SB.2011.00067

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: SB.2011.00067

2. November 2011Deutsch8 min

(URT.2011.13702)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die A AG mit Sitz in C

(Kanton D), früher in Zürich, wurde vom kantonalen Steueramt mit Einschätzungs-

und Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2010 bzw. 25. Februar 2011

für die Staats- und Gemeindesteuern 1.10.2006−30.9.2007 mit einem

steuerbaren Reingewinn von Fr. … (zum Satz von 8 %) und einem

steuerbaren Kapital von Fr. … (zum Satz von 0,075 %) eingeschätzt.

Dabei rechnete das Steueramt dem deklarierten Gewinn geldwerte Leistungen an

die Schwestergesellschaft der Pflichtigen, die E AG in F (G), in Höhe von

Fr. … auf.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 29. März

2011.

liess die Pflichtige beantragen, sie sei entsprechend ihrer

Steuererklärung mit einem steuerbaren Gewinn von Fr. … einzuschätzen.

Der Präsident der 1.

Abteilung des Steuerrekursgerichts ordnete mit Verfügung vom 17. Mai 2011

über die Verrechnungspreise der Pflichtigen gegenüber der E AG ein Gutachten

an. Als Experte nahm er H in Aussicht. Während die Pflichtige gegen die Person

des Gutachters keine Einwendungen erhob, lehnte ihn das kantonale Steueramt mit

einlässlicher Begründung ab.

Der Abteilungspräsident

bestellte H mit Verfügung vom 29. Juni 2011 zum Gutachter. Das gestellte

Ausstandsbegehren wies er ab, da die vom kantonalen Steueramt "geltend gemachten

Umstände den Anschein einer Befangenheit beim vorgeschlagenen Gutachter nicht

zu begründen vermögen und dieser sich auch selber nicht befangen fühlt".

III.

Mit Beschwerde vom 8. Juli

2011.

beantragte das kantonale Steueramt dem Verwaltungsgericht, es sei die

Präsidialverfügung mit Blick auf die Person des bestellten Gutachters aufzuheben

und das Steuerrekursgericht für den Fall, dass es an der Einholung eines Gutachtens

festhalte, anzuweisen, einen unbefangenen Gutachter einzusetzen. Das Steueramt

wiederholte die Gründe, die seiner Auffassung nach den Ausstand von H rechtfertigten.

Während die Pflichtige auf

Abweisung der Beschwerde schloss, stellte das Steuerrekursgericht den Antrag,

es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil es sich bei der streitbetroffenen

Verfügung um einen prozessleitenden Zwischenentscheid handle, der nicht selbständig

anfechtbar sei. Ob der Gutachter tatsächlich befangen sei, erweise sich

letztlich als Frage der Würdigung des Gutachtens als Beweismittel.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht steht laut § 153 Abs. 1 des

Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) offen gegen den Entscheid des

Steuerrekursgerichts. Darunter ist ein prozesserledigender Entscheid – ein

Sachentscheid oder ein Nichteintretensentscheid – zu verstehen.

Prozessleitende Verfügungen

und Beschlüsse des Steuerrekursgerichts sind demgegenüber grundsätzlich nicht

selbständig anfechtbar, sondern bloss in Verbindung mit der Beschwerde gegen

den verfahrenserledigenden Entscheid. Nur ausnahmsweise sind prozessleitende Zwischenverfügungen

und -beschlüsse selbständig anfechtbar, nämlich dann, wenn sie für die betroffene

Partei einen nicht wiedergutzumachenden, d. h. voraussichtlich nicht mehr zu behebenden

Nachteil bewirken können (vgl. RB 2000 Nr. 133 = StE 2001 B 96.21 Nr. 9;

RB 1997 Nr. 42; Art. 93 Abs. 1 lit. a des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) oder wenn die Gutheissung

der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen

bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen

würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG).

1.2

Der

Entscheid, mit welchem im Rahmen eines Verfahrens selbständig und nicht in

Verbindung mit dem Endentscheid über ein Ausstandsbegehren befunden wird,

bildet einen Zwischenentscheid, der nur selbständig angefochten werden kann

(VGr, 10. Dezember 2008, SB.2008.00077). Denn entsprechend der

Verfahrensordnung von Art. 92 BGG müssen Vor- und Zwischenentscheide über

Zuständigkeit und Ausstand unmittelbar nach ihrem Erlass angefochten werden,

ansonsten das Recht auf deren Anfechtung verwirkt (Art. 92 Abs. 2

BGG). Dies ergibt sich ferner aus dem Grundsatz der vertikalen Steuerharmonisierung,

weil das Verfahrensrecht – und damit die Ausstandsregelung – zum harmonisierten

Bereich des Steuerharmonisierungsgesetzes vom 14. Dezember 1990 gehört

(StHG) und Art. 109 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die direkte

Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) ausdrücklich die selbständige

Anfechtbarkeit von Ausstandsentscheiden der Veranlagungsbehörden vorsieht.

2.

2.1

Wer beim

Vollzug dieses Gesetzes in einer Sache zu entscheiden oder an einer Verfügung

oder Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzuwirken hat, ist kraft § 119

Abs. 1 StG verpflichtet, in Ausstand zu treten, wenn er an der Sache ein

persönliches Interesse hat (lit. a), mit einer Partei durch Ehe oder

eingetragene Partnerschaft verbunden ist oder mit ihr in faktischer Lebensgemeinschaft

lebt (lit. b), mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grad

in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert ist (lit. bbis),

Vertreter einer Partei ist oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig war

(lit. c) oder aus andern Gründen in der Sache befangen sein könnte (lit. d).

Die Ausstandsvorschriften

gelten zunächst für Personen, die beim Vollzug des Steuergesetzes in einer

Sache zu entscheiden haben. Betroffen sind beim Steuerrekursgericht Personen,

denen aufgrund der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen entweder allein –

z.B. als Präsident oder als Einzelrichter – oder zusammen mit anderen Personen

– z.B. im Kollegium – in der Prozessleitung und -erledigung Entscheidkompetenz

zukommt (vgl. Martin Zweifel/Hugo Casanova, Schweizerisches

Steuerverfahrensrecht, Zürich 2008, § 9 N. 5). Zu beachten sind

sodann die Bestimmungen über den Ausstand von Personen, die an einer Verfügung

oder Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzuwirken haben. Eine solche

Mitwirkung in massgeblicher Stellung liegt vor, wenn die rechtliche Stellung

der betreffenden Person die Möglichkeit gibt, den Inhalt der Verfügung oder

Entscheidung erheblich zu beeinflussen (Zweifel/Casanova, § 9 N. 6).

Das trifft namentlich auf die Vorbereitung einer Verfügung oder eines

Entscheids sowie auf die Ausübung der beratenden Stimme durch den

Gerichtsschreiber (vgl. BGr, 28.9.1990, StR 47 [1992] 494 E. 3b) zu.

2.2

Das

Steuergesetz enthält keine ausdrückliche Vorschrift über den Ausstand von Sachverständigen,

die von den Steuerverwaltungs- oder -justizbehörden beigezogen werden und deren

Gutachten ein gesetzliches Beweismittel darstellt (vgl. § 132 Abs. 2

StG). § 119 StG entfällt als gesetzliche Grundlage, da solche Gutachter –

anders als die steuerverwaltungsinternen Revisoren (vgl. BGE 119 V 456 E. 5a)

– nicht an einer Verfügung oder an einem Entscheid mitwirken, wenn sie auch

deren Inhalt durch ihre Expertise mittelbar beeinflussen (vgl. Martin Zweifel

in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen

Steuerrecht, Band I/2b, 2. A., Basel 2008, Art. 109 N. 10 DBG).

Die Pflicht gerichtlich beigezogener Sachverständiger, bei

Befangenheit in den Ausstand zu treten, ergibt sich aus dem in Art. 29 BV

verankerten Anspruch auf ein faires Verfahren. Es rechtfertigt sich daher, die

Ausstandsgründe von § 119 Abs. 1 StG sinngemäss auf das Erfordernis

der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Sachverständigen anzuwenden. Werden

die Regeln über die Unparteilichkeit von Sachverständigen vom Gericht nicht beachtet

bzw. wird die Parteilichkeit eines Experten vom Gericht nicht wahrgenommen, so

verletzt dies das Gebot des fairen Verfahrens im Sinn von Art. 29 BV (vgl.

BGE 120 V 357 E. 3a).

Auch wenn die Ausstandsgründe

von § 119 Abs. 1 StG für amtliche Gutachter als Konkretisierung der

Grundsätze eines fairen Verfahrens sinngemäss heranzuziehen sind, so ergibt

sich hieraus nicht das Recht der Verfahrensparteien, prozessleitende

Verfügungen und Beschlüsse, mit welchen ein Sachverständiger bestellt wird,

unter Berufung auf dessen Befangenheit selbständig anzufechten. Denn der

selbständige Weiterzug von Ausstandsentscheiden soll die verfassungsrechtlich

garantierte Beurteilung durch ein unparteiisches und unvoreingenommenes Gericht

gewährleisten (Art. 30 Abs. 1 BV), was letztlich nur bei Missachtung

von Ausstandsgründen durch Gerichtsmitglieder und Gerichtsschreiber der Fall

ist. Verletzen diese durch prozessleitende Zwischenverfügungen und -beschlüsse

auf andere Weise Verfassung oder Gesetz, indem sie einen befangenen Gutachter

beiziehen, so können solche Verfügungen und Beschlüsse nur dann selbständig

angefochten werden, wenn sie für die betroffene Partei einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken können (vgl. vorn E. 1.1).

2.3

Das

kantonale Steueramt hat weder dargetan noch ist aus den Akten ersichtlich, dass

die angefochtene Zwischenverfügung des Steuerrekursgerichts, womit dieses H als

Sachverständigen bestellt hat, für das Steueramt einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken könnte.

Auf die Beschwerde ist daher

nicht einzutreten.

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten

dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153

Abs. 4 StG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 5'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung

an…