SB.2011.00042

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2011.00042

21. September 2011Deutsch23 min

(URT.2011.13603)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. D ist

ein weltweit tätiger Industriekonzern. Die operative Holdinggesellschaft der

Gruppe, die E SE, vormals F AG, hat ihren Sitz in G. Das

Aktienkapital der F AG betrug in den Steuerperioden 2003 und 2004 43,5

Mio. Euro und war in eine entsprechende Anzahl nennwertloser Aktien eingeteilt.

Anfang 2003 wurden alle Aktien der F AG direkt oder indirekt von

Mitgliedern der Familie D gehalten. Die indirekte Beteiligung erfolgte im

Wesentlichen über die H mbH & Co. AG, welche wiederum einen Teil der Aktien

über die D GmbH & Co. KG (D-Werke) sowie über schweizerische

Zwischenholdings hielt, nämlich die A AG sowie deren Tochtergesellschaft,

die I GmbH, beide mit Sitz in J. Die I GmbH wurde im Jahr 2007 von

der A AG übernommen.

B. Am 20.

November 2003 erwarb ein in den USA ansässiger Investor 30 % der Aktien

der F AG. Von K erwarb er (direkt und indirekt) 2'175'000 Aktien (= 5 %),

von L (direkt und indirekt) 4'132'500 Aktien (= 9,5 %) und von der I GmbH

6'742'500 Aktien (= 15,5 %).

C. Ebenfalls

am 20. November 2003 veräusserte die I GmbH 1'032'807 Aktien

(= 2,37 %) an die A AG und 377'451 Aktien (= 0,87 %) an die

D-Werke. Schliesslich erwarb die F AG mit Vertrag vom 17. Dezember

2003 von der I GmbH 4'350'000 eigene Aktien.

Danach ergab sich folgende

Beteiligungs- und Stimmrechtsstruktur:

Anzahl Aktien

Beteiligung in %

Stimmrecht in %

Direktbesitz Privat

3'710'060

8,53 %

9,47 %

D-Werke

4'393'500

10,1 %

11,22 %

A AG

8'743'500

20,1 %

22,33 %

I GmbH

9'252'940

21,27 %

23,63 %

US Investor

13'050'000

30 %

33,33 %

F AG

4'350'000

10 %

0 %

Total

43'500'000

100 %

D. In

allen sechs Kaufverträgen wurde ein Kaufpreis von 4.5977 Euro pro Aktie vereinbart. Während

es bei den drei gruppeninternen Transaktionen (Verkäufe der I GmbH an die D-Werke,

die F AG sowie an die A AG) dabei sein Bewenden hatte, kamen in den

Verträgen, mit denen Aktien an den Investor veräussert wurden, noch zwei

zusätzliche Preiskomponenten (Additional Purchase Price I and II) hinzu. Gemäss

der Bestimmung zum Additional Purchase Price I verpflichtete sich der Käufer,

den Verkäufern im Umfang der Dividendenberechtigung der Aktien für das

Geschäftsjahr 2003 einen zusätzlichen Kaufpreis zu bezahlen, welcher der für

das Geschäftsjahr 2003 ausgeschütteten Dividende entspricht, indessen den

Betrag von insgesamt 13'500'000.- Euro für alle drei Verträge nicht übersteigt.

Es wurde vereinbart, dass der Zusatzkaufpreis I unmittelbar mit der Ausschüttung

der Dividende für das Geschäftsjahr 2003 durch die Gesellschaft fällig und

zahlbar wird und dass der Käufer seinen Dividendenanspruch im Umfang des

Zusatzkaufpreises I an die Verkäufer zur Befriedigung der Forderung auf Zahlung

des Kaufpreises I abtritt und die Gesellschaft anweist, die Bezahlung des

Zusatzkaufpreises I durch die Übertragung liquider Mittel auf deren Konten zu

bewirken.

E. Am 8.

Juli 2004 beschloss die Hauptversammlung der F AG, für das Geschäftsjahr

2003 eine Dividende von insgesamt 40 Mio. Euro auszuschütten, wovon 13.333 Mio.

Euro auf die vom amerikanischen Investor gehaltenen Anteile entfielen. Der

Betrag wurde direkt an die Verkäufer ausbezahlt.

Die Voraussetzungen für die

Bezahlung des Purchase Price II haben sich bis heute nicht verwirklicht.

F. Im

Rahmen einer steueramtlichen Buchprüfung der Geschäftsjahre 2003 und 2004 bei

der I GmbH gelangte die Revisorin des kantonalen Steueramts zur

Auffassung, die konzerninternen Transaktionen seien nicht zu marktkonformen

Preisen abgewickelt worden, da bei den Verträgen mit dem amerikanischen

Investor nebst dem Kaufpreis von 4.5977 Euro pro Aktie noch Zusatzkaufpreise

vereinbart worden seien. Die Revisorin schlug vor, bei der direkten

Bundessteuer (für die Staats- und Gemeindesteuern unterliegt die I GmbH

dem Holdingprivileg) für die noch im Geschäftsjahr 2003 verbuchten Verkäufe an

die D-Werke und die A AG eine verdeckte Gewinnausschüttung von insgesamt

Fr. 2'264'483.- wegen unterpreisigen Beteiligungsverkaufs an die A AG

und die D-Werke und in der Steuerperiode 2004 den Betrag von Fr. 6'860'894.-

wegen unterpreisigen Beteiligungsverkaufs an die F AG beim steuerbaren

Gewinn aufzurechnen.

Die Revisorin unterbreitete

folgende Veranlagungsvorschläge:

Direkte Bundessteuer 2003

Steuerbarer Reingewinn gemäss

Deklaration

+ unterpreislicher Verkauf

Aktien F AG an A AG und D-Werke

Total

Steuerbarer Reingewinn

Eigenkapital per 31.12.2003

Fr.

79'506'977.-

2'264'483.-

81'771'460.-

81'771'400.-

53'776'000.-

Direkte Bundessteuer 2004

Steuerbarer Reingewinn gemäss

Deklaration

+ unterpreislicher Verkauf

Aktien F AG an F AG

Total

Steuerbarer Reingewinn

Beteiligungsabzug

Eigenkapital per 31.12.2004

Fr.

39'553'156.-

6'860'894.-

46'414'050.-

46'414'000.-

29,810 %

9'178'000.-

In ihrer Stellungnahme zu den

Veranlagungsvorschlägen machte die A AG als Rechtsnachfolgerin der I GmbH

(die Pflichtige) geltend, das Recht zum Bezug der Dividende 2003 sei nach dem

Willen der Parteien gar nie auf den Käufer übertragen worden, sondern bei den

Verkäufern verblieben, es handle sich somit der Sache nach um einen Verkauf der

Beteiligung "Ex Coupon". Die Verbuchung der Dividende 2003 in der

Jahresrechnung 2003 als Debitor mit dem Buchungstext "Forderung aus

Kaufpreiserhöhung" erweise sich damit als handelsrechtswidrig, weshalb

eine Bilanzberichtigung vorgenommen, der entsprechende Ertrag aus

Kaufpreiserhöhung (sowie der zugehörige Debitor) in der Jahresrechnung 2003

storniert und stattdessen als Beteiligungsertrag in der Jahresrechnung 2004

verbucht worden sei. Die Pflichtige verlangte, dass die Besteuerung gemäss

diesen berichtigten Jahresrechnungen vorgenommen werde. Beim Vorschlag für die

Veranlagung der direkten Bundessteuer 2003 sei der steuerbare Gewinn um

Fr. 16'764'400.10 zu reduzieren und es sei gleichzeitig dieser Betrag bei

der direkten Bundessteuer 2004 als zusätzlicher für den Beteiligungsabzug

gemäss Art. 69 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die

direkte Bundessteuer (DBG) qualifizierter Ertrag zu berücksichtigen.

Bezüglich der Gewinnaufrechnung

bei der direkten Bundessteuer im Zusammenhang mit den konzerninternen Verkäufen

teilte die Pflichtige die Auffassung der Revisorin des kantonalen Steueramts

insoweit, als diese angenommen hatte, es lägen verdeckte Gewinnausschüttungen

vor. Sie stellte sich indessen auch diesbezüglich auf den Standpunkt, es handle

sich bei den zu Unrecht nicht vereinnahmten Erträgen um Beteiligungserträge

(anstatt um den Verzicht auf die Vereinnahmung von Zusatzkaufpreisen), die ihr

zugestanden seien, die sie indessen nicht vereinnahmt habe. Als realisiert

könnten diese Beteiligungserträge frühestens mit der Beschlussfassung bei der F AG

über die Dividende 2003 im Jahr 2004 betrachtet werden. Dementsprechend seien

die zur Aufrechnung vorgeschlagenen Beträge nicht unter dem Titel

Nichtvereinnahmung eines im Drittvergleich geschuldeten Zusatzkaufpreises,

sondern als Nichtvereinnahmung eines 2004 geschuldeten Beteiligungsertrags

gesamthaft bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer 2004 (und nicht zum

Teil bereits 2003) zu besteuern, wobei auch diese Erträge für den Beteiligungsabzug

qualifizierten.

Am 8. August 2008

ergingen die Veranlagungen für die direkte Bundessteuer 2003 und 2004, welche

den Vorschlägen der Revisorin des kantonalen Steueramts entsprachen.

G. Am 29.

Oktober 2008 wies das kantonale Steueramt die Einsprache der Pflichtigen gegen

die Veranlagungsentscheide ab.

Erwägungen

II.

Auf Beschwerde hin bestätigte

die Steuerrekurskommission II (heute Steuerrekursgericht) die Einspracheverfügungen

am 16. März 2009.

III.

Die hiergegen erhobene

Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht am 30. September 2009 teilweise

gut und wies die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn

der Erwägungen an die Steuerrekurskommission II (heute Steuerrekursgericht)

zurück (Entscheid SB.2009.00045). Dabei bejahte das Gericht das Vorliegen einer

geldwerten Leistung beim Verkauf der Aktien der F AG durch die I GmbH

an Gruppengesellschaften: Der Verzicht auf den beim (Weiter-)Verkauf an den

amerikanischen Investor erzielten Zusatzkaufpreis sei ohne ersichtlichen sachlichen

Grund erfolgt. Beim Verkauf von F-AG-Aktien an die F AG selbst liege wohl

durch den Verzicht auf den Zusatzkaufpreis ebenfalls eine Vorteilszuwendung

vor. Aufgrund der konkreten Beteiligungsverhältnisse sei jedoch nicht von einer

verdeckten Gewinnausschüttung, sondern von einer verdeckten Kapitaleinlage

auszugehen, was durch die Vorinstanz weiter zu untersuchen sei.

Auf eine gegen diesen Entscheid

erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten trat das Bundesgericht

am 17. Mai 2010 nicht ein (Urteil 2C_857/2009).

IV.

Auf Rückweisung der Streitsache durch die

Steuerrekurskommission II (heute Steuerrekursgericht) am 26. August 2010

nahm das kantonale Steueramt Zürich die Einschätzung im 2. Rechtsgang am 6.

Dezember 2010 wie folgt vor:

Direkte Bundessteuer 2003

Steuerbarer Reingewinn

Eigenkapital per 31.12.2003

Steuersatz

Beteiligungsabzug gemäss Art. 69

DBG

Fr.

81'771'400.-

53'776'000.-

8,5%

Direkte Bundessteuer 2004

Steuerbarer Reingewinn

Eigenkapital per 31.12.2004

Steuersatz

Beteiligungsabzug

Fr.

44'792'800.-

9'178'000.-

8,5%

30,889%

Während die Steuerfaktoren der

Veranlagung 2003 unverändert gegenüber dem ersten Rechtsgang verblieben, übernahm

das Steueramt die Überlegungen des Verwaltungsgerichts zur verdeckten

Kapitaleinlage, reduzierte die im 1. Rechtsgang aufgerechnete verdeckte

Gewinnausschüttung entsprechend und berechnete den Beteiligungsabzug neu.

Eine seitens der

Rechtsnachfolgerin der Pflichtigen hiergegen am 22. Dezember 2010 erhobene

Beschwerde wies das Steuerrekursgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. März

2011.

– im Wesentlichen unter Hinweis auf die Bindungswirkung der verwaltungsgerichtlichen

Ausführungen – ab. Ausserdem auferlegte es der Beschwerdeführerin eine Gerichtsgebühr

von Fr. 39'300.-.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde

vom 12. April 2011 erhob die Rechtsnachfolgerin der Pflichtigen erneut Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und liess folgende Anträge stellen:

1.

Der Beschwerdeentscheid

des Steuerrekursgerichts vom 15. März 2011 betreffend die direkte Bundessteuer

2003.

und 2004 sei aufzuheben.

2.

Die Beschwerdeführerin

sei für die direkte Bundessteuer 2003 mit einem steuerbaren Reingewinn von

Fr. 62'742'500.- einzuschätzen.

3.

Die Beschwerdeführerin

sei für die direkte Bundessteuer 2004 mit einem steuerbaren Reingewinn von

Fr. 56'317'556.- einzuschätzen.

4.

Es sei festzustellen,

dass die im Jahre 2004 an die Beschwerdeführerin ausgerichtete Dividende von

Fr. 16'764'400.- eine zum Beteiligungsabzug gemäss Art. 69 und 70 DBG

berechtigende Ausschüttung sei und das Steueramt Zürich sei anzuweisen, den

Beteiligungsabzug für die direkte Bundessteuer 2004 entsprechend neu zu

berechnen.

5.

Eventualiter sei die

Beschwerdeführerin für die direkte Bundessteuer 2003 mit einem steuerbaren

Reingewinn von Fr. 79'506'900.- einzuschätzen und es sei festzustellen,

dass die Dividende von Fr. 16'764'400.- eine zum Beteiligungsabzug gemäss Art. 69

und 70 DBG berechtigende Ausschüttung sei und es sei das kantonale Steueramt

Zürich anzuweisen, den Beteiligungsabzug für die direkte Bundessteuer 2003

entsprechend neu zu berechnen. Ferner sei die Beschwerdeführerin für die

direkte Bundessteuer 2004 mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 39'553'156.-

einzuschätzen.

6.

Subeventualiter sei die

Gerichtsgebühr für den Entscheid des Steuerrekursgerichts vom 15. März

2011.

betreffend die direkte Bundessteuer 1.1.−31.12.2003 und 1.1.−31.12.2004

auf Fr. 0 zu reduzieren.

7.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Während die Vorinstanz auf

Vernehmlassung verzichtete, schloss das kantonale Steueramt am 2. Mai

2011.

auf Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung liess

sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Für die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht als weitere verwaltungsunabhängige

kantonale Instanz im Bereich der direkten Bundessteuer gelten laut Art. 145

Abs. 2 DBG die Vorschriften von Art. 140 bis 144 DBG über das

Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Rekurskommission "sinngemäss".

Die nur sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über das

Verfahren vor der Rekurskommission gestattet unterschiedliche Regelungen, die

sich aus der Natur eines zweistufigen gerichtlichen Instanzenzugs ergeben. Bei

einem solchen System liegt eine Verengung der Kognition mit Beschränkung des

Novenrechts für die zweite Instanz aber nahe. Sie liegt im Interesse der

Verfahrensökonomie und ist geeignet, einer missbräuchlichen Prozessführung entgegenzuwirken

(BGE 131 II 548 E. 2.2.2). Das Verwaltungsgericht hat sich

infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu gehört auch

die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig

festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das von der

Rekurskommission in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf

Angemessenheit hin zu überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen der

Rekurskommission zu setzen (vgl. RB 1999 Nr. 147).

1.2

Die vom

Gesetzgeber offenkundig gewollte Aufgabenteilung von erster und zweiter

Beschwerdeinstanz lässt es ebenfalls als sachgerecht erscheinen, neue

tatsächliche Behauptungen und Beweismittel bei der Anfechtung des gerichtlichen

Entscheids der Rekurskommission nur zuzulassen, wenn es sich um echte Noven

handelt, namentlich um neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel, die auf

einem Revisions- oder Nachsteuergrund beruhen oder der Stützung von geltend

gemachten Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur nach neuer tatsächlicher

Vorbringen oder Beweismittel bedürfen (BGE 131 II 548 E. 2.2.2).

Neue, erstmals vor Verwaltungsgericht gestellte Rechtsbegehren müssen

schliesslich allgemein zulässig sein, sofern sie sich nicht auf Tatsachen und

Beweismittel stützen, welche unter das Novenverbot fallen (vgl. RB 1999

Nr. 149).

1.3

1.3.1

Weist das Verwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren die Streitsache zu

neuer Untersuchung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurück, so ist diese

an die rechtlichen Erwägungen des Rückweisungsentscheids gebunden. Anders als

nach der früheren (mit Entscheid SB.2010.00055 vom 25. August 2010

allerdings aufgegebenen) Rechtsprechung zu den Staats- und Gemeindesteuern sind

bei der direkten Bundessteuer die Erwägungen im Rückweisungsentscheid für das

Verwaltungsgericht bei erneuter Befassung mit der Sache im zweiten Rechtsgang

verbindlich (vgl. Ulrich Cavelti, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.],

Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2b, 2. A., Basel 2008, Art. 143

DBG N. 9; Ernst Känzig/Urs R. Behnisch, Die direkte Bundessteuer, 2. A.,

Basel 1992, Art. 111 N. 5; Felix Richner/Walter Frei/Stefan

Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., Zürich 2009, Art. 143

N. 39). Die Selbstbindung der rückweisenden Gerichtsinstanz an ihre

Rechtsauffassung entspricht im Übrigen auch der ständigen Rechtsprechung des

Bundesgerichts im Hinblick auf seine eigenen Rückweisungsentscheide (vgl. statt

vieler: BGE 111 II 94 E. 2; Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans

Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 107 N. 18 mit

weiteren Hinweisen). Sie ist sachgerecht, weil die fehlende Bindung letztlich

dazu führt, dass der im ersten Rechtsgang unterliegenden Partei faktisch eine

doppelte Beschwerdemöglichkeit und ein Recht auf Wiedererwägung eingeräumt

werden.

1.3.2

Wegen der Bindungswirkung ist es den Parteien verwehrt, im Fall einer

erneuten Anrufung des Verwaltungsgerichts der Beurteilung des Rechtsstreits

einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache

unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid

ausdrücklich abgelehnt oder gar nicht in Erwägung gezogen worden sind (vgl. BGE

101.

II 142 E. 3; 90 II 302 E. 2a). Daraus folgt auch, dass im zweiten

Rechtsgang neue Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge zu Streitfragen, die

das Verwaltungsgericht im Rückweisungsentscheid bereits abschliessend behandelt

hat, nicht beachtet werden dürfen und demgemäss auch unzulässig sind. Immerhin steht

die Selbstbindung des Verwaltungsgerichts unter dem Vorbehalt, dass die Entscheidgrundlagen

dieselben geblieben sind. Liegt etwa aufgrund der durch den

Rückweisungsentscheid geforderten Erhebungen oder weil neue Tatsachen oder

Beweismittel zulässigerweise in das Verfahren eingebracht worden sind (vgl.

vorne E. 1.2), ein veränderter Sachverhalt vor oder ist in der

Zwischenzeit eine Rechts- oder Praxisänderung erfolgt, so kann dies zu einer

abweichenden Beurteilung führen (vgl. zum Ganzen VGr, 25. August 2010,

SB.2010.00056, E. 1.3.1).

1.3.3

Diese prozessuale Lage führt dazu, dass das Verwaltungsgericht an die in

seinem Rückweisungsentscheid vom 30. September 2009 (SB.2009.00045)

vorgenommene rechtliche und tatsächliche Würdigung gebunden ist, wonach die Vereinnahmung

der Dividende der F AG für das Jahr 2003 durch die Pflichtige als

Kaufpreisbestandteil zu qualifizieren ist und damit vorliegend Bestandteil des

ordentlichen Verkaufserlöses für die veräusserten Aktien bildet. Ebenso

gebunden ist das Verwaltungsgericht an die Auffassung, dass der Verkauf von F-AG-Aktien

an die F AG selbst, eine Tochtergesellschaft der Pflichtigen, eine

verdeckte Kapitaleinlage darstellt. Diese Vorgaben des verwaltungsgerichtlichen

Entscheids hat die kantonale Steuerverwaltung im zweiten Rechtsgang untersucht

und nachvollziehbar mit den Erkenntnissen der Untersuchung rechnerisch

umgesetzt. Die Beschwerdeschrift äusserst sich hierzu denn zu Recht auch nicht

weiter, sondern entspricht im Wesentlichen der Eingabe im ersten Rechtsgang.

Erschöpfen sich die Rügen in der Beschwerde aber ausschliesslich in Kritik am

verwaltungsgerichtlichen Rückweisungsentscheid vom 30. September 2009,

kann darauf wegen der Bindungswirkung nicht eingetreten werden.

Im Folgenden werden die

massgeblichen Erwägungen des Rückweisungsentscheids im Wortlaut wiedergegeben

(E. 2 und E. 3).

2.

2.1

vorliegenden Fall ist streitig, ob die Vereinnahmung der Dividende der F AG

für das Jahr 2003 durch die Pflichtige als Kaufpreisbestandteil zu

qualifizieren ist, in welchem Fall sie Bestandteil des ordentlichen Gewinns

bildet, oder ob es sich um einen Beteiligungsertrag handelt, welcher zum

Beteiligungsabzug gemäss Art. 69 DBG berechtigt.

2.2

Gegenstand

der Gewinnsteuer juristischer Personen ist der Reingewinn (Art. 57 DBG).

Der steuerbare Reingewinn bemisst sich grundsätzlich nach dem Saldo der

Erfolgsrechnung unter Berücksichtigung des Saldovortrags des Vorjahres (Art. 58

Abs. 1 DBG). Kapitalgesellschaften mit Beteiligungen an anderen

Gesellschaften können aber in den Genuss des sogenannten Beteiligungsabzugs

kommen unter der Voraussetzung, dass sie zu mindestens 20 % am Grund- oder

Stammkapital einer anderen Gesellschaft beteiligt sind oder eine solche

Beteiligung einen Verkehrswert von mindestens Fr. 2 Mio. aufweist. Ist

eines der genannten Kriterien erfüllt, so ermässigt sich die Gewinnsteuer der

Gesellschaft im Verhältnis des Nettoertrags aus diesen Beteiligungen zum

gesamten Reingewinn (Art. 69 DBG). Diese Regelung dient dazu, eine

mehrfache Besteuerung jener Gewinne zu vermeiden, welche in- und ausländische

Kapitalgesellschaften an in der Schweiz steuerpflichtige Zwischen- oder

Obergesellschaften ausschütten. Der Beteiligungsabzug wurde zunächst nur auf

(echten) Erträgen aus Beteiligungen gewährt, nicht aber auf Kapitalgewinnen aus

Beteiligungen (Art. 70 Abs. 2 lit. c DBG, in seiner

ursprünglichen Fassung). Nach der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen

Reform des Unternehmenssteuerrechts zählen nunmehr neu ausdrücklich auch die –

durch Veräusserung der Titel oder zugehöriger Bezugsrechte erzielten –

Kapitalgewinne zum für die Berechnung des Abzugs nach Art. 69 DBG massgebenden

Nettoertrag aus Beteiligungen (vgl. Art. 70 Abs. 2 lit. c DBG,

in der Fassung vom 10. Oktober 1997). Das gilt aber noch nicht, wenn die

betreffenden Beteiligungen – wie hier – schon vor dem 1. Januar 1997 der

Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft gehörten und die erwähnten Gewinne vor

dem 1. Januar 2007 erzielt wurden (Art. 207a Abs. 1 DBG; BGr, 14.

November 2008,2C_349/2008, E. 2.1).

2.3

Die

Vorinstanz ist der Auffassung, der sogenannte Zusatzkaufpreis I stelle einen

Kapitalgewinn gemäss Art. 70 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit Art. 207a

Abs. 1 DBG dar und berechtige somit nicht zum Beteiligungsabzug. Dagegen

macht die Pflichtige geltend, sämtliche Voraussetzungen für die Gewährung des

Beteiligungsabzugs seien erfüllt. Bei der am 8. Juli 2004 von der

Hauptversammlung der F AG beschlossenen Dividende handle es sich eindeutig

um eine ordentliche Gewinnausschüttung nach deutschem Recht. Die Qualifikation

der Dividende als Ausschüttung könne sich nicht dadurch ändern, dass im

Zeitpunkt der Ausrichtung der Dividende nicht mehr die Pflichtige

zivilrechtliche Eigentümerin der dividendenberechtigenden Aktien war, sondern

der US-Investor. Da der Dividendenanspruch bereits im Zeitpunkt des Verkaufs

und somit vor Dividendenfälligkeit vom Käufer an die Pflichtige zediert worden

sei, habe diese infolge vertraglicher Abrede über einen Anspruch auf

Ausschüttung der Dividende verfügt. Die Zahlung könne bereits deshalb nicht als

Kapitalgewinn qualifiziert werden, weil sie die Reserven der F AG verringert

habe, Kapitalgewinne sich aber dadurch auszeichneten, dass sie die Reserven der

betroffenen Beteiligten gerade nicht tangierten. Wirtschaftlich betrachtet

stelle der Verkauf der Aktien einen Aktienverkauf Ex Coupon dar. Dass dieser

aus Gründen des deutschen Zivilrechts nicht in einem Schritt, sondern in zwei

Schritten, nämlich dem Verkauf der Aktien mit gleichzeitiger Zession des

Dividendenanspruchs, erfolgt sei, könne keine Rolle spielen, ebenso wenig wie

die Bezeichnung als "additional purchase price". Massgebend sei nur,

dass die Verkäuferin im Zeitpunkt der Dividendenfälligkeit einen vertraglichen

Anspruch auf Herausgabe der Dividende hatte und an dieser nutzungsberechtigt

war.

2.4

Nach dem

Wortlaut des Kaufvertrags ist die Berechtigung für den Bezug der Dividende der F AG

für das Geschäftsjahr 2003 auf den Käufer übergegangen und hat sich dieser

verpflichtet, einen Zusatzkaufpreis im Umfang der Dividendenberechtigung an die

Pflichtige zu bezahlen. Zur Erfüllung dieser Vereinbarung hat er seinen Anspruch

auf Auszahlung der Dividende an die Pflichtige abgetreten. Obwohl die

Pflichtige durch diese Abmachung wirtschaftlich gesehen in den Genuss der

Dividendenzahlung 2003 gekommen ist, liegt rechtlich gesehen keine Dividendenausschüttung

von der F AG an die Pflichtige vor. Letztere verfügt nämlich nur über

einen vertraglichen Anspruch auf Bezahlung eines Betrags im Umfang der

Dividende und nicht über einen Anspruch aus dem Beteiligungsverhältnis, da mit

der Übertragung der Aktien auch die Dividendenberechtigung auf den Käufer übergegangen

ist und ein "Ex Coupon"-Verkauf eben gerade nicht vereinbart wurde.

Eine Würdigung des Sachverhalts nach seinem wirtschaftlichen Gehalt, wie sie sich

bei Steuernormen mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten zuweilen aufdrängt

(BGr, 14. November 2008,2C_349/2008, E. 2.3; ASA 68, 739 E. 2b),

fällt hier ausser Betracht. Der Gesetzgeber hat in Art. 207a Abs. 1

DBG eine Übergangsregelung vorgesehen, die den Beteiligungsabzug auf Kapitalgewinnen

von Altbeteiligungen ausdrücklich ausschliesst. Diese können nicht über den

Umweg der Auslegung nach dem wirtschaftlichen Gehalt vor Ablauf der

Übergangsfrist zum Beteiligungsabzug zugelassen werden.

3.

3.1

Bis vor Rekurskommission

bestritt die Pflichtige nicht, dass die abweichende Gestaltung der Kaufverträge

bei den gruppeninternen Transaktionen als verdeckte Gewinnausschüttung zu

qualifizieren sei. Vor dem Verwaltungsgericht macht sie nun geltend, bei den

gruppeninternen Verkäufen handle es sich nicht um verdeckte Gewinnausschüttungen

bzw. Gewinnvorwegnahmen der I GmbH. Die Preisdifferenz zwischen den

Verträgen mit dem US-Investor und den gruppeninternen Verträgen sei dadurch

begründet, dass der Investor 33,33 % der Stimmrechte und somit eine

Sperrminorität erworben habe. Demgegenüber hätten die Gruppengesellschaften

Streuaktien erworben, die auch bei Dritttransaktionen zu einem Abschlag geführt

hätten. Die Veräusserungen an die F AG stellten von vornherein keine verdeckten

Gewinnausschüttungen bzw. Gewinnvorwegnahmen dar, sondern seien allenfalls als

verdeckte Kapitaleinlagen zu qualifizieren.

3.2

Verdeckte

Gewinnausschüttungen sind in Erfolgsrechnung und Bilanz nicht als Gewinn

ausgewiesene Leistungen einer Gesellschaft, mit denen sie ihren Aktionären oder

diesen nahestehenden Personen bewusst geldwerte Vorteile zuwendet, die sie

unbeteiligten Dritten nicht einräumen würde (RB 1982 Nr. 72 mit

Hinweisen). Der Grund solcher Vorteilszuwendungen liegt nicht in der Geschäftstätigkeit

der Gesellschaft, sondern im Beteiligungsverhältnis. Mit der Ausrichtung von

geldwerten Vorteilen kommt die Gesellschaft nicht geschäftlichen Verpflichtungen

nach, sondern verwendet Gewinn im Interesse ihrer Aktionäre oder

nahestehenden Personen (Art. 660 des Obligationenrechts; Markus Reich, Verdeckte

Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, ASA 54, 621 f.). Die

Einräumung geldwerter Leistungen kann nicht nur in Form gegenständlicher Vermögenszuwendungen

erfolgen, vielmehr bildet jede Leistung der Gesellschaft ohne entsprechende

Gegenleistung, die nicht im geschäftlichen Interesse, sondern in jenem der Aktionäre

gewährt wird, eine Gewinnausschüttung (Reich, S. 635 und 639). Geschäftsmässig

begründet sind dagegen Aufwendungen, Abschreibungen und Rückstellungen, die

objektiv im Zusammenhang mit der Unternehmenstätigkeit und damit im Interesse

des Unternehmensziels getätigt werden (vgl. Stephan Kuhn/Peter Brülisauer in:

Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. A., Basel etc. 2002, Art. 24

des Steuerharmonisierungsgesetzes vom 14. Dezember 1990 N. 57 ff.).

3.3

Wie das

kantonale Steueramt in seiner Beschwerdeantwort zu Recht ausführt, sind die

Kaufverträge zwischen der I GmbH einerseits und der D-Werke und der A AG

andererseits im Gesamtzusammenhang zu betrachten. Zwischen den Aktionären der F AG

bestand die Verpflichtung, dem US-Investor Aktien im Verhältnis der Beteiligung

an der F AG zu verkaufen. Da die A AG und die D-Werke eine

ungenügende Anzahl F-AG-Aktien hielten, kauften sie von der I GmbH weitere

F AG-Anteile hinzu, welche sie an den US-Investor weiterverkauften. Diese

internen Übertragungen erfolgten ohne den Zusatzkaufpreis, welcher bei einem

Direktverkauf der Aktien von der I GmbH an den US-Investor angefallen

wäre. Indem die I GmbH beim Verkauf der Aktien an ihre Gruppengesellschaften

auf den Zusatzkaufpreis verzichtete, die Gruppengesellschaften die Aktien an

den US-Investor jedoch zuzüglich Zusatzkaufpreis weiterverkauften, überliess

die I GmbH ihren Gruppengesellschaften ohne ersichtlichen sachlichen Grund

den Gewinn aus diesen Transaktionen. Dies stellt eine geldwerte Leistung dar.

Falls die I GmbH in ihrem eigenen Interesse gehandelt hätte, hätte sie

sämtliche Aktien zum höheren Verkaufspreis direkt an den US-Investor verkauft.

3.4

Der

Vertrag zwischen der I GmbH und der F AG kam knapp einen Monat nach

den anderen Verträgen zustande. Aus der verwendeten Zweckbestimmung ("Zur

Umsetzung der beabsichtigten Beteiligung des Investors […]") geht jedoch

klar hervor, dass auch dieser Vertrag im Zusammenhang mit der Veräusserung von

Beteiligungen an den US-Investor abgeschlossen wurde. Es ist daher davon

auszugehen, dass die I GmbH auch diese Aktien zu einem höheren Kaufpreis

direkt an den US-Investor hätte verkaufen können. Dadurch, dass sie die Aktien

ohne Zusatzkaufpreis an die F AG verkauft hat, ist dieser ein Vorteil

zugekommen. Da die I GmbH selber im Umfang von 20 % an der F AG

beteiligt war, liegt jedoch keine verdeckte Gewinnausschüttung, sondern eine

verdeckte Kapitaleinlage vor. Im Umfang ihrer eigenen Beteiligung wurde die I GmbH

nicht entreichert, da sie weiterhin an der bei der F AG entstandenen

Wertvermehrung beteiligt ist. Im Umfang der übrigen 80 % liegt jedoch eine

geldwerte Leistung zugunsten der übrigen Aktionäre der F AG vor. Da die

Beschwerdeführerin die verdeckte Kapitaleinlage erst vor Verwaltungsgericht

geltend machte und die Vorinstanz dementsprechend keinen Anlass hatte, auf

diese Frage näher einzugehen, ist die Sache zur weiteren Untersuchung und zum

Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.

4.1

Die Kosten

des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens werden der unterliegenden Partei

auferlegt; wird die Beschwerde teilweise gutgeheissen,

so werden sie anteilsmässig aufgeteilt (Art. 144 Abs. 1 DBG). Dabei richten

sich die Verfahrenskosten nach kantonalem Recht, wobei die Kosten als

Kausalabgaben dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip zu genügen haben (BGE

124.

I 241 E. 4a).

Die auf den angefochtenen Entscheid anwendbare

Gebührenverordung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (GebV VGr)

sieht bei einem Streitwert von über Fr. 1 Mio. eine Gebühr zwischen

Fr. 20'000.- und Fr. 50'000.- vor (§ 3 GebV VGr). § 4 Abs. 2

der nämlichen Verordnung erlaubt eine Reduktion der Gebühr bis auf einen

Fünftel, wenn ohne materielle Prüfung des Begehrens entschieden wird.

4.2

vorliegenden Fall ist zunächst von Bedeutung, dass die Beschwerdeführerin im

Rahmen des Rückweisungsentscheids der Steuerrekurskommission II (heute: Steuerrekursgericht)

an das kantonale Steueramt vom 26. August 2010 bereits mit Verfahrenskosten

von Fr. 34'060.- belastet worden ist. Im angefochtenen Entscheid werden

der Beschwerdeführerin nochmals Fr. 39'300.- an Gerichtsgebühren auferlegt

– insgesamt bezahlt die Pflichtige damit für das erstinstanzliche

Beschwerdeverfahren rund Fr. 73'000.-.

Die Staatsgebühr im Rückweisungsentscheid vom 26.

August 2010 steht hier nicht mehr zur Diskussion und ist durch die aufwendige

Urteilsbegründung im vorinstanzlichen ersten Rechtsgang gerechtfertigt. Im

angefochtenen Entscheid erschöpfte sich die materielle Prüfung des Begehrens

aufgrund der Bindung der Vorinstanz an die verwaltungsgerichtlichen Erwägungen

auf die neuen Erkenntnisse der steueramtlichen Untersuchung. Der Entscheid

kommt daher einer Verfahrenserledigung ohne Anspruchsprüfung nahe und zitiert

denn auch vor allem wörtlich aus dem verwaltungsgerichtlichen Präjudiz. Bei

dieser Sachlage – und nachdem das Steuerrekursgericht in seiner Vernehmlassung

keine Ausführungen zur Rechtfertigung der im Entscheid selbst nicht begründeten

Höhe der Gerichtsgebühr vorgebracht hat – ist eine reine Gerichtsgebühr von

rund Fr. 40'000.- mit den angeführten Prinzipien (vgl. E. 4.1) nicht

mehr vereinbar. Die Gebühr ist – in Anlehnung an § 4 Abs. 2 GebV VGr

– auf einen Fünftel oder gerundet auf Fr. 8'000.- herabzusetzen. Damit beläuft

sich das Total der vorinstanzlichen Kosten inkl. Fr. 60.- Zustellkosten

auf Fr. 8'060.-.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde,

soweit darauf eingetreten werden kann.

5.

Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt die

Beschwerdeführerin weitestgehend. Ihr sind deshalb die Gerichtskosten zu 9/10 aufzuerlegen

(Art. 144 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 145 Abs. 2 DBG) und

bleibt ihr eine Parteientschädigung versagt (Art. 64 Abs. 1–3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

vom 20. Dezember 1968 in Verbindung mit Art. 144 Abs. 4 und Art. 145

Abs. 2 DBG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Kosten

des Beschwerdeverfahrens vor Steuerrekursgericht werden auf Fr. 8'060.- (Gerichtsgebühr:

Fr. 8'000.-, Zustellkosten Fr. 60.-) festgesetzt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 10'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu 9/10 und der Beschwerdegegnerin

zu 1/10 auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…