraus

wird geschlossen, dass es sich vor der Ausübung lediglich um eine Anwartschaft

handle. Diese Betrachtungsweise verkennt indessen, dass der Mitarbeiter nach

Erfüllung von allfälligen aufschiebenden Bedingungen definitiv das Recht auf

Bezug des Basiswerts erwirbt. Die Besteuerungsvoraussetzung des

einkommensbildenden Rechtserwerbs bezieht sich nämlich nicht auf den Erwerb des

Basiswerts an sich, sondern auf den Erwerb des Gestaltungsrechts für den Bezug

des Basiswerts. Beim Eintritt der Ausübbarkeit hat der Mitarbeiter die

(unwiderrufliche) Möglichkeit, dieses Recht auszuüben oder weiter zuzuwarten.

So oder anders kann er ab diesem Zeitpunkt über sein Recht verfügen. Ein

späterer Untergang dieses Rechts ‑ beispielsweise aufgrund einer

Resolutivbedingung ‑ hindert deshalb den definitiven Rechtserwerb nicht.

3.

3.1

vorliegenden Fall steht fest, dass die Mindestfrist der Vestingperiode von drei

Jahren im Jahr 2001 abgelaufen war, weshalb lediglich fraglich ist, ob die

Bedingung der erfüllten "Performance Conditions" einen Einfluss auf den Zeitpunkt des definitiven Rechtserwerbs

hatte. Gemäss den Feststellungen des Rekursgerichts ergaben sich diese Zusatzbedingungen,

die sich auf objektive Bestimmungsgrössen wie Aktienrendite bzw. -ertrag im

Verhältnis zu bestimmten Vergleichswerten bezogen, aus einer Beilage zum Lohnausweis

in der Steuererklärung 2005. Wie der Pflichtige geltend macht, hätte eine Nichterfüllung

der "Performance Conditions" zur Folge gehabt, dass die Ziele auf die nächste Periode

übertragen worden und die Optionen noch nicht ausübbar gewesen wären.

Im Licht des Wortlauts der Vestingklausel, welche eine

Ausübung nicht vor Ablauf von drei Jahren vorsieht (was nach den Ausführungen

der Vertreterin des Pflichtigen im Schreiben vom 15. Juni 2009 als

Vestingperiode von "mindestens" drei Jahren verstanden wird), erweist

sich die Feststellung des Rekursgerichts, wonach der blosse Ablauf der absoluten

Frist der Vestingperiode noch keinen definitiven Rechtserwerb bewirkte, als gesetzmässig.

Der vom Rekursgericht gezogene Schluss, die Optionen seien wegen der durch die "Performance Conditions" suspensiv bedingten Ausübbarkeit erst bei Ausübung zu besteuern,

ist damit jedoch noch nicht hinreichend begründet. Der definitive Rechtserwerb

tritt im Zeitpunkt ein, in welchem keine aufschiebenden Bedingungen mehr

bestehen und die Optionen ausübbar werden, was nach den Feststellungen des

Rekursgerichts im Zeitpunkt der Erfüllung der "Performance

Conditions" der Fall sein

sollte. Dadurch wird der während der Mindestvestingperiode und gegebenenfalls

darüber hinaus bestehende Schwebezustand beseitigt, und in diesem Zeitpunkt

erwirbt der Pflichtige den definitiven Anspruch, über welchen er verfügen kann.

Ob und wann er dies in der Folge tatsächlich tut, ist für den Abschluss des

Rechtserwerbs unerheblich.

3.2

Das

Einkommen aus den streitbetroffenen Mitarbeiteroptionen war als Bestandteil des

steuerbaren Einkommens im Lohnausweis 2005 bescheinigt und wurde vom

Pflichtigen in der Steuererklärung 2005 deklariert. Der Pflichtige selber ging

somit davon aus, dass der steuerbare Zufluss nicht bereits im Zeitpunkt des

Ablaufs der dreijährigen Mindestvestingperiode, sondern – aufgrund der

konkreten Optionsbedingungen – erst im Jahr 2005 stattfand. Das kantonale

Steueramt beurteilte den Zeitpunkt des steuerbaren Zuflusses aufgrund des

Kreisschreibens Nr. 5 der ESTV vom 30. April 1997, Ziff. 4.1. Abs. 4,

und kam aufgrund der Aktenlage ebenso wie der rechtskundig vertretene

Pflichtige zum Schluss, die Optionen stellten bis zur Ausübung blosse

Anwartschaften dar und unterlägen erst im Zeitpunkt der Ausübung der

Besteuerung. Dieselbe Sachdarstellung und Rechtsauffassung liess die Arbeitgeberin

des Pflichtigen überdies im aktenkundigen Antrag vom 15. Juni 2009 auf

Erteilung eines Vorentscheids zum Mitarbeiterbeteiligungsplan vertreten, dem

das kantonale Steueramt am 1. Juli 2009 zustimmte. Aufgrund des Aktenstands

und der unbestrittenen rechtlichen Würdigung des steuerlichen Zuflusses bestand

somit für das kantonale Steueramt kein Anlass, weitere

Sachverhaltsuntersuchungen zum definitiven Rechtserwerb vorzunehmen. In Anbetracht

der diesbezüglich übereinstimmenden Anträge traf das Rekursgericht keine

weitergehende Untersuchungspflicht.

3.3

Der Pflichtige

vertritt im Beschwerdeverfahren nach wie vor die Auffassung, der steuerbare

Zufluss habe im Jahr 2005 stattgefunden. Weil der Zeitpunkt des steuerbaren Einkommenszuflusses

nach geltendem Recht indessen mit dem Zeitpunkt des definitiven Rechtserwerbs zusammenfällt

(sofern die Erfüllung nicht besonders unsicher ist, was hier nicht der Fall

ist), steht nach den Feststellungen des Rekursgerichts fest, dass der definitive

Rechtserwerb erst im Zeitpunkt der Ausübung der streitbetroffenen C-AG-Optionen

erfolgte. Nachdem der Pflichtige die Sachverhaltsfeststellung des

Rekursgerichts nicht als gesetzwidrig rügt, besteht für das Verwaltungsgericht

kein Anlass für eine Neubeurteilung dieses Ergebnisses. Es kann unter diesen

Umständen auch offen bleiben, ob die in Ziff. 4.1. Abs. 4 des

Kreisschreibens Nr. 5 der ESTV vom 30. April 1997 betreffend

Mitarbeiteraktien und -optionen festgelegte allgemeine Regel zur Bestimmung des

steuerrechtlichen Zuflusszeitpunkts geeignet ist, in allen Fällen ein gesetzmässiges

Resultat zu erreichen.

4.

Der Pflichtige macht allerdings

beschwerdeweise unter Berufung auf eine Bestätigung seiner Arbeitgeberin vom 25. Januar

2011.

erstmals geltend, bei den 6'188 C-AG-Optionen sei die Erfüllung der "Performance Conditions" dahingefallen, weshalb diese sofort nach Ablauf der

dreijährigen Vestingperiode ausübbar geworden seien, und bei den 16'093 C-AG-Optionen

seien die Bedingungen nach drei Jahren erfüllt gewesen und die Optionen seien

deshalb ab dem 21. September 2001 ebenfalls ausübbar gewesen.

Bereits im Einspracheentscheid des kantonalen Steueramts

wurde festgehalten, die Optionen hätten eine mindestens dreijährige

Vestingperiode, die Ausübung sei aber erst mit der Erfüllung der "Performance

Conditions" möglich. Aufgrund

dieser und weiterer Sachverhaltselemente wurde darauf geschlossen, die Optionen

stellten bis zur Ausübung blosse Anwartschaften dar. Damit beruhte der

Einspracheentscheid auf der Feststellung, dass der definitive Rechtserwerb beim

Ablauf der dreijährigen Mindestvestingperiode noch nicht stattgefunden hatte.

Hätte der Pflichtige einen anderen Standpunkt vertreten wollen, wäre dieser spätestens

im Rekursverfahren vorzubringen gewesen und hätte er dabei nachweisen müssen, dass

die "Performance Conditions" in diesem Zeitpunkt dahingefallen bzw. erfüllt gewesen waren.

Für das Verwaltungsgericht ist aufgrund des Novenverbots die gleiche Aktenlage

massgebend wie für das Rekursgericht. Nachdem der Pflichtige nicht spätestens

vor Rekursgericht geltend gemacht und nachgewiesen hatte, der definitive

Rechtserwerb habe bereits anlässlich des Ablaufs der Mindestvestingperiode von

drei Jahren stattgefunden, kann insofern auf die neuen Vorbringen nicht

eingetreten werden.

Weil der Pflichtige selber den steuerlich massgebenden

Zufluss nicht im Zeitpunkt des Ablaufs der Mindestvestingperiode im Jahre 2001

deklariert hatte, wäre es wohl widersprüchlich gewesen, sich nunmehr auf einen

früheren Zuflusszeitpunkt zu berufen. Dies tut der Pflichtige denn auch nicht,

sondern er vertritt weiterhin den Standpunkt, die Optionen hätten bis zur

Ausübung blosse Anwartschaften dargestellt. Damit steht aber als unbestritten

fest, dass der Ablauf der dreijährigen Mindestvestingperiode noch keinen

definitiven Rechtserwerb bewirkte und die Anwartschaft bis zum Zeitpunkt der

Ausübung weiterbestand. Der Entscheid des Rekursgerichts ist demzufolge

insoweit gesetzmässig.

5.

Mit den neuen Vorbringen im Beschwerdeverfahren beantragt

der Pflichtige genau genommen nicht eine andere Festsetzung des steuerlich

massgebenden Zuflusszeitpunkts, sondern er macht lediglich in Bezug auf die

Berechnung der für die internationale Steuerausscheidung massgebenden Fristen

geltend, der Erwerb des Ausübungsrechts falle zeitgleich mit dem Vesting nach

drei Jahren zusammen. Nachdem aber die Anwartschaft nach den unwiderlegten

Feststellungen des Rekursgerichts nach Ablauf der dreijährigen Mindestvestingperiode

bis zur Ausübung weiterbestand, bleibt kein Raum für einen früheren definitiven

Rechtserwerb.

Dass die Besteuerung im Zeitpunkt des definitiven

Rechtserwerbs in Fällen, wo dieser nicht erst bei Ausübung, sondern bereits

früher nach Erfüllung von aufschiebenden Bedingungen eintritt, unter Umständen

praktische Schwierigkeiten und Bewertungsprobleme auslösen kann, ist allgemein

bekannt. Als problematisch wird manchmal auch der Umstand empfunden, dass eine

Bewertung der Option auf den Zeitpunkt des Eintritts der Ausübbarkeit unter Einbezug

des Zeitwerts erfolgt, der sich indessen anlässlich der Ausübung nicht realisieren

lässt, weshalb insbesondere bei längeren Laufzeiten die baldige Ausübung der

Option nach Eintritt der Ausübbarkeit wirtschaftlich nachteilig sein kann

(Hendrik Vater, Zur Neuregelung der Besteuerung von Mitarbeiteroptionen:

Besteuerung bei Vesting oder doch erst bei Ausübung? zsis) 2004, Aufsatz

Nr. 1). Die Unzulänglichkeiten des geltenden Rechts haben den Gesetzgeber

veranlasst, mit dem Bundesgesetz über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen

vom 17. Dezember 2010 (BBl 2010 S. 8987) für gesperrte oder nicht

börsenkotierte Mitarbeiteroptionen – ungeachtet eines allenfalls früheren

definitiven Rechts-erwerbs – den Zeitpunkt der Ausübung als massgebenden

Besteuerungsstichtag festzusetzen (Art. 7d Abs. 3 StHG und Art. 17b

Abs. 3 DBG in der Fassung vom 17. Dezember 2010). Diese ausdrückliche

gesetzliche Sonderregelung wird ab Inkrafttreten am 1. Januar 2013 – im

Gegensatz zum geltenden Recht – ein zeitliches Auseinanderfallen des Zeitpunkts

des definitiven Rechtserwerbs beim Eintritt der Ausübbarkeit und dem Zeitpunkt

der Einkommensbesteuerung bei Ausübung der Optionen zulassen, was eine

differenziertere internationale Steuerausscheidung ermöglicht (Art. 7f

StHG und Art. 17d DBG in der Fassung vom 17. Dezember 2010). Das neue

Recht ist jedoch im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar.

6.

6.1

Nach den

unbestrittenen Feststellungen des Rekursgerichts ist gestützt auf das Doppelbesteuerungsabkommen

mit F vom 8. Dezember 1977 für das Einkommen aus den C-AG-Optionen eine

internationale Steuerausscheidung vorzunehmen. Ob sich eine pro-rata-Bemessung

bereits aus den Bestimmungen des internen Steuerrechts ergibt, braucht nicht

geprüft zu werden, weil dies am Ergebnis nichts ändern würde. Nach den

zutreffenden Erwägungen des Rekursgerichts, auf welche verwiesen werden kann,

stellen Einkünfte aus Mitarbeiteroptionen doppelbesteuerungsrechtlich Einkommen

aus unselbständiger Erwerbstätigkeit dar, die dem Arbeitsortsprinzip

unterstehen, was bedeutet, dass sie von demjenigen Vertragsstaat besteuert

werden können, in dem der Steuerpflichtige seine Arbeitsleistung erbringt

(Tätigkeitsstaat). Bei der Besteuerung von Mitarbeiteroptionen, die der

erwerbstätige Steuerpflichtige in einem Vertragsstaat zugeteilt erhält, für

welche der definitive Rechtserwerb aber zufolge einer aufschiebenden

Bedingungen erst unter der Steuerhoheit des andern Vertragsstaats erfolgt

(sogenannte importierte Mitarbeiteroptionen), ist eine Steuerausscheidung mit

Befreiung unter Progressionsvorbehalt vorzunehmen. Nach der zutreffenden Begründung

des Rekursgerichts hat die Aufteilung pro rata temporis nach Massgabe der Dauer

der Tätigkeit im jeweiligen Vertragsstaat während der Periode zu erfolgen,

während welcher die Optionen aus steuerrechtlicher Sicht "verdient"

werden.

6.2

Das Rekursgericht

hat den freizustellenden Anteil des aus den Optionen erzielten Einkommens

aufgrund der gesamten Periode ab der Zuteilung bis zur Ausübung der Optionen

berechnet. Der Pflichtige hält dem entgegen, für die Berechnung des dem Ausland

zuzuweisenden Einkommensanteils sei die Frist ab Zuteilung bis zum Ablauf der

dreijährigen Mindestvestingperiode massgebend. Wie dargelegt, verwirklicht sich

der Anspruch auf das in Form von – unter aufschiebenden Bedingungen stehenden –

Mitarbeiteroptionen ausgerichtete Arbeitsentgelt erst im Zeitpunkt des

definitiven Rechtserwerbs, selbst wenn die eigentliche Arbeitsleistung bereits

früher erbracht wurde. Wenn die Erfüllung (wie hier) nicht besonders unsicher

ist, fällt dieser Zeitpunkt nach geltendem Recht mit dem Zeitpunkt des steuerlich

massgebenden Zuflusses zusammen. Erst in diesem Zeitpunkt endet aber auch der

Zeitraum, in welchem unter aufschiebenden Bedingungen abgegebene Beteiligungsrechte

"verdient" werden müssen. Vorher handelt es sich lediglich um eine

Anwartschaft, für welche nicht nur die Einkommensbesteuerung bis zum

definitiven Rechtserwerb aufgeschoben bleibt, sondern auch die Vermögenssteuer entfällt

(RB 1986 Nr. 37; Blumenstein/Locher, System des schweizerischen

Steuerrechts, 6. A., Zürich 2002, S. 167). Anwartschaften fallen

demzufolge für die Steuerbemessung ausser Betracht. Rechtliche oder

wirtschaftliche Änderungen innerhalb des Zeitraums, in welchem eine blosse

Anwartschaft besteht, bleiben für die Einkommens- und Vermögenssteuern

unbeachtlich. Sie können deshalb auch keinen Einfluss auf die Parameter einer

internationalen Steuerausscheidung haben.

Der vom Rekursgericht getroffene Schluss, die Optionen

seien erst anlässlich der Ausübung steuerrechtlich "verdient" worden,

sowie die darauf abgestützte Berechnung des freizustellenden pro-rata-Einkommens

aufgrund des bis zum definitiven Rechtserwerb – der in casu mit der Ausübung erfolgte

– abgelaufenen Zeitraums ist somit gesetzmässig.

7.

7.1

Der Pflichtige

beruft sich für seinen gegenteiligen Standpunkt u.a. auf einen Bericht der OECD

vom 23. August 2004 zu "Cross-border Income Tax Issues Arising from

Employee Stock Options Plans". Es trifft zwar zu, dass im Bericht die

Auffassung vertreten wird, die unter einer Vestingklausel zugeteilten

Mitarbeiteroptionen stellten eine Vergütung für eine zukünftige Leistung für

den Zeitraum bis zum Vesting dar. Damit wird indessen lediglich klargestellt,

dass es sich in solchen Fällen aus steuerrechtlicher Sicht nicht um eine

Abgeltung früherer Leistungen handelt, sondern dass der Mitarbeiter die

Vergütung nach Zuteilung der Optionen erst noch "verdienen" muss. Im

zitierten Bericht wird unter dem Begriff des Vestings nicht nur der Ablauf

einer zeitlich bestimmten Vestingperiode verstanden, sondern die Erfüllung

aller geltenden Suspensivbedingungen mit der Folge des Eintritts der

Ausübbarkeit vorausgesetzt (OECD-Bericht 2004, S. 4 f., Vesting of an

option). Auch in der im Jahr 2005 veröffentlichten OECD-Studie Nr. 11 zum

Thema "The Taxation of Employee Stock Options" wird davon

ausgegangen, dass die Frist bis zum Erwerb des unbedingten Rechts, die Option

auszuüben, als Vestingperiode gilt und für die internationale Abgrenzung des

Erwerbseinkommens massgebend sein soll (S. 92 ff.). Diese Auffassung

unterscheidet sich nicht von den vorstehend dargelegten, hier geltenden

Grundsätzen des Einkommenszuflusses. Diesen Publikationen, die Vorarbeiten zur

hier noch nicht relevanten, im Jahr 2010 erfolgten Anpassung des Kommentars zu Art. 15

des OECD-Musterabkommens darstellten, lässt sich jedenfalls nichts entnehmen,

was im Widerspruch zur geltenden Rechtsprechung stünde (vgl. Stefan Oesterhelt,

Bedeutung des OECD-Kommentars für die Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen,

ASA 80, S. 391 ff.).

7.2

Die

zusätzlichen Ausführungen des Pflichtigen zu Publikationen ausländischer Steuerbehörden

sind nicht weiter zu prüfen, weil es hier ausschliesslich um die Anwendung

schweizerischen Rechts unter Berücksichtigung der sich für die Schweiz aus dem

anwendbaren Staatsvertragsrecht gemäss dem Doppelbesteuerungsabkommen mit F ergebenden

Kollisionsnormen geht. Die Tätigkeit des Pflichtigen wurde ab dem Zuzug in die

Schweiz bis zum definitiven Rechtserwerb, der hier mit der Ausübung

zusammenfällt, in der Schweiz ausgeübt, was vor dem Grundsatz von Art. 15 Abs. 1

des Doppelbesteuerungsabkommens mit F standhält.

7.3

Das

kantonale Steueramt vertritt in seiner Vernehmlassung die Auffassung, es hätte

dem Pflichtigen oblegen, den Nachweis der Nichtfreistellung in F zu erbringen.

Wie das Rekursgericht hierzu zutreffend ausführte, hat die Schweiz in der Regel

bei der Anwendung der Freistellungsmethode die Steuerbefreiung ohne Rücksicht

darauf zu gewähren, ob der Partnerstaat tatsächlich eine Steuer erhebt oder

nach dem internen Recht erheben kann. Sie ist in diesen Fällen zur unbedingten

Befreiung verpflichtet, was nicht nur die effektive, sondern auch die virtuelle

Doppelbesteuerung ausschliesst. Aus dem nationalen Steuerrecht und aus dem Doppelbesteuerungsabkommen

mit F ergibt sich bezüglich der streitbetroffenen Optionen nichts Gegenteiliges

(vgl. auch Steuerrekurskommission I, 15. Dezember 2000, StR 56/2001,

S. 408, mit Hinweisen). Der Entscheid des Rekursgerichts ist auch insoweit

rechtmässig.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

8.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind

die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in

Verbindung mit § 153 Abs. 4 StG) und steht ihm keine Parteientschädigung

zu (§ 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes in Verbindung mit

§ 152 und § 153 Abs. 4 StG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.- Zustellkosten,

Fr. 4'120.- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…