SB.2011.00035

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2011.00035

23. Mai 2012Deutsch22 min

(URT.2012.14308)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die am 27. November 2003 neu gegründete A Consulting

AG (die Pflichtige) bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen aller Art im

Finanzbereich. Das Aktienkapital von Fr. … wurde von den Gründern C und D

bar liberiert. Die Gründer brachten zusätzlich sämtliche Stammanteile der E GmbH

im Nennwert von insgesamt Fr. … in die Pflichtige ein, welche die

Beteiligung mit Fr. … aktivierte.

Mit "Kauf- und Abtretungsvertrag" vom 16. Februar

2004 veräusserte die Pflichtige 55 % der Beteiligung E GmbH,

entsprechend einem Nominalwert von Fr. …, an die F Bank in G. Der

vereinbarte Kaufpreis belief sich auf EUR …, wovon ein Teilbetrag von EUR …

als Entschädigung der Geschäftsführung durch die Pflichtige bei der E GmbH

bis zum 30. Juni 2008 bezeichnet wurde. Betreffend "Vollzug des

Kaufs" wurde vereinbart, dass die Käuferin den Kaufpreis innerhalb von

vier Arbeitstagen nach rechtsgültiger Übertragung des Stammanteils durch Überweisung

von je EUR … auf zwei Konti bei der H Bank zu begleichen habe. Eines

der beiden Konti wurde als K-Konto bezeichnet und die Verkäuferin verpflichtete

sich, dieses Konto als Sicherheit für die Ansprüche der Käuferin aus einem

separaten Zusammenarbeitsvertrag zu verpfänden. Einzelheiten zur Verpfändung

des Kontoguthabens auf dem sogenannten K-Konto wurden in einem separaten

Pfandvertrag ("spezieller Pfandvertrag") vom 16. Februar 2004

geregelt. Die Pflichtige schloss ferner gleichentags mit der F Bank und

der E GmbH einen sogenannten Zusammenarbeitsvertrag ab, in welchem die

Zusammenarbeit der Parteien insbesondere im Bereich von strukturierten Finanzierungen

vereinbart wurde.

Für das erste, vom 27. November 2003 bis 31. Dezember

2004 dauernde Geschäftsjahr reichte die Pflichtige am 28. Juli 2005 eine

mit "Juli 2005" datierte Steuererklärung und die von der damaligen

Revisionsstelle I AG ausgefertigte Jahresrechnung für das Geschäftsjahr 2003/04

samt Generalversammlungsprotokoll über die Abnahme derselben ein. Im Anhang der

Jahresrechnung wurde auf die Verpfändung des Aktivguthabens auf dem K-Konto

hingewiesen. In der Steuererklärung wurde der im Abschluss ausgewiesene Reingewinn

von Fr. … deklariert. Weil die Pflichtige unter Ziffer 6 der

Steuererklärung (Rubrik Abzüge/Vorjahresverluste, mit dem zusätzlich

angebrachten Vermerk "Beteiligungsgewinn") einen Betrag von Fr. …

in Abzug brachte, resultierte aus der Deklaration per Saldo ein steuerbarer

Gewinn von Fr. ….

In einer am 6. Dezember 2005 nachgereichten, als

Rektifikat bezeichneten Steuererklärung deklarierte die Pflichtige für die

Steuerperiode 2003/04 neu einen Reingewinn von Fr. … und brachte

(ebenfalls unter Ziff. 6 der Steuererklärung) einen "Beteiligungsgewinn"

von Fr. … in Abzug, was wiederum einen steuerbaren Reingewinn von

Fr. … ergab. Der rektifizieren Steuererklärung lag ein Schreiben der J Treuhand AG

an die Pflichtige bei, in welchem Erstere als "designierte neue

Kontrollstelle" die Vornahme von zwei Nachtragsbuchungen empfahl, und zwar

die Ausbuchung des K-Kontos zulasten des verbuchten Kapitalgewinns und eine

Wertberichtigung auf Forderungen der Pflichtigen gegenüber der E GmbH.

Beigelegt wurde zudem ein Bilanzstatus per 31. Dezember 2004 nach Korrekturbuchungen.

Eine revidierte Jahresrechnung im Sinn von Art. 662 Abs. 2 OR wurde

nicht eingereicht. Einem der rektifizierten Steuererklärung beiliegenden

Vertrag vom 31. Oktober 2005 liess sich entnehmen, dass die Zusammenarbeit

zwischen den Vertragsparteien auf den 1. November 2005 aufgehoben worden

war und die Pflichtige von der F Bank deren Stammanteile an der E GmbH

unter Verwendung des K-Guthabens für EUR … zurückgekauft hatte.

Erwägungen

II.

Das kantonale Steueramt führte in der Folge eine

Bücherrevision betreffend das erste Geschäftsjahr der Pflichtigen durch. Der

steueramtliche Revisor gelangte zum Schluss, es sei nach wie vor auf die

ursprüngliche, von der Generalversammlung genehmigte Jahresrechnung abzustellen,

allerdings unter Vornahme diverser kleinerer Korrekturen. Weiter stellte er

sich auf den Standpunkt, der Pflichtigen sei der Beteiligungsabzug im Sinn von § 72 f.

des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) mit Bezug auf den Kapitalgewinn

aus der Veräusserung der E GmbH-Anteile zu verweigern, weil sich diese

lediglich rund 90 Tage in deren Eigentum befunden hätten und somit die

einjährige Mindesthaltedauer nicht gegeben sei.

Nach Durchführung einer Besprechung sowie Korrespondenzen

schätzte das kantonale Steueramt die Pflichtige für die Steuerperiode vom

27.11.2003

bis 31.12.2004 mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. … (zum

Satz von Fr. …) und einem steuerbaren Kapital von Fr. … ein. Der

Beteiligungsabzug wurde auf 0,922% festgesetzt. Die Einsprache wurde mit

Entscheid vom 31. Oktober 2007 abgewiesen. Mit Rekurs beantragte die Pflichtige

Einschätzung gemäss rektifizierter Steuererklärung. Der Rekurs wurde von der

Steuerrekurskommission I (seit 1. Januar 2011: Steuerrekursgericht)

am 19. März 2008 abgewiesen.

III.

Die von der Pflichtigen erhobene Beschwerde wurde vom

Verwaltungsgericht am 17. Dezember 2008 teilweise gutgeheissen. Die Sache

wurde zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an

das kantonale Steueramt im Einspracheverfahren zurückgewiesen. Nach den

Feststellungen des Verwaltungsgerichts war ungeklärt geblieben, ob die

Beteiligung an der E GmbH im Rahmen einer steuerneutralen Umstrukturierung

in die Pflichtige eingebracht worden war oder ob es sich um einen steuerbaren

Veräusserungsvorgang gehandelt hatte.

Nach Durchführung einer ergänzenden Untersuchung kam das

kantonale Steueramt zum Schluss, die Beteiligung E GmbH habe zum

Geschäftsvermögen der Einzelfirma A Consulting gehört und sei anlässlich der

Gründung der Pflichtigen steuerneutral zum Buchwert in die Pflichtige überführt

worden. Die Einsprache wurde im 2. Rechtsgang mit Entscheid vom 2. November

2010.

erneut abgewiesen. Der Beginn der Steuerperiode wurde dabei auf den 1. November

2003.

vorverschoben und der satzbestimmende Reingewinn auf Fr. …

festgesetzt (übrige Steuerfaktoren unverändert). Der gegen den Einspracheentscheid

erhobene Rekurs wurde im 2. Rechtsgang vom Steuerrekursgericht am 18. Februar

2011.

abgewiesen.

Am 28. März 2011 liess die Pflichtige dem

Verwaltungsgericht unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragen, sie sei mit

einem Gewinn von Fr. … und einem steuerbaren Kapital von Fr. … einzuschätzen.

Eventualiter sei die Sache an das Steuerrekursgericht zurückzuweisen.

Das kantonale Steueramt beantragt Abweisung der

Beschwerde, während das Steuerrekursgericht auf Vernehmlassung verzichtete.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht können laut § 153 Abs. 3

StG alle Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des

Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden.

Das Verwaltungsgericht

hat sich infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu

gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt

gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das von der

Rekurskommission in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit

hin zu überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen der Rekursinstanz zu

setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt sich

lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d. h. auf Ermessenüberschreitung

und auf Ermessensmissbrauch (RB 1999 Nr. 147).

1.2

Beschwerdeverfahren gilt das Novenverbot. Für das Verwaltungsgericht ist somit

die gleiche Aktenlage massgebend wie für das Rekursgericht. Tatsachen oder

Beweismittel, die nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet bzw. vorgelegt

oder angerufen worden sind, dürfen infolgedessen im Beschwerdeverfahren

grundsätzlich nicht nachgebracht werden (RB 1999 Nrn. 149 und 150;

BGr 16. September 2005, StE 2005 B 96.22 Nr. 3). Vom Novenverbot

ausgenommen sind dagegen echte Noven, namentlich neue tatsächliche Behauptungen

und Beweismittel, die auf einem Revisions- oder Nachsteuergrund (§ 155

beziehungsweise § 160 StG) beruhen oder der Stützung von geltend gemachten

Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur nach neuer tatsächlicher Vorbringen

oder Beweismittel bedürfen. Neue, erstmals vor Verwaltungsgericht gestellte

Rechtsbegehren sind schliesslich allgemein zulässig, sofern sie sich nicht auf

Tatsachen und Beweismittel stützen, welche unter das Novenverbot fallen

(RB 1999 Nr. 149, bestätigt in BGE 131 II 548).

2.

Nach der ergänzenden Untersuchung durch das kantonale

Steueramt steht nunmehr fest, dass die Pflichtige aus der Umwandlung einer

Personenunternehmung hervorging. Die Feststellung des Steuerrekursgerichts, die

Beteiligung an der E GmbH sei im Rahmen einer steuerneutralen

Umstrukturierung zum Buchwert von Fr. … in die Pflichtige eingebracht

worden, ist unbestritten, ebenso der – aus der steuerneutralen Umwandlung folgende

– Beginn der ersten Steuerperiode der Pflichtigen mit dem als unbestritten

festgestellten Umwandlungsstichtag vom 1. November 2003.

3.

Der Streit dreht sich zunächst um die Frage, welche

steuerbaren Einkünfte der Pflichtigen in der Steuerperiode vom 01.11.2003 bis

31.12.2004

im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Beteiligung von 55 % der E GmbH

an die F Bank zugeflossen sind.

3.1

Nach den

Feststellungen des Rekursgerichts belief sich der Kaufpreis nach dem Kauf- und

Abtretungsvertrag vom 16. Februar 2004 für die 55-%-Beteiligung E GmbH

auf EUR … (Gesamterlös EUR … abzüglich Geschäftsführungsentschädigung

von EUR …). Vom Gesamterlös wurden EUR … auf das freie Bankkonto der

Pflichtigen und EUR … auf das im Vertrag als K-Konto bezeichnete Bankkonto

einbezahlt. Bei Letzterem handelte sich nach den Feststellungen des

Rekursgerichts um ein im Zusammenhang mit dem unter den Parteien

abgeschlossenen Pfandvertrag eröffnetes Sperrkonto bei der H Bank.

Die Pflichtige vertritt den Standpunkt, beim

Beteiligungsverkauf habe es sich um ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft

gehandelt, weshalb die Pflichtige den auf das Sperrkonto (nachfolgend K-Konto)

einbezahlten Betrag während des über das Ende des Geschäftsjahres 2003/04 hinaus

andauernden Schwebezustands noch nicht realisiert habe und aus diesem Grund

dafür eine Rückstellung habe bilden müssen.

3.2

Der

steuerbare Reingewinn bemisst sich grundsätzlich nach dem Saldo der Erfolgsrechnung

unter Berücksichtigung des Saldovortrags des Vorjahres (§ 64 Abs. 1

StG). Der Steuergesetzgeber knüpft die steuerrechtliche Gewinnermittlung dem

Grundsatz nach an die kaufmännische Rechnungslegung an. Weil eigenständige

steuerrechtliche Rechnungslegungsvorschriften fehlen, stützt sich die

Steuergesetzgebung auf die kaufmännische Gewinnermittlungsmethode, wie sie im

Wesentlichen in den Art. 957−963 des Obligationenrechts (OR; mit

Sonderbestimmungen für Aktiengesellschaften: Art. 662−670 OR) verankert

ist (vgl. Peter Brülisauer/Flurin Poltera in: Kommentar zum Schweizerischen

Steuerrecht I/2a, 2. A., Basel etc. 2008, Art. 58 DBG N. 9;

Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum

harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. A., Zürich 2006, § 64

N. 5 ff.). Nach dem steuerrechtlichen Grundsatz der Massgeblichkeit

der Handelsbilanz bildet die kaufmännische Bilanz und Erfolgsrechnung Ausgangspunkt

und Grundlage der steuerrechtlichen Gewinnermittlung. Massgeblich sind die

nach den zwingenden Vorschriften des Handelsrechts ordnungsmässig geführten

Bücher (RB 2002 Nr. 106; Martin Zweifel/Michael Beusch, Ausgewählte Fragen

zur Bedeutung der Handelsbilanz für die steuerliche Gewinnermittlung, in: Ernst

A. Kramer/Peter Nobel/Robert Waldburger [Hrsg.], Festschrift für Peter Böckli

zum 70. Geburtstag, Zürich 2006, S. 63).

3.3

Der

Steuerpflichtige muss sich grundsätzlich bei der von ihm in seinen ordnungsgemäss

geführten Büchern erscheinenden Darstellung der Vermögenslage und des Jahresergebnisses

behaften lassen. Wurden offensichtlich handelsrechtswidrige Ansätze gewählt,

ist eine Korrektur bis zum Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung zulässig (sogenannte

Bilanzberichtigung). Demgegenüber sind blosse Bilanzänderungen, bei denen ein

handelsrechtskonformer Wertansatz durch eine andere, ebenfalls

handelsrechtskonforme Bewertung ersetzt wird, nur bis zum Einreichen der

Steuererklärung zulässig (BGr, 22. Februar 2005,2A.314/2004; Zweifel/Beusch,

S. 66 m. H.).

Nach den unbestrittenen Feststellungen des Rekursgerichts

wurde mit der rektifizierten Steuererklärung keine revidierte, von der

Generalversammlung abgenommene Jahresrechnung eingereicht, sondern lediglich

ein Bilanzstatus per 31. Dezember 2004, welcher Korrekturbuchungen

auswies. Der steuerbare Reingewinn bemisst sich demzufolge nach wie vor aufgrund

des einzigen vorliegenden, formell ordnungsmässigen Jahresabschlusses, der mit

der ersten Steuererklärung eingereicht worden war. Weil die Pflichtige nach den

Feststellungen des Rekursgerichts in der am 28. Juli 2005 eingereichten

Steuererklärung einen Reingewinn von Fr. … deklariert hatte, der sich aus

dem der Steuererklärung beigelegten, formell ordnungsgemässen Jahresabschluss

ergab, stellte das Rekursgericht zu Recht auf dieses Ergebnis ab. Die

Pflichtige lässt demgegenüber geltend machen, dieser Jahresabschluss verstosse

gegen zwingende handelsrechtliche Buchführungsvorschriften, weshalb für die

Steuerveranlagung nicht darauf abgestellt werden könne.

4.

4.1

Bei der

Überprüfung der Handelsrechtskonformität einer im Verfahren eingereichten

Bilanz und Erfolgsrechnung haben Steuerverwaltung und Steuerjustiz grosse

Zurückhaltung zu üben. Es kann nicht Aufgabe der steuerrechtlichen

Gewinnermittlung sein, umstrittene Fragen der Bilanzierung und Bewertung

vorfrageweise einer Lösung zuzuführen oder gar die kaufmännische

Rechnungslegung weiterzuentwickeln. Steuerrechtlich darf und muss deshalb

lediglich bei offenkundigen, ins Auge springenden Verstössen gegen zwingendes

Handelsrecht von einer von der Revisionsstelle geprüften und von der Generalversammlung

genehmigten Handelsbilanz – genauer: von der Bilanz und Erfolgsrechnung

umfassenden Jahresrechnung – abgewichen werden (RB 1997 Nr. 38; Brülisauer/Poltera,

Art. 58 DBG N. 36; kritisch hierzu: Markus Berger, Probleme der

Bilanzberichtigung, ASA 70 [2001/02], 550 ff.). Vorbehalten bleiben

freilich die verschiedenen Korrekturen, die sich aufgrund der steuerrechtlichen

Gewinnermittlungsvorschriften ergeben (vgl. Brülisauer/Poltera, Art. 58

DBG N. 35 ff.). Rechtsgrund solcher Abweichungen bilden indessen

nicht handelsrechtliche, sondern steuerrechtliche Regeln und Prinzipien.

4.2

Wie das

Rekursgericht mit zutreffender Begründung – auf die verwiesen werden kann – feststellte,

ist bei im Steuerveranlagungsverfahren eingereichten Jahresrechnungen von der

Vermutung auszugehen, die dieser zugrunde liegenden Geschäftsbücher seien nach

den handelsrechtlichen Buchführungsvorschriften ordnungsgemäss geführt worden.

Wird geltend gemacht, die Jahresrechnung verstosse gegen zwingende Vorschriften

der kaufmännischen Buchführung und verfechte die steuerpflichtige Gesellschaft

eine Reduktion des buchmässig ausgewiesenen Reingewinns, ist erstens eine

Korrektur nur bei einem offensichtlichen Verstoss gegen die zwingenden

Vorschriften des Handelsrechts möglich und trägt zweitens die Pflichtige die

Beweislast dafür, dass die von ihr behauptete steuermindernde Abweichung vom in

Bilanz und Erfolgsrechnung ausgewiesenen Ergebnis wegen Verletzung von zwingenden

handelsrechtlichen Normen erforderlich ist.

4.3

Die

Pflichtige macht geltend, die Verbuchung des gesamten Veräusserungserlöses als

Ertrag sei handelsrechtswidrig gewesen, weil es sich beim Beteiligungsverkauf

um ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft gehandelt habe. Die im speziellen

Pfandvertrag genannte Summe hätte nicht der Erfolgsrechnung gutgeschrieben

werden dürfen, sondern wäre nach den handelsrechtlichen Buchführungsvorschriften

zu passivieren und entsprechend der Freigabe durch die F Bank

periodengerecht aufzulösen gewesen. In der von ihr eingereichten Stellungnahme

der L AG vom 5. Mai 2007 wird ohne Bezugnahme auf den Vertragstext

und ohne Begründung behauptet, der Betrag von EUR … sei – abzüglich Geschäftsführungshonorar

von EUR … – nur "bedingt" geschuldet. Es ist unklar, ob darunter

eine aufschiebende Bedingung im vertragsrechtlichen Sinn verstanden wird oder

ob untechnisch gemeint ist, dieser Kaufpreisanteil sei infolge des

Pfandvertrags noch nicht frei verfügbar. Dies kann aber mangels Begründung der

Sachverhaltsannahme und der fehlenden Schlüssigkeit der Stellungnahme offenbleiben.

Demgegenüber kam das kantonale Steueramt aufgrund der durchgeführten Buchprüfung

und der Aktenlage zum Schluss, der Kauf- und Abtretungsvertrag sei rechtsgültig

zustande gekommen und habe keine Bedingungen enthalten, es habe sich demzufolge

nicht um einen aufschiebend bedingten Verkauf gehandelt. Wie das Rekursgericht

mit ausführlicher Begründung – worauf verwiesen werden kann – dargelegt hat,

war es der Pflichtigen weder gelungen, das aufschiebend bedingte

Vertragsverhältnis noch die behauptete Notwendigkeit einer sich steuermindernd

auswirkenden Berichtigung der Bilanz und der Erfolgsrechnung nachzuweisen.

4.4

Die

Pflichtige macht demgegenüber zunächst geltend, die drei am gleichen Tag abgeschlossenen

Verträge gehörten zusammen und teilten ein gemeinsames Schicksal. Dass mit den

drei Verträgen verschiedene Rechtsgeschäfte abgeschlossen wurden, die alle auf

dem gleichen wirtschaftlichen Grundentschluss – Verkauf einer 55-%-Beteiligung

und künftige Zusammenarbeit – beruhten, ist aktenkundig. Dass sich daraus ein

gemeinsames Schicksal der Verträge ergeben kann, ist aus wirtschaftlicher Sicht

zwar nachvollziehbar, aber nicht relevant für die Frage der

Handelsrechtswidrigkeit des Abschlusses. Wirtschaftlich zusammengehörende

Verträge können auch ohne Vereinbarung einer Suspensivbedingung enden bzw.

rückgängig gemacht werden, sei es durch eine Resolutivbedingung, durch

Kündigung oder gemeinsame Willenserklärung der Parteien. Die entscheidende

Frage für die steuerliche Behandlung des Veräusserungserlöses ist, ob es sich

nach den konkreten vertragsrechtlichen Normen um einen suspensiv bedingten

Kaufvertrag gehandelt hatte.

4.5

In der

Präambel des Kauf- und Abtretungsvertrags wurde die Absicht der Verkäuferin

beschrieben, 55 % des Stammkapitals der E GmbH an die Käuferin zu

veräussern, ohne dass dafür Bedingungen erwähnt worden sind. Auch nach dem

Wortlaut des Vertragstextes handelte es sich nach den zutreffenden

Feststellungen des Rekursgerichts um einen nicht an spezielle Bedingungen

geknüpften Beteiligungsverkauf. Die Käuferin war gemäss Ziff. 2.2

verpflichtet, den Kaufpreis innert vier Tagen nach der Übertragung der Stammanteile

durch Überweisung auf das frei verfügbare Konto und auf das K-Konto zu begleichen.

Gemäss Vertrag Ziff. IV. 1 gibt der Kauf- und Abtretungsvertrag "die

gesamte Vereinbarung der beiden Parteien in Bezug auf den Gegenstand dieser

Vereinbarung wieder". Dass das Steuerrekursgericht aufgrund dieser

Feststellungen zum Schluss gekommen ist, es habe sich nicht um einen

aufschiebend bedingten Verkauf gehandelt und demzufolge sei auch der auf das K-Konto

einbezahlte Kaufpreisanteil erfolgswirksam zugeflossen, erweist sich als

gesetzmässig. Dass dieses Bankguthaben für die Käuferin noch nicht frei

verfügbar war, sondern der Sicherstellung von allfälligen Ansprüchen der Käuferin

gedient hat, führt nicht zur Umqualifikation der Kaufpreiszahlung in eine

blosse Anwartschaft.

4.6

Die

Pflichtige lässt dazu ausführen, die Käuferin sei nur bereit gewesen, den gesamten

Kaufpreis für die Beteiligung zu bezahlen, wenn sie dafür als Gegenleistung die

55-%-Beteiligung sowie eine Zusammenarbeit für 4 ½ Jahre erhalte. Der dem

Kaufpreis zugrunde gelegte Wert der Beteiligung sei von der Zusammenarbeit

abhängig gewesen. Ferner sei im Zusammenarbeitsvertrag ein Kaufrecht für den

Rest der Beteiligung vorgesehen gewesen, was ebenfalls die Einheit des ganzen

Konstrukts aufzeige.

Die Annahmen der Parteien über die Werthaltigkeit der

Beteiligung und die Erwartungen der Käuferin in Bezug auf die künftige

Zusammenarbeit könnten steuerlich von Bedeutung sein, wenn sie sich im Kauf-

und Abtretungsvertrag rechtswirksam niedergeschlagen hätten. Parteiannahmen und

Motive werden oft über vertragliche Nebenabreden, Zusicherungen und

Gewährleistungen in Kaufverträge aufgenommen. Die Vereinbarung eines suspensiv

bedingten Kaufvertrags ist dafür wohl eher weniger gebräuchlich, jedenfalls aber

keineswegs notwendig. Nachdem jedoch die Wertvorstellungen der Käuferin und

Annahmen über die künftige Zusammenarbeit in keiner Form zu Bedingungen und Abreden

im Kauf- und Abtretungsvertrag geführt haben, bleiben sie für die Beurteilung

der Ordnungsmässigkeit der Bilanzierung bedeutungslos und ist auch keine

Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz ersichtlich, indem diese

dazu offerierte Zeugen nicht befragt habe.

4.7

Die

Pflichtige bringt überdies vor, sie hätte eine Rückstellung in Höhe der im

speziellen Pfandvertrag genannten Summe mit entsprechender Passivierung bilden

müssen, weil sie aufgrund des Zusammenarbeitsvertrags noch künftige Leistungen

zu erbringen gehabt habe. Rückstellungen dienen dazu,

einer Geschäftsperiode einen tatsächlich oder zumindest wahrscheinlich

verursachten, in seiner Höhe aber noch nicht genau bekannten Aufwand oder Verlust,

der erst in einer späteren Periode geldmässig verwirklicht wird, gewinnmindernd

anzurechnen (vgl. RB 1986 Nr. 40 = StE 1987 B 23.43.2 Nr. 4, B

72.14.2

Nr. 6; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter,

Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. A., Zürich 2006, § 64

N. 75 ff.). Erfolgen hingegen Zahlungseingänge für noch nicht

oder erst teilweise erbrachte Leistungen, handelt es sich um Zahlungen, die für

die Dauer des Schwebezustands als Voraus- oder Anzahlungen zu passivieren sind.

Zahlungseingänge im Zusammenhang mit einem aufschiebend bedingten Rechtsgeschäft

wären deshalb wohl eher als Anzahlungen und nicht als Rückstellungen zu

verbuchen. Insofern widerspräche eine Rückstellung wohl der Annahme eines

suspensiv bedingten Rechtsgeschäfts. Diese Frage nach der korrekten Bilanzposition

kann hier aber offengelassen werden, weil die Pflichtige im massgebenden

Jahresabschluss keine diesbezügliche Passivierung vorgenommen hat.

4.8

Nach den

unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen schlossen die Parteien mit

Öffentlicher Urkunde vom 31. Oktober 2005 einen Kauf- und

Abtretungsvertrag betreffend Veräusserung der 55-%-Beteiligung von der F Bank

an die Pflichtige zu einem Preis von EUR … ab und vereinbarten sie im

gleichen Dokument die Aufhebung des Zusammenarbeitsvertrags mit Wirkung ab dem 1. November

2005.

Diese Vereinbarungen entfalteten keine Rückwirkung, sondern regelten die

Verhältnisse unter den Parteien mit Wirkung für die Zukunft neu. Demzufolge konnten

sie nicht bewirken, dass sich der Jahresabschluss per 31. Dezember 2004

als gegen zwingende handelsrechtliche Vorschriften verstossend erweist, sondern

die damit verbundenen finanziellen Konsequenzen sind periodengerecht dem Geschäftsjahr

2005.

zuzurechnen.

Der Entscheid des Rekursgerichts, nach dem

Massgeblichkeitsprinzip sei für die Ermittlung des steuerbaren Reingewinns von

der eingereichten, formell ordnungsgemässen Jahresrechnung auszugehen und die

Voraussetzungen für eine Bilanzberichtigung seien nicht erfüllt, erweist sich

demnach als rechtsbeständig. Weil das Steuergesetz keinen steuerrechtlichen

Abzug für einen "Beteiligungsgewinn" vorsieht, wurde der in Ziffer 6

der Steuererklärung beantragte Abzug zu Recht verweigert.

5.

5.1

Nachdem im

steuerbaren Reingewinn ein Kapitalgewinn aus der Veräusserung der 55-%-Beteiligung

E GmbH enthalten ist, bleibt zu prüfen, ob die Pflichtige dafür gestützt

auf § 72 Abs. 1 StG eine Entlastung mittels Beteiligungsabzugs

beanspruchen kann. Gemäss § 72a Abs. 1 StG gehören zum Ertrag aus

Beteiligungen u. A. auch Kapitalgewinne auf Beteiligungen, welche

wenigstens 20 % des Grund- oder Stammkapitals der andern Gesellschaft

ausmachen. Vorausgesetzt wird indessen gemäss § 72a Abs. 2 lit. b

StG u. A., dass die veräusserte oder aufgewertete Beteiligung während

wenigstens eines Jahres im Besitz der Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft

war.

Es steht als unbestritten fest, dass die am 27. November

2003.

gegründete Pflichtige das Eigentum an der Beteiligung erst mit der

Gründung bzw. mit Rückwirkung auf den Stichtag der steuerneutralen Umwandlung

am 1. November 2003 erworben hatte. Bis zum Verkauf vom 16. Februar

2004.

waren somit weniger als vier Monate vergangen, weshalb sie die einjährige

Besitzesdauer von § 72 Abs. 2 lit. b StG nicht erfüllt hatte und

sie deshalb nach dem Gesetzeswortlaut den Beteiligungsabzug für den

Kapitalgewinn nicht beanspruchen kann. Die Pflichtige macht indessen geltend,

bei dieser Voraussetzung handle es sich um eine als wirtschaftliche

Berechtigung zu verstehende Mindestbesitzesdauer, die erfüllt sei, weil ihr die

Besitzesdauer der Personenunternehmung, welche von C in die Pflichtige

eingebracht worden sei, zuzurechnen sei.

5.2

Die

Pflichtige vertritt somit die Auffassung, die Auslegung der Norm ergebe, dass unter

der Mindestbesitzesdauer auch die Besitzesdauer des früheren Eigentümers zu

verstehen sei, wenn die Beteiligung Bestandteil von dessen Geschäftsvermögen

dargestellt habe und sie auf dem Weg einer steuerneutralen Umstrukturierung ins

Eigentum der Verkäuferin überführt worden sei. Weil es sich im vorliegenden

Fall bei der Rechtsvorgängerin um eine Personenunternehmung gehandelt hatte,

geht es hier nicht um die allfällige Anrechnung der Besitzesdauer einer juristischen

Person als Rechtsvorgängerin.

Wie das Rekursgericht erwogen hat, unterstehen realisierte

Kapitalgewinne auf Beteiligungen des Geschäftsvermögens beim

Selbständigerwerbenden der Einkommenssteuer (§ 18 Abs. 2 StG; die

mittels Teilbesteuerung oder Teilsatzverfahren eingeführten Steuerentlastungen

für Beteiligungserträge fallen für die streitbetroffene Steuerperiode noch

nicht in Betracht). Für Beteiligungen von Kapitalgesellschaften und

Genossenschaften gilt jedoch eine Sonderregelung, nach welcher deren Erträge

unter bestimmten Voraussetzungen entweder mit dem Beteiligungsabzug entlastet

werden können oder objektiv steuerbefreit sind (§§ 71–74 StG). Das

Rekursgericht ist deshalb zum Schluss gekommen, die Änderung des Steuersystems

bei der Beteiligungsübertragung von der Personenunternehmung auf die Kapitalgesellschaft

schliesse eine Anrechnung der Besitzesdauer des Rechtsvorgängers aus.

5.3

Die

Gewinnsteuerminderung durch den Beteiligungsabzug lässt sich mit dem Ziel der

Vermeidung einer Vielfachbelastung des ursprünglich auf der untersten

Unternehmensebene erwirtschafteten (und dort in der Regel steuerbaren) Gewinns

begründen (vgl. Marco Greter, Der Beteiligungsabzug im harmonisierten Gewinnsteuerrecht,

Zürich 2000, S. 8 ff.). Damit wird indessen die Beseitigung der

wirtschaftlichen Doppelbelastung auf den Ebenen Kapitalgesellschaft und letztem

Inhaber der Beteiligungsrechte weder angestrebt noch erreicht. Aus dem Institut

des Beteiligungsabzugs lässt sich deshalb nicht die steuerliche Entlastung von

Kapitalgewinnen aus der Auflösung von stillen Reserven herleiten, die aus einem

Personenunternehmen in die Kapitalgesellschaft gelangt sind.

5.4

Die

Pflichtige bringt dagegen vor, die steuerliche Privilegierung von Umstrukturierungen

in Form der Umwandlung beruhe im Wesentlichen darauf, dass es nur zu einem

Rechtskleidwechsel komme und sich in materieller Hinsicht nichts ändere. Diese

Aussage ist jedoch unpräzis und unvollständig. Die steuerneutrale Übertragung

von Wirtschaftsgütern mit stillen Reserven setzt nach Lehre und Rechtsprechung

deren fiskalische Verknüpfung voraus (vgl. Markus Reich, Die Realisation

stiller Reserven im Bilanzsteuerrecht, Zürich 1983, S. 247 ff.). Aus

diesem Grund ist die Steuerneutralität nach dem Gesetz mit der

Buchwertübernahme verbunden, die gewährleisten soll, dass die Wirtschaftsgüter

einkommenssteuerrechtlich in dem Zustand übernommen werden, in welchem sie der

Veräusserer übergeben hat, einschliesslich der Steuerfolgen bezüglich stille

Reserven, deren Einkommensbesteuerung hinausgeschoben wurde (Reich, S. 251

m. H.). Als weitere Voraussetzung der fiskalischen Verknüpfung wird

deshalb auch die Gleichartigkeit der Besteuerung beim Rechtsnachfolger verlangt

(Reich, S. 252). Wie das Rekursgericht in Bezug auf die Besteuerung von

Beteiligungsgewinnen zutreffend festgestellt hat, steht der Besteuerung beim

Personenunternehmer eine Freistellung bzw. eine vollständige gewinnsteuerliche

Entlastung des (Netto-)Beteiligungsertrags bei der Kapitalgesellschaft

gegenüber. Dieser Unterschied verbietet es, die gesetzlich vorgesehene

Mindesthaltefrist für den Beteiligungsabzug extensiv auszulegen und – zumindest

in derartigen Systemwechselfällen – die Besitzesdauer des Personenunternehmers

anzurechnen.

5.5

Wie

bereits das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, widersprechen die Ausführungen

von Duss/Altorfer, auf welche in der Beschwerde verwiesen wird, diesem Ergebnis

nicht (vgl. Marco Duss/Jürg Altorfer in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht

I/2a, 2. A., Basel etc. 2008, Art. 70 DBG N. 47). Aufgrund der

ausdrücklichen Sperrfristregelung von § 19 Abs. 2 StG wird die

fiskalische Verknüpfung für stille Reserven mit dem früheren Rechtsträger nach

fünf Jahren aufgelöst und mittels Buchwertfortführung auf die Ebene der

Gesellschaft beschränkt. Zur Anrechnung der Besitzesdauer einer Personenunternehmung

als Rechtsvorgängerin lässt sich der Kommentarstelle nichts entnehmen. Dass die

Nichtanrechnung der Besitzesdauer – wie behauptet – eine Drei- und Mehrfachbelastung

des realisierten Kapitalgewinns auslösen soll, wird von der Pflichtigen nicht begründet.

Das gesetzgeberische Motiv, Handelsgewinne vom Beteiligungsabzug auszuschliessen,

ist entgegen der Auffassung der Pflichtigen nicht hinreichend, um die vom Rekursgericht

auf den klaren Gesetzeswortlaut abgestützte Auslegung als gesetzwidrig zu

betrachten. Wie schliesslich das Rekursgericht zutreffend festgestellt hat,

lässt sich auch aus dem Kreisschreiben Nr. 9 der ESTV vom 9. Juli

1998.

zum Beteiligungsabzug nichts anderes ableiten. Die Qualifikation einer

Beteiligung als Altbeteiligung bezieht sich auf den übergangsrechtlichen

Ausschluss des Beteiligungsabzugs gemäss Art. 207a Abs. 1 f. DBG

und betrifft ausschliesslich Beteiligungen, die sich vor dem 1. Januar

1997.

im Besitz der Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft befanden (KS 9/1998 Ziff. 3.1).

Für die erst unter Geltung des neuen Rechts im Jahr 2000 gegründete E GmbH

stellt sich somit die Frage nach der übergangsrechtlichen Qualifikation für den

Beteiligungsabzug nicht und bezüglich Mindestbesitzesdauer lässt sich weder Ziff. 3.1

noch 3.3.1 des KS 9/1998, auf welche die Pflichtige verweist, etwas entnehmen.

Die Feststellung des Rekursgerichts, die Mindestbesitzesdauer habe von der

Pflichtigen selber erfüllt zu werden bzw. jedenfalls sei die Haltedauer der

Vorbesitzerin nicht anzurechnen, wird dadurch nicht widerlegt.

Der Entscheid des Rekursgerichts erweist sich somit auch

insofern als gesetzmässig, als für den Kapitalgewinn aus dem Verkauf der 55-%-Beteiligung

E GmbH mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen kein Beteiligungsabzug

zu gewähren ist.

Damit ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

6.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153

Abs. 4 StG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 in Verbindung mit § 152

und § 153 Abs. 4 StG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 35'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 35'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14

, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…